CSJ - AP132-2022(49104)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP132-2022 Radicación n° 49.104 (Aprobado Acta No. 12) Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN HERRERA ENCISO contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la impartida el 27 de febrero de igual año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá, mediante la cual condenó al nombrado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO con menor de catorce años, ambos agravados, y en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Luego de que los padres de J.D.J.O. y J.S.H.O. terminaran su relación marital, sus hijos varones, entre ellos los mencionados, pasaron a vivir exclusivamente con su progenitor: GERMÁN HERRERA ENCISO, quien les realizó tocamientos erótico sexuales y los accedió carnalmente vía anal, con su miembro viril, en repetidas ocasiones, mientras eran menores de 14 años, hasta abril de 2012 respecto de J.D.J.O. y septiembre del mismo año en el caso de J.S.H.O.

2. Autorizada, el 14 de febrero de 2013, la aprehensión de GERMÁN HERRERA ENCISO por la Juez Segunda Penal Municipal con función de control de garantías de Facatativá1, al día siguiente, la mencionada funcionaria legalizó la captura y la imputación realizada contra aquél por la Fiscal Local de Madrid (Cundinamarca) como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo (artículos 208, 209, y 211.5 del Código Penal), así como le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 1 Cfr. folio 5 ibidem. 2 Cfr. folios 22-23 ibidem.

2 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

3. El 11 de abril de igual año se radicó el escrito de acusación correspondiente3 y su verbalización tuvo lugar el 23 de mayo posterior, ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá4.

4. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de octubre ulterior5 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (25 de noviembre de 20136, 22 de julio de 20147, 14 de abril8, 11 de agosto9 de 2015 y 16 de febrero de 201610). Al final, se emitió sentido del fallo condenatorio.

5. El último día mencionado también se profirió la sentencia, por cuyo medio la Juez condenó a GERMÁN

HERRERA ENCISO, en los términos de la acusación, a la pena principal de trescientos (302) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso que la sanción privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11. 3 Cfr. folios 28-32 ibidem. 4 Cfr. folio 44 ibidem. 5 Cfr. folios 86-87 ibidem. 6 Cfr. folio 105 ibidem. 7 Cfr. folio 142 ibidem. 8 Cfr. folio 233 ibidem. 9 Cfr. folio 261 ibidem. 10 Cfr. Cd de audiencia del 16 de febrero de 2016. 11 Cfr. folios 299-313 de la carpeta. 3 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

6. Recurrido el fallo por el defensor12, fue confirmado el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca13.

7. El procesado interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación14, tras lo cual el 1º de septiembre de dicha anualidad -según pase de jurídica del INPECle confirió poder a un abogado para que presentara la demanda respectiva15, el cual fue allegado a la actuación en la misma fecha. No obstante, días después -6 de septiembre ulteriorel sentenciado allegó, ante el ad quem, un memorial -con pase de jurídica del día anterioren el que manifestó su

«voluntad de desistir de los servicios del abogado defensor que [lo] estaba representando dentro del asunto de la referencia, en razón a que est[á] interesado en que se [le] designe un abogado especialista en recurso de casación que estudie su caso y defina la procedencia del citado trámite»16.

8. Sin que se hubiere dado curso a tal petición, el profesional del derecho al que, según el mencionado memorial -radicado el 6 de septiembre de 2016-, HERRERA ENCISO le había revocado el mandato, presentó demanda de casación dentro de los términos de ley17. 12 Cfr. folios 318-322 ibidem. Se precisa que el procesado también presentó recurso de apelación, pero de manera extemporánea. 13 Cfr. folios 19-44 del cuaderno del Tribunal. La lectura de la sentencia de segunda instancia se realizó el 24 de agosto de 2016. 14 Cfr. folio 47 ibidem. 15 Cfr. folio 52 ibidem. 16 Cfr. folio 54 ibidem. 17 Cfr. folios 60-67 ibidem.

4 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

9. Mediante auto de sustanciación de ponente del 19 de enero de 2017, la Corte se abstuvo de pronunciarse frente a dicho libelo y dispuso la devolución del expediente al tribunal de origen, a efecto de que se restableciera la garantía de defensa técnica en favor del procesado, considerando que quien allegó el libelo carecía de legitimidad procesal y no se

había garantizado la asistencia técnica para el inculpado una vez revocó el poder mencionado.

10. En proveído del 31 siguiente, el magistrado ponente del Tribunal admitió que, de manera involuntaria, omitió realizar el requerimiento a la Defensoría del Pueblo para la designación de un abogado que representara los intereses del acusado, permitiendo que continuara «el conteo de términos, sin que durante tal lapso, el condenado contara con defensa»18, por lo que declaró la nulidad de lo actuado desde la radicación del oficio del enjuiciado del 6 de septiembre de 2016, «a efectos de rehacer en debida forma la actuación correspondiente»19.

