CSJ - AP1282-2021(54449)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1282-2021 Radicación n° 54.449 (Aprobado Acta No. 84) Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN STEVEN TABARES, contra la sentencia del 18 de septiembre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó la nulidad deprecada y confirmó la sentencia del Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó como autor responsable de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. Casación 54.449

JOHAN STEVEN TABARES

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 26 de enero de 2013, cerca de la carrera 9 norte

con calle 72 C de la ciudad de Cali, se encontraba ALEXANDER VALENCIA ARCE haciendo ejercicio en un sector conocido como “El planchón”, cuando de manera intempestiva fue atacado, por su costado derecho, por JOHAN STEVEN TABARES, con un arma de fuego, respecto de la cual no tenía permiso para su porte. El agresor le disparó en tres oportunidades a la víctima, dos en el pecho y una en la cara –comisura labial derecha-. Producto de ello, aquél falleció instantes después.

El victimario huyó al encuentro de otro sujeto que lo esperaba.

2. El 17 de abril siguiente, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital vallecaucana, se legalizó la captura de JOHAN STEVEN TABARES y se le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones (artículos 103, 104.7 y 365 del Código

Penal). Adicionalmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario1. 1 Cfr. folios 2-3 del cuaderno de audiencias preliminares. 2 Casación 54.449

JOHAN STEVEN TABARES

3. El escrito de acusación se radicó el 16 de mayo de 20132 y, su verbalización se produjo el 25 de septiembre ulterior ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali3.

4. El 29 de abril de 2014 se surtió la audiencia preparatoria4 y, el juicio oral se desarrolló en diferentes sesiones (7 de noviembre de 20145, 13 de mayo de 20156, 25 de mayo7, 15 de septiembre de 20168 y 19 de enero9, 3 de agosto10 y 16 de noviembre de 201711). Culminado el debate público se emitió sentido de fallo condenatorio.

5. La sentencia de rigor se profirió el 5 de marzo de 2018, a través de la cual se condenó a JOHAN STEVEN TABARES por los punibles de homicidio agravado en concurso con

fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, a la pena de prisión de 412 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un lapso de 15 años. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.12 2 Cfr. folios 12 vuelto-15 del cuaderno de la Corte. 3 Cfr. folios 18-19 del cuaderno principal. 4 Cfr. folios 54-59 ibidem. 5 Cfr. folio 100 ibidem. 6 Cfr. folio 113 ibidem. 7 Cfr. folios 146-147 ibidem. 8 Cfr. folio 150 ibidem. 9 Cfr. folio 157 ibidem 10 Cfr. folio 168 ibidem. 11 Cfr. folio 175 ibidem. 12 Cfr. folios 184-189 ibidem. 3 Casación 54.449

JOHAN STEVEN TABARES

6. El abogado defensor formuló el recurso vertical13 y, el Tribunal Superior de Cali emitió sentencia el 18 de septiembre de igual año negando la nulidad deprecada y confirmando la providencia objeto de apelación.14

7. La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación dentro del término legal15 y presentó el libelo correspondiente en tiempo16.

LA DEMANDA El letrado identifica la sentencia recurrida y los sujetos procesales, resume la cuestión fáctica y la actuación procesal relevante, luego de lo cual postula dos cargos.

1. Primero Al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el censor acusa la violación del debido proceso, por afectación sustancial en su estructura o de la garantía debida a las partes.

Recuerda que la sentencia recurrida despachó desfavorablemente la solicitud de nulidad por afectación del principio de congruencia, descartando la falta de correspondencia entre el sentido del fallo y la sentencia, ya que el juez de primer grado clarificó que concurría la 13 Cfr. folios 190-207 ibidem. 14 Cfr. folios 217-225 ibidem. 15 Cfr. folio 230 ibidem. 16 Cfr. folios 234-261 ibidem. 4 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES circunstancia de indefensión de la víctima como agravante del homicidio, la cual fue debidamente deducida y formulada en su momento por el órgano persecutor. Conforme a lo anterior, el censor asevera que la violación del postulado de consonancia no se materializó entre la acusación y la sentencia, sino entre la formulación de imputación y el fallo de primera instancia. Lo anterior, por cuanto en el acto de imputación se le atribuyó a JOHAN STEVEN TABARES la comisión de los punibles de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y homicidio agravado por el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal; sin embargo, en dicha diligencia se indicó que el homicidio se perpetró en especiales circunstancias de indefensión o inferioridad de la víctima, lo cual generó incertidumbre frente a los supuestos fácticos de

