CSJ - AP1303-2021(59030)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1303-2021 Radicado N° 59030. Acta 84. Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). A S U N T O Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor del acusado EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, en su condición de Gobernador del Archipiélago de San Andrés y Providencia (hoy suspendido), contra la decisión del 24 de febrero del presente año, a través de la cual la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó la nulidad por éste solicitada a partir de la audiencia de imputación celebrada el 4 de agosto de 2020. 1 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN HECHOS Del escrito de acusación se extraen los siguientes:

1. Para el 18 de marzo de 2020, el señor EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, en su condición de Gobernador del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en ejercicio de sus funciones tramitó y celebró, sin cumplimiento de requisitos legales, por valor de quinientos millones de pesos, el contrato No. 291 de 18 de marzo de 2020, con la empresa Noel Foto SAS, cuyo objeto consistió en la “prestación de servicios publicitarios de diagramación, diseño e impresión, grabación y rotación de piezas publicitarias para el desarrollo de la campaña de prevención y mitigación de efectos del virus COVID-19, en el marco de la

declaratoria de emergencia sanitaria en el país”, sin cumplir los requisitos legales esenciales de la contratación pública, a más que apropió, en favor de terceros, recursos del erario por valor de $123. 320.638.oo. Indica la Fiscalía que para suscribir el mencionado contrato y en atención a la urgencia manifiesta declarada por el gobernador, este obvió agotar el procedimiento de un proceso de selección abreviada, vulnerando con ello los principios de concurrencia, transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, previstos en los artículos 24, 25, 26 y 29 del Estatuto de Contratación Pública, atendiendo que: 2 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN i) no previó la necesidad de obtener bienes y servicios en materia de publicidad. ii) no indicó los fundamentos por los que omitió seguir el procedimiento ordinario de selección del contratista, dado que, previo a ello había solicitado cotizaciones para surtir el trámite de un contrato de mínima cuantía y convocado para esos efectos a la sociedad Noel Foto SAS, encargada de los asuntos publicitarios. iii) eludió que el acto administrativo a través del cual declaraba la urgencia manifiesta debía hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se fueren a celebrar, estipulando el objeto, causa y finalidad de los mismos. iv) de manera irregular amparó el contrato de servicios publicitarios, objeto de imputación, bajo la óptica de la urgencia manifiesta, cuando la misma fue declarada para adoptar “medidas necesarias que ocasione la sobredemanda de

los servicios de salud por la llegada de la pandemia”, dado que “(i) la red hospitalaria no se encontraba a nivel óptimo y (ii) se hacía necesario tener la capacidad de expansión de la infraestructura instalada.” v) no justificó, previamente, la necesidad de celebrar el contrato y establecer el costo del mismo, en la medida en que fue con posterioridad al inicio de su ejecución que la 3 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN gobernación buscó “definir la estrategia de comunicaciones para el público” y los bienes y servicios que iba a requerir. vi) con posterioridad a la celebración del contrato, convocó al jefe de prensa para que definiera la estrategia de comunicaciones e hiciera los requerimientos de productos, es decir, “después de celebrado, pensó en para (sic) qué se requería, cómo se iba a cumplir y cuánto costaría”.

2. En cuanto al delito de peculado por apropiación, el mandatario HAWKINS SJOGREEN, como representante legal de la entidad territorial y ordenador del gasto, tuvo la disponibilidad de los recursos de la administración y permitió que un tercero se apropiara de, por lo menos, $123.320.638, equivalente al 24.6% del valor del contrato, correspondiente a $500.000.000.

En efecto: i) el contratista presentó cuentas de cobro por mayores cantidades de material, sin soporte que así lo acreditara, en cuantía equivalente a $86.800.000, dinero cancelado durante la ejecución del contrato. ii) al realizar un estudio comparativo de los bienes y

servicios cotizados, tanto por las empresas convocadas, antes de la declaratoria de urgencia manifiesta, como con aquella que suscribió el contrato, se pudo establecer que se 4 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN realizó un pago superior al precio promedio del mercado, en cuantía de $36.520.638.oo.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia celebrada el 4 de agosto de 2020, la Fiscalía General de la Nación imputó al gobernador EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con peculado por apropiación, en calidad de coautor, cargos que no fueron por él aceptados.