Del mismo modo, ordenó que, por secretaría de su Sala Penal, se requiriera i) al procesado para que, dentro de los tres días siguientes, informara si deseaba continuar con un abogado de confianza o demandaba un defensor público y ii) al abogado HAROLD JOSUÉ HERRERA HERRERA, con el propósito de que, en el mismo término, confirmara si el poder a él otorgado le fue o no revocado.20 18 Cfr. folio 74 del cuaderno del Tribunal. 19 Cfr. folio 74 ibidem. 20 Cfr. folios 74-75 ibidem. 5 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

11. Con ocasión de una petición de copias elevada el 13 de octubre de 2021 por HERRERA ENCISO, en la que, además, manifestó su inconformidad por la inactividad del proceso por un período de 5 años21, el magistrado ponente de la Sala

Penal del Tribunal advirtió, una vez más, que, por error involuntario, «no se había continuado con el trámite pertinente luego de efectuar los requerimientos, siendo la última actuación la de fecha 31 de enero de 2017»22.

12. En respuesta a ello, el acusado y el abogado HERRERA HERRERA ratificaron que el último seguía siendo el apoderado del primero para el trámite del recurso extraordinario de casación y que el profesional del derecho al que el acusado quiso aludir en el referido oficio del 6 de septiembre era JOSÉ OMAR OSORIO CABALLERO.

13. De este modo, en auto del 4 de noviembre de 2021, el señalado magistrado resolvió remitir nuevamente el expediente a esta Corte, considerando que constató que el poder conferido a HERRERA HERRERA se encontraba vigente y que la demanda se sustentó en término.

LA DEMANDA Previa identificación de las partes y de la sentencia impugnada, el censor reproduce la cuestión fáctica y procesal 21 Cfr. folio 79 ibidem. 22 Cfr. folio 2 del auto digital del 4 de noviembre de 2021. 6 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO -como fue concebida por el ad quemy solicita «la invalidación o casación»23 del fallo de segunda instancia, y su consecuente revocatoria «o se efectúen las declaraciones impetradas en el respectivo cargo y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional, se provea a la realización del

derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales»24. Postula un cargo por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en el que, en un primer segmento, acusa la «valoración errada de la información aportada»25, defecto que hace recaer sobre «los testimonios de las víctimas por cuanto fueron recepcionados por la psicóloga

M[Ó]NICA CONSUELO SÁNCHEZ RAMOS, COMISARIA

PRIMERA DE FAMILIA DE LA ALACALDIA (sic) DE

FACTATIV[Á]».26

Luego de reproducir la opinión de dicha profesional en cuanto al maltrato físico y psicológico y los episodios reiterados de abuso sexual por parte del acusado en contra de sus hijos J.D.H.O. y J.S.H.O., así como fragmentos de los dictámenes médico legales, en los que se concluyó que los menores tienen el ano de forma y tono normal, pero no se descartan maniobras sexuales a ese nivel, denuncia la «violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de 23 Cfr. folio 64 del cuaderno del Tribunal. 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 7 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO aplicación indebida, proveniente de un error de hecho, por un falso juicio de existencia»27. Para su demostración, afirma que, no se acreditó «la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, toda vez que los menores ofendidos no dieron referencias directas ni detalles ni descripciones c[ó]mo presuntamente el

acusado realiz[ó] estos actos»28, debido a que fueron «poco expresivos, vacilantes y se tardaban en responder como si estuvieran contando algo que no han vivido o manifestando hechos que un tercero les ha sugestionado»29. Así, también, cuestiona que el soporte de la condena lo constituya pruebas de referencia. Según el censor, los jueces cognoscentes omitieron valorar dichos testimonios, «en cuanto a la veracidad de los mismos»30, ya que la psicóloga atrás referenciada señaló que las víctimas tenían un fuerte vínculo afectivo con su madre, quien terminó su relación sentimental con el enjuiciado por situaciones de infidelidad. Además, sostiene el jurista, su prohijado explicó que, los señalamientos realizados en su contra son producto de rencores y resentimientos generados por el maltrato excesivo que le prodigaba a sus hijos y la afectación psicológica 27 Cfr. folio 65 ibidem. 28 Ibidem. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 8 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO generada por la separación de sus padres, lo cual fue aprovechado por la progenitora de aquellos para manipularlos, generando un «posible estado del síndrome de alienación parental»31. En el segundo apartado del cargo, asegura que el testimonio de HERRERA ENCISO no fue valorado e insiste en que sus hijos manifestaron que fueron sometidos a abusos sexuales como represalia por los golpes que él les daba,