dicha agravante, ya que esta admite múltiples fundamentos de hecho. Adicionalmente, se expresó que aquella operaba porque el occiso no se encontraba en servicio al momento de su deceso. En la audiencia de formulación de acusación se relacionó la agravante de indefensión como circunstancia medial del homicidio, pero en el anuncio del sentido del fallo el juez no fundamentó ni fáctica ni jurídicamente dicha situación especial. Asimismo, se tuvo en cuenta el numeral 7º del canon 104 del Estatuto Sustantivo Penal para la tasación de la 5 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES pena, pero por razones distintas a las comunicadas en la imputación de cargos a JOHAN STEVEN TABARES, lo cual vulneró la congruencia exigida entre la imputación, la acusación, el sentido del fallo y la sentencia. Así, pues, el procesado fue llevado a juicio bajo el entendido de que la indefensión del occiso se originó porque este no portaba el uniforme de la policía el día de los hechos, lo cual genera confusión y no encuentra soporte lógico, además que, la defensa no está obligada a suplir las falencias argumentativas de la Fiscalía. El fallador, por su parte, dedujo la agravante de la imposibilidad de repeler el ataque y no del hecho de que la víctima estaba fuera de servicio. Solicita anular la sentencia recurrida y, en consecuencia, realizar la redosificación de la pena excluyendo la circunstancia de intensificación punitiva.

2. Segundo Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley Adjetiva Penal, el demandante denuncia la violación

indirecta de la ley sustancial, debido a que, a su juicio, se apreció de manera equivocada la declaración del testigo de cargo único, lo que llevó a acreditar erróneamente la existencia de la agravante y la responsabilidad penal del acusado. 6 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES Frente a la circunstancia de agravación, asegura que no se ofreció una verdadera motivación respecto a su concurrencia, lo cual se debe a la imprecisión de los hechos referidos en el escrito de acusación, ya que no se explicó el fundamento de dicha condición particular. Por lo anterior, el censor considera que, no se probó la existencia de la indefensión de la víctima del delito, por lo cual, asevera que el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal se aplicó de manera inadecuada, en la medida que la sentencia objeto del recurso no fundamentó la presencia de la agravante en comento. Así, pues, asegura que no se demostró que i) VALENCIA ARCE se encontraba en condiciones de inferioridad, ii) fue puesto en dicho contexto por el acusado o, iii) el procesado se valió de la circunstancia para perpetrar el homicidio, a lo cual se adiciona la ausencia de sustento fáctico y jurídico sobre la indefensión, lo que es contrastable con la declaración de OSCAR OSORIO LLANOS, quien manifestó que los impactos no fueron propinados por la espalda, e incluso que ALEXANDER VALENCIA ARCE estaba en compañía de un canino. Puntualiza que, la causal de agravación discutida carece de fundamento probatorio y, por consiguiente, se debe