Por solicitud que elevara el Ente Acusador –sesiones de audiencia de 13 y 19 de agosto de 2020-, el Tribunal Superior de Bogotá profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia del imputado, en decisión del 16 de septiembre siguiente.

2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de octubre de 2020, ante Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, la cual convocó a audiencia de formulación el 24 de noviembre del año del mismo año, fecha desde la cual se ha venido discutiendo, entre otros aspectos, lo relacionado con el reconocimiento de las víctimas.

3. El 18 de enero del año que transcurre, cuando se corrió a las partes el traslado del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la defensa solicitó declarar la nulidad de lo actuado

5 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN a partir de la formulación de imputación, manifestando lo siguiente: Reconoce que la regla general, por tratarse de un acto de parte, es que los jueces no realizan control material a las audiencias de imputación y formulación de acusación; no obstante, la Fiscalía está en la obligación de comunicar los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje claro, comprensivo y conciso, aspectos éstos no cumplidos en sede de tipicidad estricta, en el caso concreto. Precisamente, agrega que con relación al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no señaló la Fiscalía el verbo rector vulnerado, sin que resulte suficiente indicar el tipo penal en el cual se incurre, al paso de confundir los hechos jurídicamente relevantes con los hechos indicadores o los hechos de prueba, como se hizo en este caso. En tratándose de un delito en blanco, omitió la fiscalía desarrollar los deberes que incumplió el funcionario y los principios de contratación que dejó de aplicar, sin que resulte suficiente la sola enunciación de normas o principios a nivel genérico, sin explicar la razón de su incumplimiento. La fiscalía, en este caso, empezó por realizar un resumen del contrato, luego hizo alusión a las falencias de una cotización, sin que hubiere explicado de manera precisa de qué manera fueron vulnerados los principios de transparencia, objetividad y responsabilidad. 6 Segunda instancia acusatorio N° 59030

EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN

Igual interrogante se presenta con relación a la inobservancia de los requisitos esenciales del contrato, al omitir explicar “¿cuál es la disposición específica unida a ese requisito esencial y además, una vez más, frente al elemento normativo dónde se incumplió ese deber?. En lo atinente, al delito de peculado por apropiación, por tratarse de un delito de comisión por omisión, se ha debido explicar con claridad cuál fue la conducta concreta en que incurrió el señor gobernador. Además de no indicarse lo relacionado con el tipo objetivo para ambas conductas imputadas, omitió, igualmente, referirse al aspecto subjetivo de las mismas, con el propósito de establecer si actuó con dolo o con culpa. Por lo menos, respecto del delito de peculado por apropiación debió establecer en cuál de las dos modalidades actúo. En cuanto a la antijuridicidad formal, si bien, la fiscalía explica un mínimo de daño, ello no le resulta de tanta trascendencia, como si lo es que se le explicase al funcionario lo relacionado con la “antijuridicidad material (…)” pues, no basta anunciar que “el erario sufrió un daño de tantos millones de pesos, sino vincularlo (…) con la consciencia de la antijuridicidad que es complemento del dolo valorado, que viene desde la tipicidad (…)”. Todos esos aspectos fueron omitidos por el acusador. 7 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN Se dejó un vació, igualmente, en lo relacionado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se incurrió en

la autoría y participación. Al comienzo se dice que se atribuyen los delitos a título de autor, pero más adelante le atribuyen una circunstancia de agravación relacionada con la coparticipación respecto de terceros que al parecer también cometieron los delitos, sin que se diga cuál fue el modo de participación de éstos. Con relación a las irregularidades advertidas, las cuales resultan trascendentes por falta de garantías, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario “al no poder replicar elementos materiales probatorios adecuados para contestar una medida de aseguramiento que tiene a mi cliente hoy privado de la libertad (…). Esos hechos jurídicamente relevantes no circunstanciados pasamos a la etapa violando garantías”. No es con observaciones al escrito de acusación que se subsanan los yerros contenidos desde la imputación, con gran repercusión en la defensa de su cliente. En aspectos de trascendencia como los que pone en evidencia, la H. Corte ha declarado la nulidad de lo actuado, por cuanto, por parte del Ente Acusador se “incumplió con el deber objetivo de cuidado en la imputación y la honorable Corte le da la razón a quien habla de la nulidad porque dice que se quedó sin desarrollarlo, no es solo decir que obra con dolo o con culpa, sino por qué y cuál es la norma que violó, cuál es el conocimiento que tenía aquí (…)”. 8 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN En este caso, no se dijo de manera clara cuáles fueron

las normas de reenvió para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme lo ha exigido la Corte en sentencias como la del 8 de noviembre de 2017, dentro del radicado 43263, entre otros radicados (Rad. 47671 de 2019, 53440 de 17 de sept., de 2019, 52901 de 9 de sept, de 2020, 54996 de 22 de oct. de 2020). En consecuencia, pidió que se declarara la nulidad a partir de la diligencia de imputación, por la falta de claridad en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes.

