CSJ - AP1142-2024(64030)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP1142-2024 Radicación No. 64030 (Acta No.045) Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Ministerio Público, el defensor y el acusado, contra el proveído del 15 de marzo de 2023 o de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que decretó la nulidad de lo actuado a partir del traslado del escrito de acusación y no declaró la prescripción de la acción penal en el proceso que se le adelanta a Robinson Sanabria Baracaldo por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En anterior oportunidad, la Sala describió la situación fáctica de la siguiente manera : 1 1 AP1260-2018 del 3 de abril de 2019 (Rad. 53856) CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO “El 1º de diciembre de 20142, Robinson Sanabria Baracaldo actuando en calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial [y con funciones] de Jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, se comunicó con Danny Julián Quintana Torres, entonces Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-, con el fin de suspender una diligencia de inspección de predios ubicados en la ciudad de Cartagena, ordenada por la Fiscal Cuarenta

Seccional de Administración Pública por el delito de fraude procesal. Sanabria Baracaldo le comentó a Danny Julián Quintana que estaba recibiendo una denuncia sobre la ilegalidad de la diligencia, por cuanto estaban involucrados dos funcionarios del CTI y una fiscal en un acto de corrupción para realizarla. Adicionó que ese asunto le fue recomendado personalmente por el Fiscal General de la Nación y su esposa3. El Director del CTI solicitó información y suspendió la participación de sus funcionarios en la diligencia reportada como ilegal por Robinson Sanabria, bajo el entendido que tal información y orden procedía directamente del Fiscal General de la Nación. Danny Julián Quintana solicitó a SANABRIA sustento de lo informado, los cuales nunca fueron enviados, por lo que Quintana ordenó continuar con la diligencia programada para el 2 de diciembre de 20144.” 2.- Por los hechos descritos, el 16 de febrero de 2016, ante un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 2 Carpeta N° 1, folio 1, escrito de acusación. 3 Carpeta original N° 1, folio 1. 4 Carpeta original N° 1, folio 2. 2 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO Fiscal Tercero Delegado ante la Corte le formuló imputación al indiciado como presunto autor del delito de fraude procesal, cargo que no aceptó. 3.- En audiencia de formulación de acusación, realizada el 12 de septiembre de ese año, el funcionario instructor varió

la calificación jurídica por el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, sobre el cual versaría el juicio. 4.- Sin embargo, la Sala Especial de Primera Instancia, el 24 de agosto de 2018 , declaró la nulidad de todo lo 5 actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, por violación al debido proceso al no haberse allegado constancia de la querella, ni de que se hubiera agotado la conciliación entre las partes, determinación confirmada con la que emitió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 3 de abril de 2019 . 6 5.- Restablecida la actuación desde el punto señalado en el auto que la degradó, el funcionario instructor citó a las partes a diligencia de conciliación. Solamente asistió el abogado que representaba los intereses de la Fiscalía General de la Nación como querellante legítimo. 6.- La etapa de conciliación finalizó y la renuencia del procesado a atender el trámite se hizo manifiesta, razón por la cual un Magistrado con Función de Control de Garantías 5 AEP00005-2018

6 CSJ AP1260-2019, Rad. 53856

3 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante decisión de 6 de mayo de 2022 lo declaró en contumacia, de modo que la actuación continuó con el defensor público designado. 7.- Con base en el procedimiento previsto en la Ley 1826 de 2017, la Fiscalía dio traslado del escrito de acusación a la