tener como inexistente, por lo cual corresponde descartar dicha situación especial. Respecto a la valoración del testigo de cargo único, aseguró el censor que, OSCAR OSORIO LLANOS incurrió en 7 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES contradicciones trascendentales en el interrogatorio cruzado, concernientes a i) la vestimenta del agresor el día de los hechos, ii) la posibilidad de ver al acusado mientras huía, al tiempo que sintió que su vida corría peligro -pues el enjuiciado se dirigió hacia ély iii) la parte del cuerpo en que la víctima recibió los impactos de arma de fuego, ya que el testigo aseguró que se ubicaron a nivel del pecho, sin embargo, dos de aquellos le fueron propinados en el rostro. Aunado a lo anterior, refiere que este declarante solicitó ayuda a un policial que estaba en la sala de audiencias para responder a una pregunta formulada por el defensor, lo cual configura una burla a la administración de justicia, toda vez que se infiere que el deponente estaba aleccionado, para así atribuir falsamente responsabilidades a TABARES. Concluye diciendo que OSCAR OSORIO LLANOS exhibió inconsistencias frente a su percepción de los hechos, lo cual fue denunciado por la defensa para atacar su credibilidad como testigo; pese a ello, ninguna de las instancias acató los reparos formulados al respecto. Ante la existencia de dudas frente a la responsabilidad penal del procesado, solicita revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, emitir fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de

8 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el libelo en el que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el escrito y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y,

concretar el disenso en términos de trascendencia. 9 Casación 54.449

JOHAN STEVEN TABARES

2. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, empezando porque no identifica la finalidad que se propone con el recurso, de las descritas en el artículo 180. 2.1. Primer cargo Es indispensable reiterar que, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es forzoso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de 10 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES las nulidades, esto es, los de convalidación17, protección18, instrumentalidad de las formas19, trascendencia20 y

residualidad21, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. 2.1.1 El principio de congruencia es una garantía de los sujetos procesales, consagrada en el artículo 448 de la Ley Procedimental Penal y, de cuyo texto, se desprende el carácter constante e inmutable que debe ostentar el aspecto fáctico al interior de una causa penal. Lo anterior se torna indispensable para la debida materialización del derecho de defensa, habida cuenta que, el procesado debe conocer plenamente los hechos por los cuales se le va a enjuiciar, para evitar que sea sorprendido intempestivamente con aspectos nuevos frente a los cuales no tuvo la posibilidad de ejercer contradicción. Aunado a ello, la jurisprudencia ha dicho, en reiteradas ocasiones, que el principio de congruencia responde a tres factores, i) personal, ii) fáctico y, iii) jurídico; el primero y el 17 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 18 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 19 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 20 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.

21 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 11 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES segundo son inalterables, es decir, deben permanecer constantes desde el inicio del proceso y hasta su culminación y el tercero es el único que admite variaciones, siempre que i) la nueva calificación jurídica no resulte más gravosa al procesado, ii) no se altere el núcleo esencial de los hechos imputados, iii) el nuevo delito sea de menor entidad y, iv) no se lesionen los derechos de las partes e intervinientes con la variación. 2.1.2 Descendiendo al asunto de la especie, es notorio que el censor no señaló la causal de nulidad en que funda el reproche, de las descritas en los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004, y vulneró los principios de no contradicción y corrección material al aseverar que se inobservó el axioma de congruencia por parte de los sentenciadores, al entender acreditada la agravante descrita en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, pese a que, según el letrado, no fue comunicada con claridad en la formulación de imputación – indefensión o inferioridad (aprovechamiento o puesta la víctima en alguna de esas situaciones), se dedujo en las instancias conforme a un supuesto fáctico diverso al consignado en la imputación y careció de soporte fáctico y jurídico en el sentido del fallo. 2.1.2.1. En efecto, para empezar, el censor no fue claro ni coherente al señalar el acto procesal respecto del cual se

reputa la incongruencia con la sentencia, pues, al principio, igual que lo hizo en la apelación, indicó que ella provino de la divergencia con lo argumentado por el a quo en la sentencia y el sentido del fallo, pero, más adelante, señaló 12 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES que, no es eso lo que discute y que el dislate se presentó entre el acto de formulación de imputación y la providencia de primera instancia. No obstante, posteriormente, indicó que la agravante de indefensión se relacionó en la audiencia de verbalización de la acusación, pero, al proferir el sentido del fallo fue omitido fáctica y jurídicamente por el sentenciador y, por último, incluso, argumentó que la anomalía resulta de las diferencias en lo atribuido en “la imputación, la acusación y el sentido del fallo y la sentencia”. Así, pues, el planteamiento desordenado del reproche muestra que el libelista no tiene certeza sobre cómo se habría socavado finalmente la garantía alegada. A ello se suma que, se limitó a repetir que la agravante endilgada no fue fundamentada “ni fáctica ni jurídicamente” y a señalar, a veces, que el defecto proviene de la indeterminación sobre la circunstancia específica de agravación deducida y, en otras ocasiones, que resulta de la divergencia de supuestos de hecho empleados por la judicatura para atribuirla. Y es que, si el yerro engendraba un problema respecto a la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, el demandante tenía la carga de demostrar la alteración fáctica