4. La Fiscalía, por su parte, aludió a que no “estamos para entrar a explicar cada uno de los principios, sino para analizarlos de manera sistemática, con todo lo ocurrido por un hecho realizado, en este evento, por el primer representante del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Basta mirar la imputación, escuchar la grabación y confrontar con el escrito de acusación para percatarnos que la fiscalía cumplió con los estándares que se exigen para poderle imputar y poder acusar a una persona la comisión de unos hechos que son jurídicamente relevantes y que alcanzaron a vulnerar normas penales y con ellas bienes jurídicamente protegido por la ley”.

Además, agrega, al revisar en contexto la imputación, no hay la menor duda de que al imputado se le explicó de manera clara, precisa y concisa que, como ordenador del gasto tramitó y celebró el contrato sin cumplimiento de 9 Segunda instancia acusatorio N° 59030

EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN requisitos legales, aludiendo de manera ilegal a la urgencia manifiesta. En tal calidad, sabía el funcionario que disponía de dineros del erario público y que al suscribir el contrato con quien lo había apoyado en su campaña proselitista para obtener la gobernación, su actuación surgía irregular. En la imputación se le explicó en qué consistió su contrariedad con la Ley, así como los requisitos esenciales vulnerados, dado que dispuso de dineros destinados a la salud. Si bien “no le hemos dicho todos los elementos y no hablamos de la culpabilidad”, la fiscalía no tiene que volver a recordar algo tan elemental; a este efecto, la doctrina ha distinguido 3 momentos en el proceso probatorio (producción, la práctica y la valoración). El primero se desarrolla en la etapa de instrucción y consiste en la recolección de elementos materiales de prueba para poder realizar la imputación; el segundo ocurre con la formulación de la acusación; y, el tercero, corresponde a la valoración que se realiza en el juicio, escenario donde la fiscalía tendrá la carga de demostrar si efectivamente existió dolo. Es la audiencia pública el escenario donde se convence al juez sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado por haber actuado de manera típica, antijurídica y culpable. De manera que, traer la conciencia de la ilicitud a la audiencia imputación o con el escrito de acusación, no 10 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN es acorde con lo que ha dicho la Corte, entre otras cosas,

porque el gobernador no es cualquier ciudadano, sino un profesional del derecho, a quien se le hizo conocer de manera clara la imputación, aspecto formalizado por el tribunal cuando le preguntó si entendía los alcances de la imputación. En esas condiciones, pide no declarar la nulidad a partir de la imputación, menos de la acusación.

5. La Contraloría Departamental de San Andrés, aduce, por su parte, estar de acuerdo con la Fiscalía, dado que los elementos requeridos para la imputación fueron debidamente acreditados.

6. La Procuraduría indica que al funcionario investigado le quedaron claras las etapas de la imputación, momento en el que estuvo acompañado y asesorado por otro profesional del derecho “bastante brillante”. Por eso no se deben aceptar los argumentos de la defensa.

LA DECISIÓN IMPUGNADA Por auto del 24 de febrero del año que transcurre, la Sala de Primera Instancia de la Corte, luego de analizar los principios que rigen las nulidades y los antecedentes jurisprudenciales que en apoyo de su pretensión invoca la defensa, al efectuar el estudio del caso en concreto negó la 11 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN solicitud de nulidad invocada por el defensor de EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, por las siguientes razones: Al referirse a la formulación de imputación, manifestó no haber encontrado falencias de trascendencia que minen su legalidad, al desprenderse de su contenido el respeto del principio de coherencia entre aquella y el escrito de

