CSJ - AP1160-2022(59729)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1160-2022 Radicado N°59729. Acta 66. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se califica la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2021, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual confirmó la condenatoria emitida, el 4 de junio de 2020, por el Juzgado Quince Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital de Antioquia, por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes. Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO HECHOS La Fiscalía le atribuyó a GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO el haberse concertado con aproximadamente 19 personas más, integrantes de la organización delincuencial estructurada y jerarquizada denominada “Los de la selva del Darién” o “Los emperadores”, liderada por JHON DAVID MENA WATHS (primo hermano del mencionado) e INGRID MOSQUERA LOZANO, para el tráfico de migrantes. Refirió que dicha banda operaba desde 2016 en los departamentos de Norte de Santander, Cundinamarca y Antioquia, así como en la isla de San Andrés, y que su objetivo era ingresar migrantes a territorio colombiano, bien

definitivamente o en tránsito hacia Estados Unidos. También precisó los roles de los diferentes integrantes de la organización y especificó que GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, miembro activo de la Policía Nacional, se encargaba de gestionar el envío de migrantes de Medellín a Turbo (Antioquia), cobrar giros de dinero relacionado con esa actividad y acompañar a los viajeros a MIGRACIÓN COLOMBIA, con el fin de obtener salvoconductos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Los días 8, 9, 12 y 13 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías

2 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO ambulante de Cúcuta celebró, en dicha ciudad, audiencias preliminares concentradas de control posterior a diligencia de allanamiento y registro, control posterior al procedimiento de captura y a la incautación de bienes y elementos, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El 9 de febrero de 2018, la Fiscal 33 Especializada BACRIM – Bogotá le formuló imputación a los catorce

aprehendidos: LEONEL CELIS LUNA, DIEGO ALEJANDRO

FONSECA RESTREPO, YUDYS LILIANA BARCO ASPRILLA,

ALEX DE JESÚS HURTADO JULIO, YARLENSON MURILLO

MOSQUERA, YOVANNI MURILLO SÁNCHEZ, JHON DAVID

MENA WATHS, ERIKA LISETH BOADA GONZÁLEZ,

EDINSON URIEL LESMES OROZCO, NELSON ENRIQUE

RAMÍREZ RANGEL, GUSTAVO ADOLFO TORRES

CAICEDO, JAVIER ENRIQUE MIELES JÁCOME, JHON

ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ y ROBET CAICEDO CHALA.

A MENA WATHS le atribuyó tráfico de migrantes (artículo 188 del Código Penal) y concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso tercero). A MIELES JÁCOME, únicamente tráfico de migrantes. Y a los restantes tráfico de migrantes y concierto para delinquir simple (artículo 340, inciso primero). En ese momento ninguno de los imputados aceptó los cargos. 3 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO El 13 de febrero de 2018, el juzgado le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a todos los procesados. A YUDYS LILIANA BARCO ASPRILLA, ALEX DE JESÚS HURTADO JULIO, YOVANNI MURILLO SÁNCHEZ y ERIK LISETH BOADA GONZÁLEZ, detención domiciliaria. A los restantes, detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 13 de junio de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación en iguales términos fácticos y jurídicos a los de la imputación, pero solo respecto de nueve encartados:

NELSON ENRIQUE RAMÍREZ RANGEL, JHON ENRIQUE

PINO RODRÍGUEZ, LEONEL CELIS LUNA, GUSTAVO

ADOLFO TORRES CAICEDO, ALEX DE JESÚS HURTADO

JULIO, DIEGO ALEJANDRO FONSECA RESTREPO, ROBER

CAICEDO CHALA, JHON DAVID MENA WATHS y

YARLENSON MURILLO MOSQUERA.

3. Habiendo correspondido la actuación al Juzgado 15

Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín, en audiencia realizada el 31 de agosto de 2018, la Fiscalía comunicó la ruptura de la unidad procesal respecto de NELSON ENRIQUE RAMÍREZ RANGEL y LEONEL CELIS LUNA y presentó preacuerdo con ROBER CAICEDO CHALA,

JHON ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ, JHON DAVID MENA

WATHS, YARLENSON MURILLO MOSQUERA y ALEX DE

JESÚS HURTADO JULIO.

4 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Tal preacuerdo solamente se concretó con JHON ENRIQUE PINO RODRÍGUEZ, porque fue el único que hizo reintegro de incremento patrimonial, mientras que, el 16 de octubre de 2018, los acusados JHON DAVID MENA WATHS, YARLENSON MURILLO MOSQUERA y ROBER CAICEDO CHALA se allanaron a los cargos formulados, actuación que fue avalada por el juez de conocimiento, en el entendido que, por no haber cumplido lo previsto por el artículo 349 de la

Ley 906 de 2004, no tendrían derecho a rebaja alguna en la pena a imponer.

