CSJ - AP1319-2018(52345)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sata de Casación Penal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ aros “X

Magistrado AP1319-2018

Radicación No.: 52345

Aprobado acta N° 103 Bogota D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la defensa de REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual decretó la prueba sobreviniente solicitada por la

Fiscalía.

ANTECEDENTES:

1. En la audiencia de juicio oral celebrada dentro del proceso que se adelanta contra REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, la delegada de la Fiscalia General de la Nación solicitó al Tribunal se decretara como prueba sobreviniente el testimonio del doctor Wilson Henry Cadena Guerrero, Juez 20 Penal del Circuito de Bogotá, persona ésta a la que -al parecerel procesado consultó sobre la procedencia de la acción de tutela, información de la cual

Radicación 52345 Regino Antonio Mendoza Montes solo tuvo conocimiento durante el juicio oral, con ocasión de los testimonios de Camilo Mario Gastón Castillo, Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Eetty Cárdenas Herrera. Adujo, con dicho fin, que se requiere conocer en qué términos dio su opinión al procesado, en especial, dada su condición de Juez de la República y experto en materia penal, testimonio que extrañamente omitió la defensa convocar al

juicio. Frente a su pertinencia, a:irmó su relación directa con los hechos, en tanto a él se consultó la decisión cuestionada, lo cual resulta útil para corroborar o desvirtuar el dolo.

2. La defensa, por su parte, se opuso a su decreto argumentando que la petición carece de pertinencia, en tanto la Fiscalía ni siquiera tiene claro qué hecho jurídicamente relevante de la acusación va a probar con ese testimonio, ni cuál su relación con su teoría del caso. Por ello, afirmó que no se cumplió con la carga argumentativa exigida, pues ni siquiera existe certeza de que su defendido consultó el tema al testigo y por ende, la relación del medio de convicción con los hechos materia de prueba no está clara.

3. La Sala mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá decretó la prueba sotreviniente. Como sustento, adujo dicha Corporación que la motivación de la Fiscalía fue razonable, que en efecto se trata de un medio de convicción del cual se tuvo conocimiento durante el juicio y del cual no se aprecia perjuicio para la defensa, ya que su práctica le puede servir mayoritariamente a esta parte.

Radicación 52345 Regino Antonio Mendoza Montes

4. El Magistrado disidente indicó que no debió accederse a la petición, pues si bien el testimonio surgió de la práctica de pruebas durante el juicio, ello no es suficiente para su decreto, ya que se exige que ese medio suasorio sea significativo para la actuación. Por ello, estimó que le era exigible a la Fiscalía la indicación de los hechos que pretende

probar con el medio de prueba sobreviniente y desde luego, su utilidad para acreditar algún aspecto de su teoría del caso, exigencia que no cumplió.

5. Contra la decisión que decretó la práctica de la prueba sobreviniente, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por la Sala mayoritaria.

CONSIDERACIONES: La Sala se abstendrá de resolver el recurso, en tanto la decisión impugnada no es susceptible de impugnación vertical, conforme las razones que se pasan a explicar:

1. El criterio de la Sala en torno a la impugnabilidad del auto que ordena la práctica de pruebas no ha sido pacífico, pues de ello dan fe las diversas posiciones jurisprudenciales asumidas por esta Corporación desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004.

Así, la discusión ha gravitado entre dos tesis: por un lado, aquella según la cual el auto que acepta la práctica de pruebas no es pasible del recurso de apelación, y la posición contraria, esto es, que el recurso de apelación procede no solo Radicación 52345 N Regino Antonio Mendoza Montes contra decisiones que niegan la práctica de la prueba (exclusión, inadmisión o rechazo), sino contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación. Acorde con el criterio actualmente imperante (AP48122016, Rad. 47469), por virtud del principio de reserva legal, la facultad de establecer los recursos disponibles, su procedencia respecto de de-erminada decisión y los presupuestos de oportunidad para su ejercicio competen exclusivamente al legislador. De allí que, atendiendo el tenor

literal de los artículos 20 y 352 de la Ley 906 de 2004, se advierte que en materia de pruebas, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación solo proceda contra las providencias que impiden la efectiva práctica o incorporación del medio de convicción. Tal argumento, reforzado por la distinción que se consigna en los numerales 4 y 5 del artículo 177 Ib., respecto del efecto en que ha de concederse el recurso vertical cuando se intenta contra el auto que niega la práctica de prueba o contra el que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, diferenciación que solo cobra sentido si se entiende que en ejercicio de la libertad de configuración, el legislador sólo previó la alzada como medio de impugnación del auto que impide la práctica de la prueba mediante su inadmisión o rechazo, salvo cuando el elemento de convicción adolezca de ilicitud, caso en el cual procede con independencia de si la decisión excluye o acepta el medio de prueba. Radicacion 52345 Regino Antonio Mendoza Montes

2. En el asunto bajo examen, la inconformidad del impugnante versa sobre el decreto de una prueba sobreviniente invocada por la Fiscalia que, en su sentir, no cumplió con la carga argumentativa que le era exigible, en tanto no identificó cuál es el hecho jurídicamente relevante a probar, falencia que no se supera aduciendo que la prueba puede serle igualmente útil a la defensa.

En este orden, emerge evidente que el objeto de debate se centra en la pertinencia del elemento cognoscitivo excepcional, en tanto aquello que se censura es la

indeterminación en torno al hecho que, en el caso concreto, requiere probarse, su trascendencia para la actuación y la relación (directa o indirecta) con el medio de prueba. Siendo ello así, debe aplicarse la regla general según la cual, el recurso vertical solo procede contra la decisión que niega la práctica de la prueba, pues respecto de la que la acepta, solo procede el recurso de reposición.

3. Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de la labor pedagógica asignada a esta Sala, se reitere lo afirmado en diversos pronunciamientos en torno a la excepcionalidad de decretar una prueba sobreviniente. En efecto, ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio (CSJ AP4150-2016, Rad. 47401).

Radicación 52345 Regino Antonio Mendoza Montes Por tanto, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos presupuestos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, en especial, su relación con el tema de prueba, que de suyo exige para quien lo postula tener claridad de aquello que se pretende probar y su relación cen los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. Los funcionarios judiciales, por su parte, tienen el deber de ser rigurosos en el análisis no sólo de las circunstancias

en las cuales se tuvo conocimiento del medio de prueba, sino más importante aún, en la valcración de su trascendencia para la solución del caso y la no afectación del derecho a la defensa, categorías que deben analizarse conforme las circunstancias propias del caso concreto y no de manera general y abstracta, como ocurr.ó en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. ABSTENERSE de recolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. que decretó una prueba sobreviniente de la Fiscalía.

2. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen.

Radicacion 52345 Regino Antonio Mendoza Montes Esta determinacién queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

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UIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA—

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PATRICIA SAL. UELL.

Radicacién 52345 Regino Antonio Mendoza Montes

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

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BIA A OLANDA 1 A GARCÍA

Secreteria