CSJ - AP1245-2018(51350)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1245-2018 Radicación N° 51350 (Aprobado Acta No. 103) Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ, contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual confirmó la condena dispuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de los Patios, en la que le impuso a aquel las penas principales de doscientos cuatro (204) meses de prisión y multa de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gomez para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad, al hallario penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211, numeral 5°, del Código Penal), en concurso heterogéneo con el punible de pornografía con personas menores de 18 años (artículo 218 ibídem). ANTECEDENTES FÁCTICOS La cuestión fáctica se resume a continuación!: El día 30 de octubre de 2014 a las 19:00 horas, Miguel Ángel Duarte Estupiñán se encontraba recibiendo clases en

la escuela Nueva Portachuelo de la vereda Portachuelomunicipio de Duraniajunto con su pareja Angélica Maria Rondón Ferreira. Estando en el aula de clases, Duarte Estupiñán cogió el celular que reposaba en el pupitre de su compañera sentimental, móvil que era de propiedad de JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ, quien lo había olvidado en casa de la señora María Ferreira -madre de Angélica María-, y que fue tomado por esta debido a que su teléfono estaba dañado. Al inspeccionar el contenido de la galería, el señor Duarte Estupiñán encontró imágenes de los menores DSP, MMR y BSRF -hijos de Angélica María-, así como videos en los que el menor BSRF, de cinco (5) años de edad para ese 1 Cfr. Folios 60 y 61 dele. 2.; 12 y 20 del c. 7. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez entonces, le realizaba sexo oral a JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ, sujeto que le indicaba al niño que le bajara el cierre del pantalón y le sacara el pene. Tras avizorar los mencionados archivos, Miguel Ángel abandonó el recinto en busca de ayuda de las señoras Claudia Alejandra Rondón —tía materna de los menoresy Andrea Sepúlveda -docente de la escuela-, quienes observaron los videos y resolvieron ir a Durania con el propósito de denunciar lo percibido, lo cual efectuaron el 1° de noviembre siguiente, sin contarle a la madre de los niños

por temor a su reacción. El 26 de noviembre de 2014, al efectuarse la captura de MONSALVE GÓMEZ fue hallado en su poder dentro de uno de los bolsillos de su pantalón un dispositivo USB, el cual contenía catorce (14) videos de personas adultas manteniendo relaciones sexuales con niños y niñas.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 27 de noviembre de 2014, ante la Juez Octava Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de la captura, incautación de elementos, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en aaa aa E O a o e

Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez establecimiento carcelario, en contra de JOSÉ ALFREDO

MONSALVE GÓMEZ”.

2. El 22 de enero de 2015, la Fiscalía Segunda CAIVAS presentó escrito de acusaciór. contra el imputado por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211, numeral 5°, de la Ley 599 del 2000), en concurso heterogéneo con pornografia con personas menores de 18 años (artículo 218 del Código Penal). La audiencia de actsación se adelantó el 11 de febrero del mismo año.

3. Rituado el juicio5, el 24 de enero de 2017 el Juzgado Promiscuo del Circuito de los Patios condenó a JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ a las penas principales de

doscientos cuatro (204) meses de prisión y multa de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, junto con la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad.

4. Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal de Cúcuta mediante decisión adiada el 28 de julio de 2017, confirmó en su integridad la sentencia censuradaS, ante lo cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de 2 Cfr. Folio 12 del c. 7. 3 Cfr. Folios 12 y 13, ibídem. 4 Cfr. Folio 13, ibídem. 5 Cfr. Idem. 6 Cfr. Folios 11 a 27, ibídem.

Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gomez casación”, cuya admisión se decide en la presente providencia. LA DEMANDA Tras identificar los sujetos procesales y la decisión impugnada, sintetizar los hechos y la actuación procesal relevantes, así como enunciar las garantías fundamentales que considera vulneradas -correspondientes al debido proceso y el derecho a la igualdad-9, el apoderado de JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ postula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, sustentado según el recurrente, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Simultáneamente, el libelista asevera que “Se acusa la sentencia demandada de violar directamente la ley sustancial

por error de derecho, motivo inscrito en el artículo 181 de la Ley 906 del (sic) 2004, numeral primera” (sic)'°. Considera el demandante que el fallador de segundo grado incurrió en un falso juicio de existencia al inferir que el adulto de los videos corresponde a MONSALVE GÓMEZ con base en las declaraciones de los testigos de cargo, “sin tener un (sic) evidencia seria y concisa como una prueba espeto (sic) gráfica (sic) o estudio morfológico, por lo cual se realizó un falso juicio de existencia por hechos que ameritaban mas (sic) 7 Cfr. Folios 32 a 41, ibídem. 8 Cfr. Folios 32 a 34, ibídem. 9 Cfr. Folios 35 y 36, ibídem. 10 Cfr, Folio 36, ibídem. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez que un aprueba (sic) empírica una científica, verificando con ello la causal tercera del artículo 181, pues de (sic) abandonó la prueba pericial y solo se infiri5 el hecho creando un juicio de desvalor que condujo a la sentencia de condena (sic)!!. En línea con lo anterior, el casacionista asevera que la sentencia de segunda instancia “afectó la garantía debida al procesado al dejarse de aplicarse (sic) la ley adjetiva con efectos sustanciales pertinente, en primer lugar lo dispuesto en el artículo 405 de la ley 906 del (sic) 2004, por cuanto se ignoró La (sic) necesidad de efectuar valoraciones que requería (sic) conocimiento científico en lo referente al cotejo d (sic) voz

para estimar mas (sic) allá de toda duda razonable que la voz del sujeto del video era la de ALFREDO MONSALVE GOMEZ (sic), y que el color, cimentación (sic) de la piel, el grosor d (sic) la cintura, su diámetro, la longitud era de mi defendido.”'?. Reitera el libelista que la condena de su representado se fundamentó en la prueba empírica basada en las declaraciones de los testigos de cargo, con lo cual se desconoció “la ciencia criminalista como medio científico y contundente que de haberse previsto habría razón de ser en forma incontrovertible, ya sea de una condena o de una absolución”13. En ese sentido, afirma que el juez debió valerse únicamente de la prueta magnetofónica con miras a establecer si el sujeto que aparecía en los videos era efectivamente MONSALVE GÓMEZ!. 1 Cfr, Idem. 12 Cfr. Folios 36 y 37, ibídem. 13 Cfr. Folio 37, ibídem. 14 Cfr. Folio 38, ibídem. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez A continuación, el defensor centra su atención en la conducta de los menores víctimas, extrañándose del hecho de que los niños jugaran fútbol con el acusado -según lo expresara la señora María Ferreira López, abuela de los menores-, a pesar de la presunta comisión de agresiones sexuales contra ellos. Igualmente, subraya que si verdaderamente el niño hubiese sido víctima de actos de tal magnitud “desde el instante posterior al hecho se HUBIESE

(sic) verificado el sentimiento de repulsión hacia Alfredo™s. Seguidamente, alega que la declaración rendida por el menor BSRF en la cámara de Gesell no corresponde a la realidad, dado que lo relatado por el menor, en el sentido que tanto él como sus hermanas le realizaban sexo oral a MONSALVE GÓMEZ a petición de éste, no fue expuesto por las niñas durante su testimonio. Con fundamento en ello, el defensor rechaza la compulsa de copias ordenada por el a quo para que la Fiscalía General de la Nación investigue la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, del cual pudieron ser víctimas las hermanas de BSRF. Sostiene que en el remoto caso en que las niñas hubiesen sido víctimas del mencionado delito por parte de su defendido “se debería haber dado el fenómeno de la conexidad conforme al artículo 51 numeral 2.716, so pena de vulnerar el principio de cosa juzgada, concluyendo que 15 Cfr. Folio 38, ibídem. 16 Cfr. Folio 39, ibídem. Casacion 51350 José Alfredo Monsalve Gómez resulta improcedente iniciar una investigación penal en contra de su representado. Adicionalmente, indica que no se verificó si MONSALVE GÓMEZ efectivamente cometió la conducta punible de pornografía con personas menores de 18 años, al únicamente portar una USB que contenía videos de personas adultas manteniendo relaciones sexuales con niños y niñas, en la medida que, en primer lugar, “de la pluralidad de conductas descritas en la norma el juez no