4. De esta forma, se prosiguió la actuación por la vía ordinaria únicamente contra DIEGO ALEJANDRO FONSECA y GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, pero finalmente la audiencia preparatoria y el juicio oral se celebraron únicamente respecto del último de los mencionados, ya que también se presentó ruptura de la unidad procesal en relación con FONSECA, por trámite de principio de oportunidad.

5. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones: 25, 26 y 31 de julio de 2019; 6 de agosto y 18 de diciembre de 2019; 23 de enero y 26 de febrero de 2020. En la última sesión se dio a conocer sentido de fallo de carácter condenatorio y se agotó el trámite previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de

2004. 5 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO

6. El 4 de junio de 2020, el Juzgado 15 Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín realizó lectura de fallo en el que decidió: condenar a GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, por tráfico de migrantes, en concurso homogéneo y sucesivo, y concierto para delinquir simple. Imponerle las penas principales de 198 meses de prisión y 106.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la

privativa de la libertad. Negarle la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos de la prisión. Por último, compulsar copias contra JHON DAVID MENA WATHS y JORGE ELIÉCER MENA SUÁREZ, quienes declararon en el juicio por solicitud de la defensa, para ser investigados por falso testimonio y fraude procesal.

7. La sentencia fue apelada por la defensa de GUSTAVO

ADOLFO TORRES CAICEDO y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, la confirmó, mediante fallo aprobado el 5 y leído el 12 de marzo de 2021.

8. Oportunamente, la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el libelo correspondiente.

6 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO LA DEMANDA Contiene tres cargos, el primero principal y los siguientes subsidiarios. Cargo primero (principal) Con fundamento en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, reprocha la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, que recayó sobre un DVD y un oficio que la Embajada de Estados Unidos entregó a la Fiscalía General de la Nación con los resultados de la búsqueda selectiva en base de datos adelantada en la empresa WESTERN UNION, medio con el que se acreditó el cobro de 5 giros por parte de GUSTAVO

ADOLFO TORRES CAICEDO.

Para el censor, esta prueba es ilegal (artículo 360 de la Ley 906 de 2004) por carecer de apostilla e infringir, por

tanto, lo normado por el inciso segundo del artículo 427 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011, ya que no es aplicable ninguna de las excepciones previstas por la Ley 455 de 1998. Por consiguiente, debe ser excluida, al igual que la derivada de ella, vale decir, el informe del investigador YEFFERSON ALEXANDER ZAMBRANO MEDINA y su testimonio en el juicio oral. 7 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Considera que de no haberse tenido en cuenta este medio de conocimiento el sentido de la decisión habría sido opuesto y, por ende, pretende que la sentencia de segundo grado sea casada y reemplazada con decisión absolutoria. Cargo segundo (subsidiario) Se respalda en el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004 y consiste en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del principio constitucional non bis in ídem (artículo 29), entendido en los términos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-870/02, ya que el enjuiciado fue condenado por un concurso homogéneo y sucesivo de tráfico de migrantes, pese a que, según definición jurisprudencial (CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 26597), es un delito unitario con pluralidad de sujetos pasivos. En ese orden de ideas, aspira que la Corte case el fallo, para la efectividad del derecho material del procesado. Cargo tercero (subsidiario)

Al amparo de la causal primera de casación, pretende que, también por afectación del derecho material, ante el factor cuantitativo de la pena, se case el fallo de tribunal, por haber incurrido en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, en 8 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO cuanto a la autoría, y falta de aplicación del inciso tercero del artículo 30 del mismo estatuto, en lo atinente a la complicidad. Sostiene que GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO no tuvo el dominio del hecho punible, que su labor fue accesoria, que cuando se concertó la organización estaba funcionando, que simplemente cobró 5 giros en un corto plazo (del 12 al 28 de julio de 2017) y por cada uno de ellos recibió una pequeña comisión ($100.000). Para demostrar su aserto se refirió a los testimonios de JOSÉ ALEJANDRO OCAMPO e INGRID MOSQUERA LOZANO, así como a la prueba documental del pago de los giros. CONSIDERACIONES El artículo 183 del Código de Procedimiento Penal exige que en la demanda se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Así mismo, el artículo 184 ibídem contempla como motivos para no seleccionar la demanda la carencia de interés jurídico para recurrir, el no desarrollo de los cargos de sustentación o que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 9 Casación Ley 906 Rad. N°59729

CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO De acuerdo con lo anterior, en la demanda se debe respetar la taxatividad y autonomía de las causales de casación y realizar una sustentación de los cargos acorde con la naturaleza de los yerros enunciados y el correspondiente sentido de violación de la ley, con respeto de principios como los de corrección material, crítica vinculante, prioridad, no alegato de instancia, necesidad de intervención de la Corte, entre otros. En cuanto a cada uno de los cargos, en particular, se tiene lo siguiente: Cargo primero (principal): violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad A pesar de que el casacionista lo enuncia en forma correcta y cumple con identificar el medio de prueba sobre el cual habría recaído el yerro, en su desarrollo no sustenta dos aspectos medulares: (i) El carácter esencial del requisito incumplido, pues la Corte ha reiterado que la prueba solamente debe ser excluida “(…) cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales (…)”, ya que “(…) no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio” (CSJ SP1591-2020, 24 jun., rad. 49323 y CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103. Se subraya). Y, 10 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO

(ii) La trascendencia del error de derecho denunciado,

vale decir, que, aceptado éste, la exclusión del medio de prueba sobre el cual se incurrió en falso juicio de legalidad imposibilite mantener el sentido condenatorio de la decisión, porque las restantes probanzas no le ofrecen apoyo suficiente para alcanzar el estándar de prueba fijado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En este caso, el demandante se limitó a acotar: “Fue tan trascendente dicha prueba (…) en la resolución de los fallos judiciales, que de no existir la misma, la sintaxis de la ratio decidendi de las sentencias de primera y segunda instancia hubiese desencadenado en una parte resolutiva diametralmente opuesta a las emitidas, vasta simplemente observar las elucubraciones del A QUO y el AD QUEM referentes a dicha prueba, en las sentencias cuestionadas (…)”. Sin embargo, omitió mencionar que las conclusiones de los fallos también se fundaron en el testimonio de INGRID MOSQUERA LOZANO, alias “Yara”, quien fue líder de la organización junto con su compañero sentimental JHON DAVID MENA WATHS, en prueba indiciaria y en unas conversaciones sostenidas por aquella con GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO en WhatsApp, que fueron extraídas del celular incautado a la declarante, procesada en otra actuación. Con dichos medios de conocimiento se 11 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO acreditaba no solo el cobro de los giros, tema al que se refiere la prueba cuya exclusión se pretende, sino muchos otros

aspectos, como lo ponen de presente las siguientes consideraciones: (…) tal y como lo probara la señora Fiscal por medio de la prueba testimonial, documental y pericial que presentara en la pasada audiencia, aunada a las inferencias razones que a partir de indicios se construyen, que para este Juzgador es absolutamente claro e incuestionable, más allá de cualquier duda, que en efecto el señor GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, en su condición de miembro activo de la Policía Nacional fue la persona que en cumplimiento de órdenes precisas de INGRID MOSQUERA LOZANO, alias YARA, cabecilla de la estructura delincuencial que desde esta ciudad traficaba con migrantes, procedió a cobrar cuando menos cinco giros que desde el exterior se enviaron para ser por él cobrados como contraprestación derivada de todo gasto que pudiera originarse a efectos de que las personas que dicho dinero cubría, pudieran lograr su paso hacia su destino final, los Estados Unidos de Norteamérica. Aseveración que se desprende la prueba antes señalada y en concreto, de lo sostenido por la precitada MOSQUERA LOZANO en el juicio oral (…). En efecto, en cuanto a lo manifestado por ella en un testimonio claro, coherente e inequívoco, dio cuenta de la forma como el enjuiciado, persona de toda su confianza como que era primo hermano de su entonces pareja sentimental, le hizo saber que quería ponerse a sus órdenes, dando lugar a que se le pusiera a despachar migrantes desde la terminal de transportes de esta ciudad, cobrara giros con los que se cubrían dichos desplazamientos, amén de acompañarlos a la oficina de Migración

para que les expidieran los espurios salvoconductos con los cuales podían libremente circular por el territorio nacional. (…) Es más, fue enfática en poner de manifiesto (…) me reclamó unos diez a doce giros (…). (…) Es más, para ser precisos, en el desarrollo de una captura de MOSQUERA LOZANO en relación con unos hechos por los que previamente se le condenara, fue que se le incautó un celular en el que estaba dicho contacto, lo que dio pie a que se ubicaran todos los chats que entre ellos se dieron, lo que no hace sino evidenciar 12 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO la verosimilitud, coherencia y credibilidad en lo sostenido por ella, (…) (…) (…) se buscó que MOSQUERA LOZANO identificara fotográficamente a GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO (…). En palabras de INGRID MOSQUERA LOZANO, ‘… recuerdo haber realizado el reconocimiento fotográfico. Conozco a GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO porque es primo de mi ex compañero sentimental…’, señalándolo claramente en plena audiencia de juicio oral, como la persona que se vinculara a su organización delincuencial en la forma en antes dicha. (…). (Sentencia de primera instancia). (…) Indicó la testigo que GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO era miembro de la Policía Nacional y laboraba en Bogotá, sabía puntualmente la actividad que ella y su compañero sentimental

