CSJ - AP1261-2019(53954)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP1261-2019 Radicación 53954 Aprobado según Acta N° 83 Bogotá, D.C, tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 31 de agosto de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que decretó la preclusión de investigación seguida contra ARMANDO DAVID RUIZ DOMÍNGUEZ, Juez 3° de Familia de esa ciudad, por el delito de prevaricato por acción. HECHOS Blanca Paola Osorio Obando, a través de apoderado judicial presentó demanda para el trámite de la sucesión intestada de los causantes JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE

y ALBA LUCÍA ARIAS GÓMEZ.

Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez El asunto fue asignado bajo el radicado 760013110003201400261 al Juzgado 3° de Familia de Cali, cuyo titular es el doctor ARMANDO DAVID RUIZ DOMÍNGUEZ, quien mediante auto de 15 de mayo de 2014 decretó la apertura del trámite sucesoral, disponiendo entre otras actuaciones, requerir a los herederos identificados en la demanda a fin de que concurran al proceso, para cuyo efecto se ordenó a la parte actora realizar la notificación de los sucesores conocidos, y el emplazamiento por edicto de

que trata el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el cánon 318 ib. para los herederos indeterminados y demás interesados en la sucesión. Luego de haber comparecido al proceso algunos de los sucesores señalados en la demanda, en proveído de 1° de septiembre de 2014, el juez ordenó: i) negar la exclusión de bienes solicitada por el heredero John Camilo Osorio Arias; ii) reconocer a Fadia Margarita Osorio Obando como causahabiente de José Camilo Osorio Duque; iii) agregar al proceso la publicación del edicto emplazatorio y iv) requerir al demandante para que realice la notificación de los restantes herederos determinados, concediendo para ello un término de 30 días conforme lo dispuesto en la Ley 1194 de 2008 y el artículo 346 del C. de P.C., con la advertencia que el incumplimiento de ese deber conllevaría la terminación del proceso, la condena en costas y el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en la apertura de la sucesión. Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez El 24 de octubre de 2014, el funcionario judicial investigado profirió auto decretando la terminación del proceso por desistimiento tácito, con fundamento en el informe secretarial que daba cuenta de que no se realizó la desconociendo la orden «notificación al demandado», impartida en el auto anterior. Además, se dispuso el levantamiento de la medida cautelar de los bienes que fueron relacionados como pertenecientes a la masa sucesoral.

Contra la precitada determinación, la apoderada de Fadia Margarita Osorio Obando interpuso recurso de reposición; pero ante el desistimiento presentado, en auto de 21 de noviembre de 2014 se declaró en firme la terminación del proceso. Con posterioridad, la demandante Blanca Paola Osorio Obando interpuso acción de tutela contra el Juez 3° de Familia de Cali, por lo que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de segunda instancia proferida el 23 de febrero de 20151, al revocar la dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali de 12 de diciembre de 2014, concedió el amparo a su derecho fundamental al debido proceso y ordenó al juez accionado que continuara con el trámite de la sucesión, ante la imposibilidad de aplicar el desistimiento tácito en procesos de naturaleza liquidatoria, a más de que se impuso al demandante una carga que no está prevista para el proceso Sentencia STC1760-2015, Rad.76001-22-10-000-2014-00345-01 1 Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez de sucesión, como es la notificación personal de los herederos. ANTECEDENTES PROCESALES 1. - El 9 de abril de 2015, el Abogado WILLIAM JAVIER SUÁREZ SUÁREZ, apoderado de Blanca Paola Osorio Obando, presentó denuncia penal en contra de ARMANDO DAVID RUIZ DOMÍNGUEZ, Juez 3° de Familia de Cali, por el