defensa. La Sala Especial de Primera instancia recibió la actuación y realizó la audiencia concentrada el 23 de agosto de 2022, a la que asistió el procesado. 8.- En esa diligencia, se reconoció a la Fiscalía General de la Nación como víctima. El acusado, por su parte, no aceptó los cargos, en cambio, coadyuvado por su defensor, solicitó la nulidad de la actuación y la prescripción de la acción penal. DECISIÓN RECURRIDA De las diversas irregularidades propuestas por la defensa, técnica y material, la Sala Especial de Primera Instancia, consideró trascendente la estructurada en el hecho de haber dispuesto la Fiscalía un inadecuado trámite al asunto, esto es, el de la Ley 1826 de 2017, la cual no había sido expedida en la época de los hechos cuestionados, circunstancia que afectó el debido proceso, dado que la actuación debió regirse conforme la Ley 906 de 2004. El artículo 74 de esa codificación modificado por la Ley 1453 de 2011, determina que los delitos sancionados con 4 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO pena no privativa de la libertad serían querellables, como el que motiva la actuación que aparece conminado con multa y pérdida del empleo o cargo público. A lo anterior agregó que la Ley 1826 de 2017 fue expedida el 12 de enero de ese año y comenzó a regir 6 meses después de la promulgación (art. 44).

El artículo 5° establece la querella como requisito para iniciar la acción penal cuando se trate de conductas punibles que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, con excepción, entre otros, del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, lo que implica que, a partir del 12 de julio de 2017, es perseguible de oficio. El principio de legalidad, componente del derecho fundamental al debido proceso , precisó (arts. 29 C.P. y 6° L. 906/04) la Sala de Primera Instancia, señala que nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio, mandato sobre el cual la jurisprudencia de la Corte clarifica: “Ciertamente, el entendimiento según el cual la competencia del juez y las reglas de procesamiento han de estarse a las leyes vigentes al momento en que se cometió el delito, comporta prolongar en el tiempo los efectos de normas adjetivas, sin que, por ende, ante tal previsión, compatible con la facultad de definición del legislador, resulte determinante frente a su vigencia el que hayan sido reemplazadas por otras”7 7 CSJ AP3466-2021 11 ago. 2021 rad. 56068. 5 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO Teniendo en cuenta que el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto es de ejecución instantánea, acota la decisión recurrida, el procedimiento aplicable es el vigente para el 1° de diciembre de 2014, cuando se dice que