discriminó por cual (sic) se condenaba a Alfredo, cuestión que atenta con (sic) el principio de seguridad jurídica, pues el procesado tiene derecho de (sic) conocer el hecho en concreto por el que se le condena.”17. En segundo término, considera que la consumación del tipo penal no se agota con el porte de material pornográfico que involucra menores de edad, sino que “la actividad del reato se establece cuando se expone su contenido, de lo contrario no podrá predicar la materialidad (sic).”18. En tercer lugar, esgrime que al momento de la captura su defendido vestía ropa de tra»ajo, es decir que el pantalón que llevaba puesto no era de su propiedad y por consiguiente la USB tampoco le: pertenecía. 17 Cfr. Folios 39 y 40, ibídem. 18 Cfr, Folio 40, ibídem. Pa , Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez Para culminar, el apoderado señala como normas infringidas por el Tribunal los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, así como el precepto 381 de la Ley 906 de 2004. De igual forma, alega que se violó el artículo 405 de la norma procesal adjetiva, por cuanto considera que el único medio suasorio que podía sustentar la responsabilidad de su defendido era una prueba pericial. CONSIDERACIONES De acuerdo con la Ley 906 de 2004 la admisión de la demanda de casación depende de la satisfacción de exigencias relacionadas con la claridad y coherencia argumentativa del libelo, con miras a que la Corte establezca sin dificultad cuál es el error atribuido al

sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes. En el caso sub examine la Sala anuncia desde ya la inadmisión de la demanda, debido a que el único cargo formulado por el defensor de JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ no satisface las mínimas exigencias del recurso excepcional de casación, pues su argumentación se reduce a un confuso alegato de instancia. En efecto, salta a la vista cómo el demandante incurre en múltiples contradicciones al referir que el cargo único se edifica al amparo de la causal tercera de casación, relativa al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia y paralelamente, sostener que “se acusa la sentencia demandada de violar directamente la ley sustancial por error de derecho, motivo inscrito en el artículo 181 de la Ley 906 del (sic) 2004, numeral primera (sic)”19. Igualmente ocurre cuando asevera que el ad quem incurrió en un falso juicio de existencia, alegando para ello la ausencia de “un (sic) evider.cia seria y concisa como una prueba espeto (sic) gráfica (sic: o estudio morfológico, por lo cual se realizó un falso juicio de existencia por hechos que ameritaban mas (sic) que un aprueba (sic) empírica una científica, verificando con ello la causal tercera del artículo 181, pues de (sic) abandonó la prueba pericial y solo se infirió el hecho creando un juicio de desvalor que condujo a la

sentencia de condena (sic)”9. Ahora bien, como reiteredamente ha sido expresado por esta Corporación en su pacífica jurisprudencia, el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece la causal de casación atinente a la violación indirecta de la ley sustancial, ya sea por un error de hecho o uno de derecho?!; los primeros, presuponen el cercenamiento de una norma probatoria, mientras que los segundos implican el desconocimiento de una sitr.ación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia, de identidad o en falso raciocinio?2. 19 Cfr. Folio 36, ibídem. 20 Cfr. Ibidem. 21 Cfr. CSJ. AP. del 22 de octubre del 2014, Rad. 44637; AP. del 18 de diciembre del 2013, Rad. 34916; AP. del 28 de noviembre del 2012, Rad. 35544. 22 Cfr. CSJ. AP. del 22 de octubre del 2014, Rad. 44637. A 10 rd Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gomez En sentido contrario, cuando se alega la violacién directa de la ley sustancial al actor le está vedado cuestionar la valoración de la prueba realizada por el juzgador, al igual que la declaración de los hechos consignados en el fallo, puesto que ésta se refiere a un vicio que recae en aspectos estrictamente jurídicos?:. Cabe agregar que la causal de violación directa de la ley sustancial está consagrada en el numeral 1° del artículo 181 del Estatuto procesal penal, conforme con el cual el recurso de casación procede contra las sentencias

proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantias fundamentales por (i) falta de aplicación, (ii) interpretación errónea, o (iii) aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. Teniendo en consideración lo anterior, se evidencia el desatino en el que incurre el casacionista, puesto que en el único cargo plantea simultáneamente la violación directa e indirecta de la ley sustancial, lo cual se denota en la proposición según la cual “se acusa la sentencia demandada de violar directamente la ley sustancial por error de derecho, motivo inscrito en el artículo 181 de la Ley 906 del (sic) 2004, numeral primera (sic)”2 (Negrilla fuera de texto). 23 Cfr, CSJ. AP. del 30 de agosto del 2017, Rad. 50665. 24 Cfr. Folio 36 del c. 7. en an Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez Aunado a ello, el acápite concerniente a la enunciación del cargo se titula “DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS D (sic) EPRODUCCION (sic) Y APRECIACIÓN (sic) D (sic) ELA (sic) PRUEBA SOBRE LAS CUALES SE HA FUNDADO LA SENTENCIA.”?5; pese a lo cual, a renglón seguido, el recurrente sostiene que la inccnformidad se fundamenta en la causal primera del precepto 181 de la Ley 906 de 2004. Se reitera, si la censura se postula por vía de la

violación directa de la ley sustancial el debate habrá de ceñirse a lo estrictamente jurídico, sin que haya lugar a cuestionar el proceso intelectivo adelantado por el fallador en torno a las reglas de producción y apreciación de la prueba. No obstante en el presente asunto, el libelista pretermitiendo los principios de claridad y autonomía de las causales, expone argumentos atinentes a una supuesta violación directa de la ley sustancial por error de derecho, cuando realmente el error de derecho pertenece a una de las modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial. Aunado a lo anterior, el defensor afirma que se incurrió en un falso juicio de existencia y aunque ésta modalidad sí hace parte de la causal de violación indirecta de la ley sustancial, igualmente verídico resulta ser que los falsos juicios de existencia no se circunscriben en la categoría de error de derecho, sino que son una modalidad de error de hecho. Es precisc recordar que el falso juicio 25 Cfr. Ídem. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez de existencia se configura cuando el fallador deja de ponderar uno o varios medios de prueba, o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación”. Al respecto esta Corporación ha manifestado que?”: “Para su demostración al casacionista le corresponde señalar si el error se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella omitida o cuál el mérito asignado por el juzgador a la supuesta, con indicación,

en ambos casos, de la trascendencia de la equivocación”. Para la Corte resulta claro que ninguna de las exigencias fue satisfecha por el impugnante, puesto que éste ni siquiera señaló si la infracción se cometió por falta de valoración de una prueba legal y oportunamente practicada en el juicio, o si ocurrió porque el fallador supuso un medio probatorio inexistente. Igualmente, si alguna de las anteriores hipótesis se hubiese presentado, el casacionista se hallaba compelido a explicitar cuál fue el medio de convicción omitido o adicionado y su trascendencia frente a la decisión censurada. Obviando estos requisitos, el libelista se limita a formular un enunciado que responde únicamente a su convicción personal, al asegurar que debió practicarse una prueba magnetofónica, con espectrógrafo o un estudio morfológico, con el propósito de probar que el adulto del video se trata de MONSALVE GÓMEZ. 26 Cfr. CSJ. AP. del 31 de mayo del 2017, Rad. 50145; AP. del 22 de marzo del 2017, Rad. 48542; AP. del 5 de agosto del 2015, Rad. 46152. 27 Cfr. CSJ. AP. del 31 de mayo del 2017, Rad. 50145. PE y 5 — ’ oe Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gomez La Sala observa que la argumentacién del recurrente está dirigida materialmente a evidenciar la falta de idoneidad de los medios probatorios testimoniales en la demostración de la responsabilidad del procesado, ya que, en su opinión, el fallador de segunda instancia erró al no