realizaban, incluso la acompañó a llevar migrantes a hoteles y le reclamó entre 10 a 12 giros, la mayoría en el Éxito de Robledo, por cada uno le pagó $100.000 y para el cobro le daba un PIN que le mandaban del exterior, (…) también señaló que éste llevó migrantes a la terminal de transporte para embarcarlos en bus, igual a los hoteles para hospedarlos. Señala que el número telefónico del acusado lo tenía registrado en su celular como ‘TABO’. (…) En el celular incautado a Ingrid Mosquera Lozano, alias ‘Yara’ se encontraron conversaciones en WhatsApp y allí entre varios contactos de la organización, tenía registrado a TORRES CAICEDO como ‘TABO’, en dichos diálogos se habla de recibir unos giros, mientras él enviaba por el mismo medio unas fotos cuando reclamaba el dinero. (…) Concordante con lo anterior, no solamente se cuenta con el señalamiento directo de la líder, sino que también existe un indicio de presencia y oportunidad, pues (…). (…) el cobro de giros (…) está acreditado con la prueba que remitió el doctor Luis Sierra Agregado de ICE/HSI Región Andina, correspondiente a la compañía Western Union (…) lo cual se complementa con la información extraída del WhatsApp al teléfono móvil incautado a Ingrid Mosquera Lozano. (…) se logró recolectar imágenes con recibos de la empresa Western Union y audios de mensajes de WhatsApp. 13 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO

(…)

Indica el testigo José Alejandro Ocampo, que (…) Logró identificar por las conversaciones de WhatsApp que el acusado reclamó dos giros provenientes de La Paz, Bolivia. (…) Al analizar el testimonio de Ingrid Mosquera Lozano en conjunto con los demás elementos de prueba legalmente aducidos al juicio, se tiene que la narración de la líder fue coherente y tuvo correspondencia con datos objetivos comprobables dentro del proceso, además que fue reiterativa en la incriminación. No se advierte ningún ánimo de animadversión, perversidad o motivos de venganza en el testimonio de esta mujer (…). (Sentencia de segunda instancia). En estas condiciones, el cargo no puede menos que ser inadmitido. Cargo segundo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del principio constitucional non bis in ídem El casacionista reprocha el desconocimiento de un precedente de la Sala de Casación Penal conforme al cual el delito de tráfico de migrantes tiene carácter unitario, con pluralidad de sujetos pasivos, y, por tanto, en este caso, al igual que en el resuelto en esa oportunidad por la Corte, no habría lugar a condenar por un concurso homogéneo y sucesivo. Como el demandante identificó en debida forma el precedente y este se refiere a la misma conducta punible por la que se procede en este caso, así como a la posibilidad de 14 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO ser sancionada en concurso homogéneo, este cargo será admitido y se ordenará que se surta el trámite

correspondiente, en la forma prevista por el Acuerdo 20 de 2020, emitido por la Sala de Casación Penal, el 20 de abril de 2020. Cargo tercero (subsidiario): violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 30 ibídem El reproche de una violación directa de la ley sustancial supone un debate que se mantiene dentro del ámbito puramente jurídico, de mero derecho, en el que no se controvierten, sino que se aceptan los hechos declarados probados por las instancias y su valoración de los medios de prueba. Sin embargo, en el desarrollo del presente cargo el casacionista no respetó esos límites y se adentró en el campo probatorio, al sostener que sus consideraciones sobre el carácter accesorio de la participación de GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO en las actuaciones delincuenciales de la organización criminal se desprenden de los testimonios de JOSÉ ALEJANDRO OCAMPO e INGRID MOSQUERA LOZANO, así como de prueba documental, procediendo a destacar de cada uno de esos medios de prueba los apartes que, según él, respaldan su tesis, que afirma la complicidad. 15 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Téngase en cuenta que así la Corte decidiera superar las deficiencias del libelo en este punto, el mismo carece de la identificación de la especie de yerro correspondiente dentro de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o

falso raciocinio), así como del desarrollo respectivo, pues solamente consigna el particular criterio del demandante. Por tanto, este cargo tampoco será admitido. Contra la resolución de inadmisión de los cargos primero y tercero procede el mecanismo de insistencia, cuyas reglas están definidas por la Sala en: CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; CSJ AP3481–2014, 25 jun., rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR los cargos primero y tercero formulados en la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, de fecha 5 de marzo de 2021. 16 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101 GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO Segundo: INFORMAR que contra la determinación que antecede únicamente procede el mecanismo de insistencia.

Tercero: ADMITIR el cargo segundo de la demanda en cita, y disponer que se surta el trámite correspondiente, de conformidad con las previsiones del Acuerdo 20 de 2020, emitido por esta Sala, el 29 de abril de 2020.

Notifíquese y cúmplase. Presidente 17 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

18 Casación Ley 906 Rad. N°59729 CUI 11001600000020180047101

GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19