de cara a la imputación y la acusación, pero, si la anomalía era alusiva al aspecto jurídico, debía desvirtuar las posibilidades de tal modificación, tópicos frente a los cuales fue absolutamente silente. 13 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES 2.1.2.2 Ahora, de superar dicha deficiencia argumentativa, se advierte que el casacionista desconoció la realidad procesal, pues la supuesta incongruencia que alega, no se configuró en ninguno de los escenarios propuestos. Así, por una parte, aunque el defensor asegura que, la inconsonancia surge de que, en sede de imputación, al investigado se le atribuyeron indistintamente las circunstancias de indefensión o inferioridad –en sus vertientes de aprovechamiento o puesta la víctima en ellas-, con fundamento en que la conducta se cometió cuando el ofendido no portaba su uniforme de policía, porque estaba fuera de servicio, y en las instancias ella se habría deducido, en cambio, de la imposibilidad de defenderse mientras hacía ejercicio, frente al sorpresivo ataque, es claro que ello corresponde a una verdad a medias, que conspira contra la idoneidad del cargo. En realidad, la verificación preliminar de la actuación permite establecer que, el fiscal no endilgó, en el acto de imputación, de forma simultánea, una y otra modalidad de indefensión o inferioridad –en sus dos variantesy tampoco comprendió exclusivamente el hecho de no vestir, el ofendido, las prendas de uso privativo de la policía, sino que al imputar el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, el

fiscal leyó el tenor literal de la norma, para a continuación deducirle la circunstancia de aprovecharse de la indefensión de la víctima, precisando que: 14 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES (…) el subintendente de la policía nacional no se encontraba de servicio activo en ese preciso momento, pues era un miembro activo de la policía nacional, sí, pero en ese momento no se encontraba ni siquiera con una prenda de uso militar que dijéramos que a usted lo hubiera llevado a cometer dicho homicidio. Esta persona estaba indefensa, se encontraba en una práctica deportiva porque así era su diario vivir, después de que podía salir de turno o de los extenuantes turnos que tiene la policía nacional y que en los momentos libres que tenía después de almorzar en su residencia había cogido como costumbre de (sic) salir a esa zona del jarillón a practicar deporte y que siempre lo hacía en compañía de su perro o mascota que era quien lo acompañaba para el momento de los hechos. Y no podemos decir señor juez que de pronto el hoy occiso al utilizar su perro o su canino para que lo acompañara en esa práctica deportiva pues ese sería un medio de defensa personal de algún ataque que él pudiera sufrir en sus prácticas deportivas. No. Así no lo entiende la Fiscalía y de acuerdo a los elementos materiales probatorios que tiene en cuenta la Fiscalía, el hoy occiso el subintendente de la policía nacional estaba indefenso al momento en que fue atacado con proyectiles de arma de fuego (…).22 Del mismo modo, en la formulación de acusación, se reiteró que la agravante enrostrada procedía porque el