delito de prevaricato por acción, al haber proferido el auto de 24 de octubre de 2014 que decretó la terminación del proceso de sucesión por desistimiento tácito. Según el denunciante, no había lugar a la aplicación de teniendo en cuenta que la dicha figura - desistimiento tácitoparte actora realizó la publicación del edicto emplazatorio a las personas interesadas en participar en el juicio de sucesión, sin que se exigiera la notificación personal a todos los herederos. Precisó que, con ocasión de la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares, los herederos JHON CAMILO OSORIO DUQUE y LUIS FERNANDO OSORIO DUQUE, adelantaron la sucesión ante la Notaría 13 de Cali, logrando la adjudicación de los bienes y la posterior «dejando sin haber el proceso de venta de los mismos sucesión». Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez 2.- La indagación fue asumida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Cali, que en desarrollo del programa metodológico acreditó la calidad de funcionario judicial del investigado. Igualmente obtuvo copia del trámite de sucesión adelantado por Blanca Paola Osorio Obando en el Juzgado 3° de Familia de Cali, con el radicado 760013110003201400261. Se escuchó en interrogatorio al indiciado, quien explicó que la amonestación al demandante para que notificara a los herederos determinados obedeció al «interés jurídico de garantizar el derecho de defensa y el debido

sustancial» proceso a los herederos determinados, sin que ello se lograra con el edicto emplazatorio. Refirió que su actuación encuentra sustento en la ley 1194 de 2008 y la sentencia C-1186 de 2008 de la Corte Constitucional, que contempla el desistimiento tácito para todos los procesos civiles y de familia sin distinción alguna, incluidos los procesos de sucesión, como así había procedido en otras actuaciones de similar estirpe en ejercicio de la función hermenéutica que como juez corresponde realizar. Así mismo, se recibió ampliación de denuncia a William Javier Suárez Suárez, quien se ratificó en el carácter ilegal de la decisión del Juez 3° de Familia, aduciendo que en el proceso de sucesión advirtió que los herederos JHON 5 Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez CAMILO Y LUIS FERNANDO OSORIO GÓMEZ, pretendían apropiarse de los bienes de la sucesión aduciendo una escritura «falsa» de liquidación de la sociedad conyugal de JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE y ALBA LUCÍA ARIAS GÓMEZ, que el mismo abogado realizó con el fin de excluir los bienes de la sociedad conyugal y protegerlos ante un posible embargo dentro de un proceso penal que en su momento se adelantó contra el causante JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE por el delito de estafa. Adicionalmente informó al juez, en forma verbal y por escrito, que los hermanos JHON CAMILO y LUIS FERNANDO

OSORIO GÓMEZ habían prometido en venta los bienes y por tanto se debía revocar la decisión de terminación por desistimiento tácito pues al levantarse las medidas cautelares sobre los bienes de la sucesión, quedarían sin restricción alguna y podían disponer de los mismos en desmedro de los demás causahabientes, como en efecto ocurrió. En entrevista rendida por LUZ KARIME LINARES RUBIO, secretaria del Juzgado 3° de Familia de Cali, explicó el trámite surtido en el proceso de sucesión, adicionando que esa clase de decisiones de desistimiento tácito era común que el juzgado las adoptara y para ello hizo entrega de autos similares proferidos en otros procesos. 3.- En audiencia llevada a cabo el 18 de julio de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal de Cali, la fiscalía solicitó la Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 3.1. El Fiscal Delegado realizó un recuento pormenorizado de la actuación del juez indiciado en el trámite de sucesión instado por el denunciante, así como de la acción de tutela que se presentó con ocasión de la terminación anticipada del proceso por desistimiento tácito. Luego, señaló que la decisión adoptada por el Juez 3° de Familia de Cali corresponde a la obligación legal del funcionario de velar por el impulso de la actuación, y para