acusación. En ese rito, la Fiscalía destacó las funciones de orden constitucional y legal atribuidas al investigado, como gobernador y representante legal del ente territorial, para referir que en tal calidad tramitó y celebró el contrato 291 del 18 de marzo de 2020, con la empresa Noel Foto S.A.S., sin que hubiere justificado la declaratoria de urgencia manifiesta, infringiendo de contera, los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad, contemplados en los artículos 24, 25, 26 y 29 del estatuto de la contratación pública. Igual precisión encontró el A quo al abordar la Fiscalía el delito de peculado por apropiación, en cuanto indicó que los rubros afectados con los giros o pagos realizados a Henry Ramírez García, provenían de la Unidad Ejecutora de la Secretaria de Salud, por lo que se dedujo una apropiación de los caudales públicos en la suma de $123.320.638.00. 12 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN Para la primera instancia, las citas jurisprudenciales a las que acudió la defensa en apoyo de su pretensión, no guardan identidad con los supuestos fácticos aquí estudiados, dado que allí la Corte declaró la nulidad tras encontrar carencia total de la imputación fáctica, “ora de proponer hechos excluyentes, o postulaciones erráticas y contradictorias, frente a una procesada carente de todo conocimiento en materia jurídica, asistida de un abogado que no

hizo gala del ejercicio activo de su rol”. En este caso, en cambio, la Fiscalía le precisó al investigado HAWKINS SJOGREEN, algunos tópicos de los que pidió aclaración, luego de lo cual, el propio indiciado manifestó entender los cargos, al tanto que el Magistrado que actuaba como Juez de Control de Garantías determinó que la tarea cumplida ante él, por parte del ente instructor, se había satisfecho. Indicó el A quo, que la comunicación de la imputación se ajustó a los presupuestos legales y jurisprudenciales fijados para esos efectos, pues, la Fiscalía informó los hechos con precisión e indicó las circunstancias concomitantes de los mismos, además, dio cuenta de las consecuencias jurídicas que con su actuar antijurídico se causaron y, por lo tanto, habilitó de forma adecuada el ejercicio pleno del derecho a la defensa. Atinente a la imposición de medida cautelar de carácter personal, indicó que ninguna garantía le fue vulnerada al 13 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN procesado, pues, luego de realizada la audiencia de imputación, en otra audiencia independiente le fueron puestos de presente los elementos de juicio con los que se sustentaba la inferencia razonable de autoría en cada una de las conductas enrostradas, señalando los presupuestos fácticos atribuidos con cada medio de convicción aportado, los que finalmente fueron trasladados y sometidos a contradicción. No obstante, con relación a la medida de aseguramiento, no es este el escenario para cuestionarla, por

no incidir en la etapa de juzgamiento, entre otras cosas, porque puede el abogado solicitar su revocatoria o modificación ante el juez de control de garantías, en el evento de haber mediado nueva evidencia que descarte los presupuestos que se tuvieron en cuenta para afectar su libertad. Anota, igualmente, que los eventuales yerros en torno de la calificación jurídica serán los que se debatan en juicio, aspectos que, contrario al examen de validez que pide la defensa, pueden ser refrendados en la audiencia de formulación de acusación, los alegatos de clausura y la sentencia, en claro acatamiento del principio de congruencia que rige en la Ley 906 de 2004. En esas condiciones, negó la nulidad incoada por la defensa, por no tener vocación de prosperidad 14 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación e insiste, como lo hiciera ante la Primera Instancia, en solicitar que se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de imputación de 4 de agosto de 2020, toda vez que se vulneró el derecho de defensa del investigado y el debido proceso. Respecto del primero, indica que le fue cercenado al funcionario, por cuanto, no se conocieron adecuadamente desde la audiencia de imputación, cuarenta y un (41) hechos jurídicamente relevantes, veintiocho (28) de ellos no incluidos en la imputación, en tanto que los trece (13)

restantes no se circunstanciaron debidamente en tiempo, modo y lugar, de tal suerte que no se dio aplicación al artículo 8, literal h) de la Ley 906 de 2004. La trascendencia de las mencionadas irregularidades, indica, no fue advertida por la Sala la Primera Instancia, a pesar de ser invocadas. Sin fundamento, el a quo dio por sentado que la imputación del 4 agosto de 2020, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004. 15 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN Contrario a ello, no es posible ejercer el derecho a la defensa técnica, atendiendo las irregularidades que con relación al contrato sin cumplimiento de requisitos legales se presentan: En lo que respecta al tipo objetivo, no advirtió la primera instancia, que la Fiscalía omitió incluir un hecho jurídicamente relevante que tuviera que ver con la no verificación de los requisitos legales, como verbo rector contenido en el artículo 410 del Código Penal, al momento de celebrar el contrato 291 de 2020. Si la fiscalía pretendía atribuirle responsabilidad en la etapa de celebración del contrato, ha debido imputar un hecho jurídicamente relevante relacionado con no haber verificado el cumplimiento de tales requisitos. Por el contrario, sobre esa etapa contractual la Fiscalía aseguró que el gobernador había celebrado el contrato, aun cuando “celebrar” no corresponde a un verbo rector criminalizado por el artículo 410, por lo que se ha debido imputar “tramitar y no verificar”, según lo ha precisado en ese

sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema (Rad. 43263). De otra parte, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales exige saber, ¿cuáles son los requisitos esenciales que se inobservaron o incumplieron en la tramitación del contrato?, sin que baste afirmar, como 16 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN lo dice el A quo, que la fiscalía cumplió porque “estableció así las conductas específicas, porque además de obviar el proceso de selección, no justificó la necesidad de la contratación y acudió a la declaratoria de urgencia manifiesta”, con lo cual, según la fiscalía, el funcionario infringió “los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad contemplados artículos 24, 25,26 y 29 de la contratación pública”; no obstante, ninguna enunciación sobre la vulneración de los mismos, como hechos jurídicamente relevantes, realizó la Fiscalía. En tratándose, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de un tipo penal en blanco, se debió referir a su núcleo fáctico y explicar con motivación su vulneración, conforme lo ha exigido la Sala de Casación Penal (C.S.J., Rad. 40216, 49819 y 46037 del 23 de noviembre de 2016). Las irregularidades en que incurrió la Fiscalía al momento de la imputación, como lo hizo saber ante la primera instancia, dejan los siguientes interrogantes: No especificó, como era su obligación, cuáles fueron los requisitos legales esenciales que inobservó el gobernador en la tramitación del contrato objeto de imputación. No se dijo

cuál fue “la disposición jurídica donde se exigía que tales requisitos se requerían para la tramitación del contrato”. Tampoco se aludió a la “forma en que incumplió con los mencionados requisitos el señor Gobernador”, circunstancias que impiden ejercer una adecuada defensa. 17 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN Se omitió, igualmente, incluir dos hechos jurídicamente relevantes, a través de los cuales se adecuaba el elemento normativo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en razón al ejercicio de las funciones del mandatario, quedando como interrogantes sin respuesta, los siguientes: i) ¿Cuál fue el roll (sic) desempeñado por el señor gobernador en la tramitación del contrato 291 de 2020?. ii) ¿Qué función puntual tenía el señor gobernador para el momento en el cual se tramitó el contrato 291 de 2020?. No se incluyó un hecho jurídicamente relevante en torno al requisito de la imputación objetiva, que la fiscalía debió realizar respecto del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, quedando como interrogante sin respuesta lo siguiente: ¿Por qué la tramitación del contrato 291 de 2020 constituyó “la desaprobación de un riesgo jurídicamente desaprobado imputable objetivamente al señor gobernador, pues tal y como lo establece el artículo 9 del código penal la causalidad por sí sola no basta para la imputación objetiva de resultado”?. (C.S.J. sentencia 47100 del 18 de enero de 2017). No refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en

que se cometió el delito de contrato sin cumplimiento de 18 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN requisitos legales, puesto que no señaló, de manera clara y coherente ¿cuándo, cómo y dónde el señor gobernador tramitó el contrato 291 de 2020?. Con relación a la circunstancia de “mayor punibilidad, de coparticipación”, respecto del imputado, no fueron circunstanciados esos hechos en tiempo, modo y lugar. No se aclaró cuál fue la supuesta coparticipación entre el funcionario acusado con el secretario de Salud, el Jefe de Prensa y de Comunicaciones, y el representante legal de la empresa contratista, para la comisión de ambos delitos, es decir, quedaron como interrogantes sin respuesta, los siguientes: i) ¿En qué momento se reunieron todas estas personas para cometer delitos contra la administración pública o también cuándo empezó a intervenir el gobernador en los punibles referidos?. ii) ¿Dónde se efectúo esa primera reunión, o al menos, dónde hubiere participado supuestamente el señor gobernador, o por lo menos, el sitio que se haya llevado a cabo cada una de las reuniones, realizada entre cada uno de los sujetos mencionados por la fiscalía?. No se sabe, igualmente, ¿cómo se llevó a cabo la reunión, en la que supuestamente actuó e intervino el funcionario, cuánto duró, qué temas trataron y qué se determinó de manera genérica en la decisión atacada?. 19 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN Sobre el aspecto cognitivo del dolo exigido respecto del