procesado aprovechó el estado de indefensión en que se encontraba la víctima, aclarando en el relato de los hechos que fue sorprendida por su atacante cuando se encontraba haciendo ejercicio. Por su parte, los falladores, siguiendo el marco de la imputación y, por supuesto de la acusación, dedujeron la circunstancia de indefensión en su cariz de aprovechamiento, pero, contrario a lo sostenido por la defensa, no tuvieron como supuesto fáctico de la misma que el agredido no portara su uniforme de policía, sino que se apoyaron en la imposibilidad de VALENCIA ARCE de defenderse, debido a que fue sorprendido con el ataque de arma de fuego 22 Cfr. record 42:06-42:37 del audio 1 del Cd contentivo de las audiencias preliminares. 15 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES mientras se encontraba haciendo ejercicio, hecho jurídicamente relevante que hizo parte de la imputación por parte del ente de persecución penal. Al respecto, luego de aludir a los supuestos normativos de indefensión o inferioridad consagrados en el numeral 7º ibidem, el a quo sostuvo que: (…) lo que quedó demostrado, en este caso, es que la víctima ALEXANDER VALENCIA ARCE, se contrae en una situación de indefensión, pues comporta una falta de defensa ese día de los hechos, no había forma de ampararse o de libarse (sic) de ese ataque sorpresivo, pues el lugar destinado para hacer deporte y esto fue lo que se demostró por parte de la fiscalía en el juicio oral

y público, un homicidio agravado.23 Y, el Tribunal argumentó, asimismo: Finalmente, en lo que toca a la falta de comprobación de la circunstancia de agravación específica correspondiente a la indefensión de la víctima, tampoco la Sala encuentra que dicha situación no haya sido probada al interior del legajo, pues perfectamente se pudo demostrar que[,] al policial ALEXANDER VALENCIA ARCE, se le ultimó cuando estaba realizando ejercicios en el planchón de su vecindario, que fue sorprendido por el procesado y no pudo reaccionar al ataque dado lo intempestivo del mismo. Sobre esta situación no hay ninguna duda, y por ende, tampoco prosper[a] la exoneración de la causal que agravó su conducta delictiva.24 Lo anterior devela, sin lugar a equívocos, lo contraevidente de la propuesta del recurrente, en la medida que, no es cierto que la Fiscalía o los juzgadores hicieran uso concurrente, en el caso concreto, de las cuatro variantes de agravación previstas en el numeral 7º del canon 104 de la 23 Cfr. folio 185 del cuaderno principal. 24 Cfr. folios 217-218 ibidem. 16 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES Ley 599 de 2000, tampoco lo es que el único supuesto de hecho señalado por el órgano investigador para imputar la circunstancia de aprovechamiento de la indefensión tuviera que ver con que el agredido no portara las prendas de uso restringido de las fuerzas armadas al momento del fatídico crimen, pues, se insiste, también aludió a que el ataque con

arma de fuego se perpetró mientras la víctima practicaba una actividad deportiva, lo cual le impidió reaccionar a la intempestiva agresión. De otro lado, tal como lo destacó el ad quem, al desvirtuar la nulidad deprecada en la apelación, no le asiste razón al letrado cuando asegura que la mencionada agravante no fue objeto del sentido del fallo. Repárese aquí que, además de la mención expresa que hizo el juzgador al anunciar su decisión, sobre que la condena por homicidio comprendía la circunstancia consagrada en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, también indicó que ella se concretaba a la situación de indefensión y, asimismo, señaló como probado que la muerte violenta en la que se empleó un arma de fuego sucedió cuando el ofendido se encontraba haciendo ejercicio. Y, aunque, en esa ocasión, el juzgador no especificó que este hecho concreto se adecuaba a la situación de indefensión, lo cierto es que el censor ignoró que el anuncio del sentido del fallo se integra de manera inescindible a la sentencia de primera instancia en un acto complejo, siempre 17 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES que tengan el mismo alcance (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 27518, CSJ 14 nov. 12, rad. 36333). Al efecto, explicó la colegiatura: En este orden, tendrá que dejar en claro esta Magistratura de inmediato que la supuesta falta de congruencia entre el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, no se predica, como parece