Sanabria Baracaldo, excediendo sus funciones, al no ser de su competencia ni habérsele atribuido facultad, llamó telefónicamente al director nacional del CTI de la época, para que suspendiera una diligencia de inspección judicial que se celebraría al otro día. El compendio normativo que regula el procedimiento especial abreviado y la acusación privada , establece (L. 1826) en el artículo 44, que se aplica a los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia y a los perpetrados con (12-07-17) anterioridad, siempre que no se haya formulado imputación en los términos de la Ley 906 de 2004. De esa manera en atención a que la – consideró el a quo – fecha de los hechos es “la que debe determinar el procedimiento a aplicar, necesariamente unido al momento de formulación de la querella, que según la Fiscalía se dio el 10 de diciembre de 2014, 8 días después de los sucesos. [y] Como las actuaciones desarrolladas en el marco de una legislación vigente en manera alguna pueden ser desconocidas o invalidadas frente a nuevos estatutos procedimentales, el hecho que la Fiscalía haya aplicado un procedimiento ex post facto constituye afrenta a las garantías del debido proceso y derecho de defensa de Angarita Baracaldo (si), lo que amerita, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado desde el traslado del escrito de acusación, inclusive, pues la norma aplicable era la vigente para la época de los hechos, esto es, la Ley 906 de 2004.” 6 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO A lo que agregó que el procedimiento abreviado no reporta beneficio al procesado y sí le puede afectar el hecho de no contar con la audiencia de formulación de imputación, acto de comunicación que formaliza la investigación, sin dejar de mencionar que el legislador excluyó como delito querellable el abuso de poder por acto arbitrario e injusto. De otra parte, la primera instancia resolvió no declarar la prescripción de la acción penal. No es posible, consideró, de manera residual a la anulación del trámite, pronunciarse en relación a esa causal de extinción de la acción penal. A la Fiscalía le corresponde por mandato constitucional el ejercicio de la acción penal, que no puede renunciar, suspender o interrumpir, salvo en los casos legalmente establecidos para la aplicación del principio de oportunidad. En forma adicional, le corresponde, en los términos de los artículos 331 y 332, solicitar ante el juez competente, la preclusión del proceso, entre otros eventos, cundo advierta la imposibilidad de continuar el trámite por prescripción de la acción penal, la cual pueden solicitar en la fase de juzgamiento, el mismo sujeto procesal, la defensa o el Ministerio Público. Por ello no es posible declarar la prescripción – concluyó – de la acción penal derivada del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, ni menos ordenar a la Fiscalía que la solicite, como lo pide Sanabria Baracaldo, pues eso sería una intromisión del juzgador en las facultades del investigador. En atención a la declaratoria de nulidad, la 7 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO única vía es devolver el diligenciamiento a la Fiscalía Tercera Delegada ante esta Corporación para lo de su competencia. RECURSO DE APELACIÓN Fiscalía. En su criterio, la actuación debe proseguir por el trámite de la Ley 1826, así le haya retirado la condición de querellable al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, la cual compartía en por la época de ejecución de la conducta. Así lo precisó la Corte en la decisión con la cual declaró la nulidad a partir de la formulación de imputación, por eso se adecuó el trámite al procedimiento abreviado. En esa ocasión la Corte precisó que el delito, sucedido antes del 12 de julio de 2017, era querellable y que la ley vigente en ese momento no era más benigna y, ahora, con una postura equivocada, decreta la nulidad considerando como más favorable la ley 906 de 2004, instituto que, además, debe considerarse en relación con aspectos sustanciales: la pena, las medidas de aseguramiento o las alternativas de extinción de la acción penal, no desde la perspectiva del procedimiento. Ambas legislaciones desarrollan plenamente el derecho al debido proceso, incluso, resulta más favorable la Ley 1826, por cuanto ofrece mayores posibilidades jurídicas para la extinción de la acción penal, por conciliación, desistimiento, oblación, reparación integral o mecanismos de justicia restaurativa; alternativas que suprime la postura adoptada por la Sala en la decisión recurrida. 8

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO Ministerio Público. De igual manera, solicita negar la nulidad y que el proceso continúe por el trámite de la Ley

1826. Los cambios legislativos obligan a que los procedimientos en curso se adecuen a las nuevas disposiciones, según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Entonces, al sobrevenir a los hechos la nueva normativa, debe aplicarse al caso el trámite abreviado. Del mismo modo, afirma que el proveído de la Corte con el cual declaró la nulidad incluso desde la formulación de imputación, zanjó el debate sobre la querella como presupuesto para promover la acción penal por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por lo que resulta contradictorio que ahora la Corte afirme que debe analizarse el contexto en que ocurrieron los hechos, pues la nueva degradación del trámite para someterlo a la Ley 906 de 2004, impactaría la vigencia de la acción penal en el aspecto de su prescripción. El defensor del procesado orienta el debate hacia ese motivo de extinción que, para el caso, cobra vigencia transcurrido el término máximo de 72 meses. La nulidad decretada en primera instancia, decisión con la que está de acuerdo, materializa ese fenómeno. El procesado insiste a través del recurso en que se declare la prescripción por ser una causal objetiva que se materializa cuando es inoperante la posibilidad de proseguir la acción penal. 9 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO Señala, en forma adicional, que la estructura procesal de la Ley 906 de 2004 es más favorable, en cuanto establece las audiencias de formulación de imputación y acusación. La primera, inexistente en el procedimiento abreviado que, además, suple la segunda con el simple traslado del escrito de acusación, momento en el que el indiciado adquiere la condición de parte. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra los autos y sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, facultad funcional limitada legalmente al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el apelante y de aquellos que se les vinculen de manera inescindible. 2.- Acierta la Sala Especial de Primera Instancia al identificar el desafuero de la Fiscalía que aplicó en este asunto, como procedimiento ex post facto, la Ley 1826 de 2017, situación que de manera inexorable conduce a la anulación del trámite, por violación del debido proceso y las garantía debidas a las partes o intervinientes, derecho de carácter fundamental como lo reconoce el artículo 29 Superior, del que hace parte esencial el principio de legalidad, el cual, señala la jurisprudencia constitucional, se erige en principio rector del ejercicio del poder, de modo que 10 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los

servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley . 8 “En materia penal dicho principio comporta varios elementos9 que la doctrina especializada reconoce como “los principios legalistas que rigen el derecho penal”10, los cuales define de la siguiente manera: “ ...nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal.”11 Esto quiere decir que para poder legítimamente aplicar sanciones por parte del Estado12, y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse estas garantías fundamentales del debido proceso, destinadas a “proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal”.13” 8 C-592-05 9 Según la reiterada jurisprudencia de esta Corporación el principio de legalidad en materia penal se ha entendido en sentido lato, y comprende dos aspectos: en primer término, la estricta reserva legal en la creación de los delitos y las penas, y en segundo lugar, la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes, y en sentido estricto, referido a la necesidad de la descripción taxativa de los elementos que estructuran el

hecho punible y a la inequivocidad en su descripción. Ver, entre otras, la Sentencia C-996/00 10 Ver Sentencia C-739/00 11 Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”, Edit. Losada, Buenos Aires Argentina, 1950. 12 Al respecto debe recordarse que dichos principios se aplican de manera general en el derecho sancionador. Ver Sentencia C-708/99 13 Ver Sentencia C-653/01 11 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO Constituye, entonces, derrotero jurisprudencial en torno al principio de legalidad que, para imponer sanciones penales, no basta que la ley describa el comportamiento punible, sino que además debe precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas conductas. Por ende, para que se pueda sancionar penalmente a una persona, no es suficiente que el Legislador defina los delitos y las penas imponibles, sino que debe existir en el ordenamiento un procedimiento aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecido; juez o tribunal que deberá observar la plenitud de las formas propias de cada juicio, establecidas igualmente por el legislador . 14 En desarrollo de ese principio el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal establece: “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.” Sobre ese mandato la Sala de primera instancia precisó

que, siendo el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, de ejecución instantánea, ninguna duda asiste de que el procedimiento aplicable es el operante al momento de su realización. En este caso, al 1° de diciembre de 2014, “cuando según el escrito de acusación Sanabria Baracaldo, excediendo sus funciones llamó telefónicamente al otrora Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, para que se suspendiera la investigación para verificación, medición e identificación de los límites de unos terrenos, que iría a celebrar (sic) al otro día (2 de diciembre).” 14 Ib. 12 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO El trámite en vigor, el llamado a regular este caso, se reitera, es el ordinario establecido en la Ley 906 de 2004. El procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, por el contrario, emergía inadecuado por virtud del principio de legalidad. El artículo 10° de esa normativa, que pasó a ser el 534 del Código de Procedimiento Penal, fija el ámbito de aplicación de ese trámite especial abreviado en: i) las conductas punibles que requieran querella para el inicio de la acción penal ; ii) en el listado de delitos del inciso (inciso 1°) segundo; y iii) para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en ese artículo, conforme precisa el parágrafo de la norma. El espacio de aplicación de ese procedimiento remite al artículo 5°, donde se precisan las conductas punibles que