porque permanecían en la calle. Para cerrar, asevera que se vulneró «la legalidad de la prueba y el interés jurídico de presunción de inocencia»32 y solicita «casar el fallo recurrido en forma total, para en su lugar confirmar el fallo absolutorio de primer grado o dictar nuevo fallo, absolviendo al recurrente, con las determinaciones compatibles y coherentes con la nueva decisión»33.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa Como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, mediante auto de 19 de enero de 2017, la Corte detectó una irregularidad sustancial que afectó el derecho al debido proceso, en su componente de defensa técnica, como consecuencia de la falta de trámite, por parte del Tribunal, 31 Cfr. folio 66 ibidem. 32 Cfr. folio 67 ibidem.

33 Ibidem. 9 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO del memorial del 5 de septiembre de 2016, por cuyo medio el procesado le revocó el poder a su apoderado y solicitó la designación de un nuevo defensor. En este punto, es necesario recordar que, días antes, esto es, el 1 de septiembre de dicho año, el acusado le otorgó mandato al abogado HAROLD JOSUÉ HERRERA HERRERA -en la misma fecha se radicó en la secretaría del ad quem-, razón por la que el oficio con pase de jurídica del 5 de igual mes recién mencionado -aportado al expediente al día siguiente-, en el que “desistió” de la representación jurídica de su

defensor, no podía si no referirse al doctor HERRERA HERRERA, al punto que habiéndole otorgado un poder 5 días antes, pidió que se le asignara un profesional experto en casación. Sin embargo, tras varios años de que el expediente estuviera indebidamente archivado en el Tribunal sin dar cabal trámite al auto del 31 de enero de 2017, a través del cual el ad quem pretendió dar cumplimiento a la orden de la Corte y declaró la nulidad de lo actuado desde el oficio del 5 de septiembre, se requirió al procesado quien ahora manifestó que su interés no fue revocar el poder al abogado HERRERA HERRERA, sino al que lo representó en las instancias -JOSÉ OMAR OSORIO CABALLERO-, información corroborada por aquél. Así las cosas, conforme al principio de instrumentalidad de las formas y, comoquiera que la demanda fue presentada oportunamente por el doctor HERRERA HERRERA, el cual, en 10 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO las condiciones anotadas, goza de legitimidad procesal, se dará curso al examen formal del libelo.

2. Análisis de los presupuestos de admisión 2.1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se

seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque una causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que aquél debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, 11 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.2. El memorial examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184, empezando porque, aun cuando manifestó la aspiración de que «se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional, se provea a la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales»34,

nada hizo por explicar, en qué sentido y respecto de cuáles providencias de esta Corporación debería operar la unificación jurisprudencial, ni mucho menos delimitó el alcance de la protección del derecho objetivo y de las garantías esenciales. Igualmente, es palmaria la violación de los postulados de no contradicción y corrección material en torno a la pretensión elevada, desde dos orillas. En efecto, al principio, el censor solicitó la invalidación de lo actuado, siendo que, no acusó error in procedendo alguno y, en ese orden, lo pertinente habría sido la petición de fallo de reemplazo, considerando que lo denunciado en un aparte de la demanda es la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la vertiente de falso juicio de existencia. Y, al final, 34 Cfr. folio 64 ibidem. 12 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO reclamó, precisamente, la casación de la providencia impugnada y la confirmación de la sentencia “absolutoria” de primera instancia, siendo que el proveído proferido por el a quo fue de carácter condenatorio. 2.3. Ahora, en cuanto al primer acápite del cargo formulado, el recurrente omitió el deber de especificar la modalidad específica de reproche, porque se limitó a enunciar la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y no identificó el tipo de violación indirecta en que se habría incurrido, en tanto, solamente, acusó la «valoración errada de la información aportada»35, lo cual no se inscribe en