entenderlo el libelista, de la concreción sobre la agravante descrita en el artículo 104 numeral 7º del C.P., sobre si se trató de una indefensión o inferioridad, pues el Juez en su anuncio dejó por sentada la concurrencia de la agravante especifica en mención y ya era de su resorte explicar en la sentencia porqué se encuentra probada, o la motivación en que se funda para aplicarla conforme el pedimento de la Fiscalía. En efecto, pese a que el defensor nada dijo sobre la trascendencia de la nulidad y la forma en que ésta repercute en los derechos de su pupilo, no está demás recalcar que a folio 185 de la carpeta se observa que el Juez dijo con claridad que la situación demostrada en el plenario fue la indefensión de la víctima que fue sorpresivamente abordada en un lugar donde se hace deporte por el agresor, y atacada a tiros sin oportunidad alguna de defenderse. Por lo tanto, ninguna nulidad puede predicarse por incongruencia entre el sentido del fallo y la sentencia, ya que expresamente el Juzgador dejó en claro porqué concurre tal circunstancia específica de agravación deducida y formulada por la Fiscalía, careciendo de sustento que a estas alturas la defensa se duela de incomprensión sobre la misma o su desconocimiento.25 Como se observa en los razonamientos del Tribunal, la supuesta vulneración del principio de congruencia es irreal, de manera que, la colegiatura acuciosamente contrastó lo alegado por el defensor con el pronunciamiento del fallador de primer grado, encontrando inanes los planteamientos nugatorios, habida cuenta que el Juez unipersonal realmente

sí abordó y determinó la agravante del homicidio, dejando por 25 Cfr. folios 221-222 vuelto ibidem. 18 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES sentado que se trataba de una especial circunstancia de indefensión. Así, pues, es evidente la confusión en que se encuentra sumido el censor, derivada de no comprender el fundamento de la circunstancia de agravación imputada a su prohijado, lo que no significa que la misma no hubiese sido debidamente formulada por el ente persecutor y, deducida por las instancias. Por lo anterior, la censura no será admitida. 2.2 Segundo Aunque el censor se apoyó en la causal tercera para denunciar el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia impugnada, omitió deliberadamente establecer cuál es el motivo concreto de violación indirecta de la ley sustancial en que funda su disenso. En realidad, el libelo abiertamente inexacto y lesivo de los principios de claridad, precisión y fundamentación debida se limita a presentar una disertación particular sobre la apreciación del testimonio único de cargo, que, incluso, con gran dificultad se podría adecuar a un alegato de libre factura. Ciertamente, inadvierte el litigante que no cualquier inconformidad con la valoración probatoria puede derruir la 19 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia. La estructuración de los cargos

exige proponer y demostrar la existencia de un yerro capaz de modificar sustancialmente el sentido de la decisión acusada. Para ello, se debe seguir la metodología decantada por la Sala, según se trate de cada una de las vertientes de error. Así, si el defecto corresponde a una anomalía en el ejercicio de la valoración de los medios de convicción, el casacionista debe acudir a los errores de hecho por falso juicio de existencia –por omisión o suposición-, falso juicio de identidad –por adición, cercenamiento o tergiversacióno raciocinio –por violación de las leyes de la sana crítica (reglas de la experiencia, axiomas lógicos o postulados científicos)- o si de lo que se trata es de reprobar la producción o formación de los medios cognoscitivos le corresponde acudir a los errores de derecho por falso juicio de convicción –por supresión o suposición de una tarifa probatoriao legalidad. En todos los casos, el libelista no solo está obligado a demostrar a cabalidad la existencia del defecto, sino la capacidad de variar el sentido del fallo. El demandante no procedió de la forma indicada. Su intención se torna obscura y ambigua, ya que la Corte no puede dilucidar si el objetivo del cargo planteado es revisar el cumplimiento de las formas de aducción y producción del testimonio de OSCAR OSORIO LLANOS o, evaluar los posibles 20 Casación 54.449 JOHAN STEVEN TABARES errores en que incurrieron las instancias al sopesar dicha declaración. Incluso, vulnera los principios de autonomía y no contradicción, porque a la par que se queja de la equivocada

estimación de dicha prueba, asegura que la condena por el delito de homicidio agravado adolece de «una verdadera motivación que permita sustentar las razones por las que se considera que el injusto contra la vida se cristaliza bajo una especial condición de indefensión»26