tener “un (sic) evidencia seria y concisa como una prueba espeto (sic) gráfica (sic) o estudio morfológico, por lo cual se realizó un falso juicio de existencia por hechos que ameritaban mas (sic) que un aprueba (sic) empírica una científica, verificando con ello la causal tercera del artículo 181, pues de (sic) abandonó la prueba pericial y solo se infirió el hecho creando un juicio de desvalor que condujo a la sentencia de condena (sic)”?. Cabe recordar que los vicios relativos a la idoneidad del medio probatorio deben ser atacados a través de la causal de violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en razón de un falso juicio de convicción?”, el cual ha sido definido por la Corte como “el error en el que incurre el juzgador cuando desconoce el valor que la ley le asigna al medio de conocimiento.””. Asi, el falso juicio de convicción se presenta de manera ocasional, toda vez que “corresponde a una especie de tarifa legal, sólo excepcionalmente consagrada en nuestro sistema de libertad probatoria”, 28 Cfr, Folio 36 del c. 7. 29 Cfr. CSJ. AP. del 27 de septiembre del 2017, Rad. 47777; AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140; AP. del 31 de mayo del 2017, Rad. 47090. 30 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. 31 Cfr. CSJ. AP. del 31 de mayo del 2017, Rad. 47090. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez

Pese a lo anterior, e incluso dejando de lado los desatinos del demandante, se destaca su ausencia de razón, por cuanto como acaba de verse, nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal -falso juicio de convicción-, cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso. En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren

sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada”. (Destacado de la Corte). 32 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez Así las cosas, resulta evidente el error del impugnante, quien alega que la responsabilidad de su defendido solo puede ser probada a través de una prueba pericial. Tal como lo evidencian los fallos de instancia, la condena se cimenta sobre el convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, en el entendido que JOSÉ ALFREDO MONSALVE GÓMEZ cometió acceso carnal abusivo con menor de catorce años, al haberse demostrado que él es quien aparece en el video pidiéndole al menor BSRF que le baje la cremallera del pantalón y le saque el pene, así como se probó que él es el sujeto a quien el niño efectúa sexo oral. Al respecto, el Tribunal Superior de Cúcuta recalca que si bien el video aportado por los allegados del menor orientó las primeras pesquisas adelantadas por la Fiscalía, el fundamento del fallo condenatorio se edificó sobre los testimonios de los familiares de BSRF y, especialmente, en la atestación del menor víctima. A continuación se retoma lo manifestado por el ad quem3s: “... [Rlespecto de la conducta punible de acceso camal abusivo con menor de 14 años agravado, se tiene que la fiscalía usó un video para direccionar su investigación, el cual le pusieron de

presente con el denuncio (sic) de los hechos que hoy se juzgan y que fue extraído del celular del procesado en el que se observa que encontrándose en la cocina de la residencia de la familia RONDÓN FERREIRA, el niño B.S.R.F. de 5 años de edad, le realiza sexo oral a un hombre adulto, bajo el seguimiento de las instrucciones que esa persona ie daba”. A renglón seguido, el Tribunal explicita que el fundamento de la condena está comprendido por las 33 Cfr. Folio 20 del c. 7. Pa ge — 16 Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gomez declaraciones rendidas por los testigos de cargo, particularmente por los señalamientos que al respecto hizo la víctima. Asi lo sostuvo el ad quem5: “Por lo que observa esta Sala que en cuanto a la valoración del testimonio del menor así como la de los demás testigos, los recurrentes solamente se limitaron a atacar la carencia de una prueba científica que acreditara sin lugar a dudas la presencia de JOSÉ ALFREDO MOSNALVE (sic) GÓMEZ en el vídeo (sic), de suerte que frente a tal argumento debe recordarse que la Ley 906 de 2004 establece una libertad probatoria absoluta para las partes en su ánimo de probar y controvertir sus teorías del caso, por lo cual, se tiene de manera evidente que la defensa contó con los medios totalmente idóneos para desacreditar la presencia del acusado en el vídeo (sic), aspecto que no fue logrado en momento alguno, y que no es como consideran el defensor y el procesado, en el entendido que se dio por probado que se trataba de este