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, quedaron los siguientes interrogantes: i) ¿Cuáles de los hechos jurídicamente relevantes que se subsumían en el tipo objetivo del contrato sin cumplimiento de requisitos legales exigía o conocía de alguna manera el gobernador?, ii) ¿Los conocía con certeza o tan solo llegó a prever su ocurrencia?, ¿Cuáles de los hechos jurídicamente adecuables al tipo objetivo del contrato quiso realizar el gobernador?. O, ¿Si tan solo lo dejó librado al azar la no producción de éstos?. En cuanto a los hechos jurídicamente relevantes relacionados con la antijuridicidad, estos no fueron mencionados, como no lo fue el tema de la culpabilidad. Con relación al delito de peculado por apropiación, afirma el A quo que la fiscalía propició el ejercicio de la acción penal en contra del funcionario, al formular imputación y luego presentar escrito de acusación, sin encontrar falencias en tal postulación, dado que encontró un detrimento patrimonial en suma superior a los $123.000.000; sin embargo, en el análisis que hace el juzgador no se tuvo en cuenta que la Fiscalía: No incluyó un hecho jurídicamente relevante que se adecuara a la conducta puntual de peculado por apropiación atribuida al funcionario, “(…) dado que él no fue el que pagó las cuentas de cobro, sino una serie de diferentes funcionarios de la 20 Segunda instancia acusatorio N° 59030 EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN gobernación, razón por la cual debía limitarse el rol funcional

ejercido y el comportamiento consecuente con el mismo, que dicho servidor público habría desarrollado, porque ninguna persona podría ser responsable por lo que otra persona haga a menos de que se le impute un delito de omisión o de participación, en cuyo caso según el inciso 2 del artículo 10 del código penal en relación con la omisión el deber también deberá estar claramente delimitado en la constitución política o en la ley, máxime cuando el artículo 122 de la Constitución Política establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley”. No es suficiente que se diga que la fiscalía suplió lo relacionado con el peculado por apropiación, por el hecho de haber encontrado un detrimento patrimonial en suma superior a los $123.000.000, como lo señala el A quo, dado que, por el contrario, quedaron sin respuesta los siguientes interrogantes: ¿Qué acción puntual de apropiación realizó el señor gobernador con respecto de los 123 millones de pesos?. Si se imputó la omisión de no haber impedido que la tesorería, por ejemplo, cancelara los mencionados dineros, se le ha debido indicar de manera expresa Cuál era el fundamento legal específico que le ayudaba a impedirlo, empero, agrega, la fiscalía jamás hizo referencia a tal aspecto. Por el contrario, se conformó el Acusador con referir que el contratista presentó cuentas de cobro por mayor valor, en cuantía aproximada de $86.800.000; hecho escueto al que el A quo poca importancia le dio al afirmar en la providencia atacada que se trata de una apropiación de 123 millones y 21 Segunda instancia acusatorio N° 59030

EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN

que ese valor satisface los requisitos del artículo 288 del código de procedimiento penal y todo lo referente a los hechos jurídicamente relevantes. Sin embargo, no es posible hablar de sobrecostos, cuando no se dice cuáles son los productos objeto de ese “sobrecosto”. En la audiencia de imputación se le pidió a la Fiscalía precisara cuáles fueron los productos sobrefacturados por valores de 86 y 36 millones de pesos, pero no se dijo en qué consistieron, limitándose a señalar que “eso implicaría descubrimiento probatorio”. Insiste, entonces, en la existencia de una confusión entre medios de prueba y hechos jurídicamente relevantes, dado que ninguno de los valores indicados como apropiados, según la Fiscalía, encuentran soporte en cotizaciones o documentos emanados de la gobernación, no obstante, se dice fueron cancelados con la ejecución del contrato, por lo que se olvidó atribuir en concreto la conducta que con ese pago había desarrollado el funcionario. Nada al respecto se trajo sobre el requisito de imputación objetiva exigido por la Ley penal para el delito de peculado por apropiación y la forma puntual en que el funcionario creó el riesgo jurídicamente desaprobado, con la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme lo tiene concebido la juri