ello requirió previamente al abogado demandante para que cumpliera la carga procesal de notificación a los herederos determinados, sin que fuera suficiente la notificación por edicto, porque ello no garantizaba que efectivamente comparecieran a la actuación. Adujo que la terminación por desistimiento tácito obedeció a que el demandante no cumplió el requerimiento para la aludida notificación, que allegó luego de proferirse el auto de terminación, contra el cual no interpuso recurso alguno. Precisó que al revisar las normas que regulan el desistimiento tácito, no hay ninguna restricción para que se aplique en los procesos sucesorios pues se trata de una «por tanto si esa figura abierta, aplicable a todos los asuntos, biks 7 (cid:9)» f:141/4dello, Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez no es una prohibición legal dentro de la ley 1194 de 2014 (sic), que modificó el artículo 346 del C. de P.C. no hay en la decisión del juez una decisión manifiestamente contraria a la ley, simplemente ha actuado dentro del margen de interpretación plausible o posible y que la norma permite y que el investigado viene aplicando en casos anteriores y posteriores». Señala que «desafortunadamente» la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de una de las variables de interpretación posibles en derecho, estimó que no era procedente la terminación del proceso por desistimiento tácito y ordenó rehacer la actuación, sin que ello signifique que el juez obró contrario al ordenamiento jurídico.

Dice que la adjudicación de los bienes a los herederos de ALBA LUCIA ARIAS GÓMEZ por vía notarial, no es atribuible al juez investigado, pues su conducta fue la de adoptar una decisión con sustento en los elementos de juicio existentes en el proceso, las normas que regulan el asunto y la sentencia C-1186 de 2008. Subsidiariamente indica que, si bien pudo haberse equivocado, en gracia de discusión, esa interpretación errada no sería dolosa, «pues se trata de una intelección equívoca del precepto... [por] falta de cuidado en la búsqueda de otras formas de interpretación, que daría lugar a la culpa». 3.2. El representante de la víctima se opuso a la prosperidad de la preclusión con fundamento en la decisión Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez de tutela proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que se le impuso una carga procesal al que no estaba obligado y no era procedente el desistimiento tácito en esa clase de procesos. Alude a que el investigado no es principiante y que así haya realizado lo mismo en otros procesos no significa que esté obrando correctamente bien porque «un delito no se puede tapar con otro delito». Apunta que no era procedente el desistimiento tácito porque él había presentado la constancia de citación del emplazamiento a los demás herederos antes de que se decretara la terminación y que con ello se cumplía la exigencia de la notificación. Precisa que informó al juez de la existencia de una

escritura de liquidación de la sociedad conyugal de los causantes que no era cierta, porque fue realizada con el propósito de salvaguardar los bienes ante un eventual embargo por un proceso penal seguido contra el fallecido JOSÉ CAMILO OSORIO DUQUE por el delito de estafa, pero de ese documento querían valerse los herederos LUIS FERNANDO y JHON CAMILO OSORIO GARCÍA para adjudicarse y disponer de los bienes, como en efecto ocurrió una vez se ordenó la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares. 3.3. La defensa, el indiciado y la representante del Ministerio Público se manifestaron acordes con la petición de Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez preclusión, aunque ésta última aludió a la configuración de la causal señalada en el numeral 6° del artículo 332, por la imposibilidad de desvirtuar la presunción legal. LA DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali decretó la preclusión solicitada en favor de ARMANDO DAVID RUÍZ DOMÍNGUEZ, al encontrar debidamente acreditada la atipicidad de la conducta conforme lo solicitado por la fiscalía. Como sustento de la decisión, el a quo precisó que la terminación del proceso por desistimiento tácito decretada por el Juez 3' de Familia de Cali obedeció a la aplicación del artículo 346 del C. de P.C., que no contiene limitante alguna para los procesos de sucesión, y por tanto, no fue grosera, arbitraria, caprichosa y manifiestamente contraria a