último, porque los testigos reconocieron su voz, sino que el video es prueba del acceso carnal del que fue víctima el menor, pero la autoría del mismo se le endilgó en razón del señalamiento que de él hiciera la propia víctima B.S.R.F., en su declaración.” (Negrilla fuera de texto original). Resulta necesario aclarar que la Sala no comparte la proposición del Tribunal según la cual “la Ley 906 de 2004 establece una libertad probatoria absoluta para las partes en su ánimo de probar y controvertir sus teorías del caso”s, pues tal afirmación debe ser tamizada por cuanto si bien la regla general en nuestro sistema probatorio es la libertad probatoria, ésta halla su excepción en la tarifa legal negativa establecida en torno a la prueba de referencia, tal como se puso de manifiesto en párrafos previos. Por lo demás, la decisión del Tribunal se halla ajustada a derecho y revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, imposible de derrumbar con la simple alegación ordinaria. 34 Cfr. Ibídem, folio 23. 35 Cfr. Idem. A 17 q Casacién 51350 José Alfredo Monsalve Gómez Así mismo, salta a la vista el error cometido por el casacionista al aseverar que la consumación del tipo penal no se agota con el porte de material pornográfico que involucra menores de edad, sino que “la actividad del reato se establece cuando se expone su contenido, de lo contrario no podrá predicar la materialidad.” Al respecto, el tenor literal del artículo 218 del Código

Penal consagra: “ARTÍCULO 218. PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. <Articulo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que fotografie, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, cor. o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.” (Negritas agregadas por la Sala). Así, el texto legal es claro en señalar como unos de los verbos rectores del delito en cita las acciones de poseer, portar y almacenar represen:aciones reales de actividad sexual en las que esté involucrado un niño, niña o adolescente; prohibición penal que en manera alguna exige que dichas representaciones sean empleadas como lo pretende el censor. 36 Cfr. Folio 40, ibídem. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez En cuanto a la afirmación del apoderado conforme con la cual al momento de la captura su defendido vestía ropa de trabajo, es decir que el pantalón que utilizaba no era de su propiedad y por consiguiente la USB tampoco le

pertenecía, cabe indicar que dicha aseveración no pasa de ser un alegato de instancia más, el cual ya ha sido suficientemente debatido ante el fallador de primer y segundo grado y, por consiguiente, no susceptible de análisis en sede de casación. Por último, en lo que atañe a la supuesta vulneración del principio de cosa juzgada con fundamento en la compulsa de copias ordenada por el a quo para que la Fiscalía General de la Nación investigue la presunta comisión de delitos sexuales en contra de las hermanas de BSRF, la Corte considera necesario realizar dos aclaraciones. De un lado, la vulneración del principio de cosa juzgada constituye un vicio demandable por desconocimiento del debido proceso, como causal autónomas” contenida en el artículo 181 numeral 2° del Estatuto penal adjetivo. De otro lado, en el sub judice no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada en lo que concierne a un eventual proceso en contra de MONSALVE GÓMEZ con base en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por parte de éste, punible cuyas víctimas habrían sido las niñas DSP y MMR. 37 Cfr. CSJ. AP. del 31 de mayo del 2017, Rad. 50275. Casación 51350 José Alfredo Monsalve Gómez Previamente, cabe recorclar que el principio de cosa juzgada se halla estrechamente vinculado al postulado non bis in ídem, de modo tal que ambas instituciones jurídicas se erigen como una “barrera de contención contra la arbitrariedad, tanto del poder público en su potestad sancionadora, como del derecho de parte en tomo a la

posibilidad de trabar una nueva litis que verse sobre idéntico planteamiento fáctico jurídico, y, al tiempo, constituyen una herramienta invaluable para salvaguardar el principio de seguridad jurídicas, No obstante la conexión existente entre ambas instituciones, no ha de perderse de vista que éstas son figuras distintas. Al respecto, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ha precisado ques: “El principio del non bis in ídem y la cosa juzgada son figuras distintas pero complementarias y ambas vinculadas al principio de seguridad jurídica. La primera, se reconoce como una manifestación negativa del derecho de defensa y del debido proceso, esto es, como posición jurídica subjetiva de defensa para el individuo contra una doble incriminación por los mismos hechos. La segunda, es una institución que no sólo dota de fuerza vinculante a las decisiones judiciales, sino que también pone fin a las controversias, arropa de certeza el resultado de los litigios o procesos, define concretamente las situacion:s de derecho, permite hacer efectivas las decisiones jurisdiccionales y finalmente evita que las controversias se reabran indefinidamente