requieren querella de parte para dar inicio a la acción penal, dentro de las cuales alude todas aquellas que de conformidad con el Código Penal, no tienen señalada pena privativa de la libertad, pero con la excepción expresa de las siguientes: Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas (C. P. artículo 193); Divulgación y empleo de documentos reservados (C. P. artículo 194); Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P. artículo 416); Revelación de secreto (C. P. artículo 418); Utilización de asunto sometido a secreto o reserva (C. P. artículo 419); Utilización indebida de información oficial privilegiada (C. P. artículo 420); Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C. P. 13 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO artículo 421); Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (C. P. artículo 431); Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (C. P. artículo 432). De igual manera, el parágrafo de la preceptiva establece que no se requiere querella como presupuesto para dinamizar la acción “respecto de los casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer.” Con base en lo anterior se tiene que el legislador excluyó del trámite del procedimiento abreviado de la Ley 1826 de 2017, el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e

injusto. Se trata de un punible que, desde la vigencia de esa normativa, es perseguible de oficio y no está relacionado en el listado del artículo 10-2 que, con los delitos querellables, conforman el ámbito de aplicación de esa preceptiva. Antes de la expedición de esa ley era delito querellable por lo que requería como requisito de procedibilidad la presentación de la querella y el agotamiento de la fase de conciliación, dentro del marco regulatorio de la Ley 906 de 2004, presupuesto insatisfechos en los inicios del trámite, lo que condujo a que la Sala Especial decretara la nulidad desde la formulación de imputación en salvaguarda de los derechos del procesado, determinación confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 3 de abril de 2019 (AP1260-2019 Rad. 53856), en la que, de forma alguna, la Corte señaló que la 14 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO actuación debía adelantarse por los derroteros de la Ley 1826 de 2017. No obstante, al rehacer la actuación la Fiscalía le imprimió el trámite del procedimiento penal especial abreviado, con desconocimiento del principio de legalidad, por tratarse de una normativa posterior a la fecha de los hechos, la cual, en forma adicional, expresamente excluyó de su ámbito de aplicación el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, circunstancia que conduce a la nulidad de la actuación. 3.- La primera instancia resolvió, en forma adicional, no

declarar la prescripción de la acción. Determinaciones de esa naturaleza, consideró, requieren que medie solicitud de parte y “no es posible de manera residual, como consecuencia de la declaración de nulidad, que la Sala se pronuncie respecto de la causal de extinción de la acción penal deprecada por el defensor.” Recordó que la Constitución le asigna a la Fiscalía el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal y que artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, faculta al fiscal para solicitar, en cualquier momento ante el juez de conocimiento, la preclusión, si no existiere mérito para acusar, según las causales previstas en el artículo 332 Ib., dentro de las que figura, en el numeral primero, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, causal que también permite reclamar la preclusión, en la fase de juzgamiento, la defensa o el Ministerio Público, además del fiscal. 15 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO Con base en esa norma procedía que la Sala de origen examinara la posible ocurrencia del fenómeno extintivo, pues de todos modos el trámite avanzó hasta la fase de juzgamiento. De hecho, las solicitudes de nulidad y prescripción de la acción penal las formuló la defensa en el curso de la audiencia concentrada, en la cual se resuelven, entre otras, las nulidades que las partes consideren pertinentes. Si la ley faculta a la Fiscalía, al Ministerio Público y a la defensa, para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la actuación, de sobrevenir en el juicio las

causales de imposibilidad para continuar el trámite de la acción y de inexistencia del hecho investigado (1 y 3), resultan insuficientes para rehusar el examen de la eventual prescripción, los argumentos de la primera instancia, fundados en la obligación de la Fiscalía General de la Nación de adelantar el trámite de la acción y en la inexistencia de un acto de parte que lo demandara, condición que se presentó por haberla solicitado la defensa con posterioridad a la acusación. La Sala no puede abordar de manera directa ese análisis sin desconocer el derecho a la doble instancia, de manera que la determinación de no declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, contenido en la parte resolutiva del proveído apelado, también será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 16 CUI 11001600010220140045403

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ROBINSON SANABRIA BARACALDO RESUELVE 1.- CONFIRMAR el proveído de fecha, origen y contenido indicados en los antecedentes de esta providencia. 2.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

PRESIDENTE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19