derecho. Denota que aunque se trata de una interpretación contraria a la de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que por vía de la acción de Tutela precisó que el desistimiento tácito no se aplica al trámite de sucesión, ello no significa un proceder contrario a derecho pues la norma es clara al no establecer ninguna restricción para esa clase de actuaciones. Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez Advirtió además que el comportamiento del Juez RUIZ DOMÍNGUEZ no fue motivado por el interés de favorecer a los herederos FADIA MARGARITA OSORIO OBANDO, JHON CAMILO y LUIS FERNANDO OSORIO ARIAS, pues simplemente aplicó una norma que regulaba el asunto como así lo venía haciendo en otros procesos de similar especie, según declaró la secretaria del juzgado. Con todo, la conducta del investigado es independiente de la que se presume realizaron los causahabientes mencionados, para afectar el patrimonio de la denunciante. En cuanto a la exigencia impuesta al demandante para notificar a los herederos determinados, señaló que pudo haber sido incorrecta porque dichos procesos no requieren de la notificación personal como lo aclaró la Sala de Casación Civil; sin embargo, ello no revela una conducta ilegal sino que «... estaba soportada en la protección de los demás herederos, postura aceptable en sede de administración de justicia, siendo plausible la protección de todos los herederos conocidos en el entendido que si estos no son debidamente enterados de la apertura del trámite se les podría hacer

nugatoria su vocación hereditaria». Así entonces, resulta atípica la conducta porque no es contraria a derecho la aplicación del desistimiento tácito al no estar prohibida para los procesos de sucesión. Y aunque la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil, estimó equivocada la interpretación del juez, ello no significa que haya obrado a Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez la interpretación del juez, ello no significa que haya obrado a sabiendas de esa errada postura para favorecer otros intereses. EL RECURSO El apoderado de la víctima cuestiona la decisión del Tribunal e insiste en la configuración del delito de prevaricato a partir del pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la tutela instada contra la decisión del juez indicado.

Para ello destaca lo siguiente: i) En los procesos como el de sucesión no procede la aplicación del desistimiento tácito, y en este caso, el juez prevaricó al decretar la terminación del proceso. ii) Se impuso al demandante una carga que no está prevista en la ley, ya que la notificación personal a los herederos no está contemplada en el trámite sucesoral. iii) El indiciado sabía de las maniobras que urdían los hermanos OSORIO GARCÍA, para adjudicarse los bienes y venderlos una vez fuera levantado el embargo como consecuencia de la terminación anormal decretada por el investigado, valiéndose de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, como en efecto acaeció.

Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez NO RECURRENTES Al unísono, tanto la fiscalía como el indiciado y su defensor se opusieron a los argumentos del impugnante, solicitando la confirmación de la preclusión decretada. Destacó el fiscal que prevalece el carácter erga omnes de la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C-1194 de 2008 que declaró la exequibilidad de la Ley 1194 de 2008, sobre la decisión de tutela de la Sala de Casación Civil que solo tiene efectos en el caso concreto y restringe la aplicación del desistimiento tácito en los procesos de sucesión. Enfatiza que el demandante no cumplió con la carga de notificar a los herederos identificados, sin que fuera suficiente el edicto emplazatorio, que es para los indeterminados. En todo caso, faltaba la notificación a uno de los causahabientes mencionados en la demanda, que solo se allegó una vez proferida la terminación por desistimiento. Alude a que en la actuación no aparece evidencia alguna de que el juez tuviera conocimiento que la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal fuera falsa, y en todo caso no era el investigado a quien correspondía definir si ese documento era o no apócrifo, de modo que no podía imponérsele una obligación que no le correspondía y menos que pudiera abstenerse de aplicar el desistimiento tácito por ese motivo. Además, de ese proceder 13 .0"044-:01:1» Radicado 53954 Segunda Instancia

Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez no sería responsable el investigado como lo indicó el Tribunal. Destaca que el apoderado de la demandante no fue diligente pues no interpuso los recursos que correspondían y de esta forma se hubiese logrado la corrección de la decisión. Por otro lado, apunta que no existe prueba en el trámite sucesoral indicativa que el juez hubiese sido enterado del riesgo que los bienes pudieran traspasarse a terceros; y aunque así fuera, ninguna relación tiene con la decisión adoptada, ni acredita dolo alguno del funcionario judicial. Por su parte, el defensor insistió en que el análisis del Tribunal y de las decisiones de tutela sobre la actuación procesal realizada por el procesado, no se evidencia dolo alguno sino que se trata de una decisión errada sin intención delictiva. Alude que los argumentos del recurrente son desacertados porque como demandante en el proceso de sucesión no presentó recursos contra las decisiones proferidas y menos aún impugnó la terminación por desistimiento tácito. A su turno, el investigado replicó que dio estricto cumplimiento a la decisión de tutela emitida por la Sala Civil de la Corte, que además irradió a toda la jurisdicción civil porque contrastó con la política pública de descongestión de Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez procesos que se implementó con la aplicación de la figura del desistimiento tácito que la ley no excepcionó para los procesos liquidatorios. Destacó que la citación a los herederos conocidos sí era una carga procesal válida, porque ello obedece a la

interpretación que «de vieja data» ha tenido la jurisprudencia Constitucional en el sentido que no es un acto meramente formal, sino que propende garantizar los intereses de quienes están llamados a concurrir al proceso mediante su citación efectiva, para cuyo propósito es insuficiente el emplazamiento por los medios de comunicación. Señala que la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia se abstuvo de compulsar copias para que fuera investigado, al no evidenciar la inexistencia de irregularidades en su proceder.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 906 de 2004, concierne a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra un auto de preclusión de investigación dictado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez 2.- La preclusión de la investigación El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación en cualquier fase procesal, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código Penal. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene el ente investigador para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realizar

el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para solicitar la preclusión de investigación. Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la defensa o el Ministerio Público también están legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales la y 3a, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado. La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento, pues corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia, y en oportunidades haciendo efectiva la inocencia del indiciado. En ese orden, para disponer la preclusión de investigación se requiere acreditar en grado de certeza la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva. En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su jurisprudencia así: "Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la

doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, penal" ( 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras)." Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez Es por ello que la solicitud de preclusión debe estar soportada en evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividad investigativa, que transmitan el convencimiento del juzgador sobre la ocurrencia de la causal invocada. Ahora bien, como la solicitud de preclusión de la investigación es una manifestación del derecho de postulación de parte interesada, no puede el juzgador adoptar dicha decisión por motivo diverso al que fue sustento de la solicitud, pues ello atentaría contra el principio de imparcialidad judicial. En casos excepcionales, por economía

procesal, resulta procedente decretar la preclusión cuando habiéndose pedido por una determinada causal, la argumentación y fundamentación probatoria haya estado dirigida hacia otra. (CSJ, AP1880-2018, Rad. 52169). 3.- El delito de prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, describe y sanciona la conducta investigada así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) arios». Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez La pena antes señalada fue incrementada de una tercera parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014. Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial - auto o sentenciaiii) Igualmente, que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.

Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofistica grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»2. También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada3. Igualmente se configura el tipo penal en aquellos casos en que se desconoce el precedente judicial de las altas Cortes, dada la fuerza vinculante que tiene porque constituye fuente de derecho al establecer reglas jurídicas de interpretación normativa, pudiendo el funcionario judicial apartarse de dicha hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada y justificada su posición, en argumentos lógicos, coherentes y razonables. Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que

la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413. 2 CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538. 3 eike 20 4,1"41, Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública. Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Así mismo, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna4. En tales eventos, es el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la ilicitud. Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la ex ante, decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de

juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo partir de investiga o juzga»5, sino del «derecho verdaderamente Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458, CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ SP, 4 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras. CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187. 5 Radicado 53954 Segunda Instancia Auto de preclusión Armando David Ruiz Domínguez conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal... mediante una evaluación ex ante de su conducta»6. Finalmente valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contraria a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público. En el mismo sentido se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico. 3.- El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la preclusión de investigación decretada por el Tribunal Superior de Cali en favor de Armando David Ruiz Domínguez, Juez Tercero de

Familia de Cali, aunque no por la atipicidad objetiva sino subjetiva, como quiera que no se avizora q