ninguno de los sentidos de ataque, máxime cuando faltando al principio de claridad, señaló que el yerro recayó sobre «los testimonios de las víctimas por cuanto fueron recepcionados por la psicóloga M[Ó]NICA CONSUELO SÁNCHEZ RAMOS, COMISARIA PRIMERA DE FAMILIA DE LA ALACALDIA (sic) DE FACTATIV[Á]»36 y, luego, simplemente, se refirió a la opinión terapéutica de dicha profesional y a las conclusiones del dictamen médico legal que descartaron lesiones a nivel del ano de las víctimas, lo cual impide comprender si lo discutido es, quizás, alguna falencia en la producción de la prueba del resorte del error de derecho por falso juicio de legalidad, o, tal vez, una lesión de la sana crítica, concretamente de las leyes de la ciencia, cuyo ataque tendría que haberse edificado por la ruta del falso raciocinio. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 13 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO En todo caso, está bien precisar, que cualquier crítica orientada a refutar las penetraciones con el asta viril por vía anal de los menores, por el solo hecho de que la pericia sexológica no reveló hallazgos, no descarta la comisión de los delitos, pues tal cual lo resaltó el juez plural, la profesional de la medicina explicó que, dado el considerable paso del tiempo entre la fecha del último hecho libidinoso y del examen forense «era perfectamente posible que no hubiera quedado ninguna huella de los abusos a los que fueron

sometidos los menores J.D.H.O. y J.S.H.O., pues las lesiones causadas, se pudieron haber borrado en semanas o meses»37, y, por otro lado, como se anotó en la sentencia acusada, «el numeral 2° del artículo 19 de la Ley 1719 del 18 de junio de 2014, señala que “La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta”»38 criterio científico, de manera alguna rebatido por el recurrente. 2.3.1. Ahora, cuando lo procurado es evidenciar un falso juicio de existencia, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. 37 Cfr. folio 42 ibidem. 38 Ibidem. 14 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO Para acreditarlo, el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta, e indicar cómo, de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de persuasión, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. 2.3.1.1. En el asunto de la especie, además que, en la segunda fracción del primer apartado del reproche, el censor

olvidó precisar si el defecto se produjo por omisión o suposición, se observa que la crítica según la cual no se demostró «la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, toda vez que los menores ofendidos no dieron referencias directas ni detalles ni descripciones c[ó]mo presuntamente el acusado realiz[ó] estos actos»39 no corresponde a un error de hecho por falso juicio de existencia en los términos indicados atrás, sino, si acaso, a un alegato de instancia, proscrito en sede de casación. En efecto, es evidente que el casacionista se alzó contra los testimonios de los ofendidos, en tanto los encuentra imprecisos, inexpresivos, vacilantes y sugestionados; sin embargo, nada hizo por evidenciar, por la ruta del falso raciocinio, que al valorar sus relatos los juzgadores faltaron a las reglas de la persuasión racional. Es más, desconoció que la credibilidad asignada a los medios de convicción no es susceptible de ser cuestionada a través de la impugnación 39 Cfr. folio 65 ibidem. 15 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO extraordinaria, salvo cuando se acredita la lesión de las leyes de la sana crítica. En ese sentido, si el libelista pretendía afirmar la tesis de una alienación parental capaz de manipular la veracidad de la incriminación realizada por los menores, ha debido postular el reproche por la senda del error de hecho por falso raciocinio, cometido en el que estaba obligado a identificar

las estimaciones de los falladores y las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia indebidamente aplicados, como los axiomas que correspondía emplear, junto con su trascendencia de cara al sentido de la decisión confutada, ejercicio argumentativo no emprendido por el casacionista. Ciertamente, al jurista le fue suficiente con especular acerca de una eventual sugestión de la madre hacia sus hijos, derivada de la terminación de la relación de pareja que sostuvo con el procesado, hipótesis a la que acompañó la idea de un resentimiento de los niños hacia su padre, con ocasión del maltrato físico y moral que éste les prodigó mientras convivió con ellos, como fundamento del carácter sospechoso de los testimonios de las víctimas. No obstante, el demandante, convenientemente, omitió referirse a las consideraciones que, al respecto, plasmaron los sentenciadores, con lo cual dejó de trabar el disenso en términos dialécticos, lo cual era indispensable para dar curso a un eventual examen de fondo. 16 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO En verdad, contrario a lo afirmado por el libelista, el Tribunal destacó que las versiones entregadas por J.D.H.O. y J.S.H.O. en el juicio oral son coherentes, consistentes, contundentes y espontáneas, de manera que no hay sospecha de que «sus dichos fueron aprendidos o que fueron coaccionados a relatar de memoria hechos inexistentes»40.

Y resaltó también: Al respecto, se debe poner de presente que los menores fueron

absolutamente claros y coincidentes en afirmar, que su padre, el señor GERMÁN HERRERA ENCISO, los sometió a una serie de tocamientos de índole sexual y accesos carnales, que realizó aprovechándose que residía con aquéllos. Igualmente no se puede pasar alto, que los dos menores víctimas, indicaron que tales vejámenes a los que fueron sometidos por parte de su progenitor, sucedieron en San Onofre (Sucre), Facatativá (Cundinamarca) y Bogotá, lo cual coincide con el relato la madre, quien manifestó que sus hijos habían vivido con su padre en tales lugares, lo que denota que los relatos de las víctimas son coincidentes y por tanto, contrario a lo señalado por el recurrente, merecen credibilidad. Se resalta igualmente, que[,] durante sus declaraciones, ambos menores señalaron que el señor HERRERA ENCISO, aprovechaba que se quedaban en su cama, para accederlos carnalmente con su miembro viril por el ano, lo cual sucedió en múltiples ocasiones. Es por lo anterior, que la Sala considera que no le asiste la razón al recurrente cuando señala que los menores víctimas en su testimonio se mostraron inseguros y se limitaron a indicar que los penetró, pues lo cierto es que aquellos narraron en forma clara y detallada cómo sucedían tales penetraciones. Además, no puede pretender el Defensor que se desacrediten los dichos de los menores bajo el argumento de que estos no se expresaron en forma fluida y sin vacilaciones, pues lo cierto es que no se les puede pedir a los mencionados que cuenten con naturalidad y sin titubeos, que su propio padre los sometió a

diferentes vejámenes sexuales, máxime, si se tiene en cuenta que 40 Cfr. folio 39 del cuaderno del Tribunal. 17 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO la doctora Mónica Consuelo Sánchez Ramos, psicóloga de la Comisaria Primera de Familia de Facatativá, manifestó en su testimonio que era tal la afectación de las víctimas, que incluso al tomarle la entrevista al menor J.S.H.O., aquél tuvo que mirar a la pared porque se sentía avergonzado41 En similar sentido, el juez de primera instancia señaló: La defensa tacha las declaraciones en juicio de los menores como poco creíbles porque en su sentir parecían poco expresivos, vacilantes y se tardaban en responder las preguntas, como si estuvieran contando algo que no habían vivido. Contraria a la apreciación de la defensa, los dichos de los testigos víctimas fueron contundentes en extremo, sin vacilación o dubitación; además fueron bastante expresivos. Claramente uno de ellos manifestó expresiones de profundo resentimiento hacia su padre y el otro expresaba vergüenza ante la expectativa de relatar en juicio lo sucedido. Es razonable que los testigos fueran un poco renuentes a declarar y tardaran en contestar pues estaban siendo sometidos a verter su versión en un juicio público, frente a extraños, forzados a relatar hechos en un micrófono, los que sin lugar a dudas contiene bastante margen de revictimización imprescindible para que el procesado pudiese confrontarlos. Estaban también sometidos a recordar hechos terriblemente traumáticos y en este contexto lo

sospechoso hubiese sido lo que propone el señor defensor: que vertieran un relato fluido y detallado sobre pequeños detalles que evidentemente preferirían olvidar. La actitud de los testigos en juicio contrario a sospechosa es normal; pero además en juicio ratifican lo que le habían contado a las profesionales de su colegio; lo que le contaron a la sicóloga que los examinó, lo que le refirieron a la médico en su anamnesis, sin que pudiera establecerse una sola contradicción en sus dichos anteriores ni en el trámite de su propia declaración en juicio. Sus relatos son absolutamente verosímiles, la defensa no pudo establecer que mintieran en el trámite del contrainterrogatorio y si no fueron más fluidos en detalles fue porque evidentemente no querían recordar aquello que les causaba tan profunda repulsión. Su relato es contrario a lo dicho por el señor defensor en extremo sentido y por completo creíble.42 41 Audiencia del 22 de julio de 2014. Pista 1. Récord 50:25 [Cita inserta en el texto transcrito]. 42 Cfr. folio 305 de la carpeta. 18 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO 2.3.1.2. De otra parte, la valoración de pruebas de referencia admisibles, antes que prohibida está permitida por el ordenamiento procesal penal, y, si lo discutido es la emisión de condena exclusivamente con medios de convicción de ese tipo, ha debido acusarlo al amparo del error de derecho por falso juicio de convicción, propuesta que, sin embargo, habría estado destinada al fracaso, comoquiera

que, en el juicio rindieron su versión los menores víctimas de los vejámenes sexuales, constituyendo prueba directa de las infracciones penales. 2.4. En torno al reproche planteado en el segundo módulo del cargo, es notoria la ruptura del postulado de corrección material, habida cuenta que el testimonio del acusado fue sopesado en un análisis conjunto del acervo probatorio, pues luego de ocuparse en detalle de las exculpaciones que vertió en el juicio, acerca de las posibles represalias de sus hijos para con él por el maltrato físico causado, concluyó, como se anotó atrás, que los dichos de los menores obedecían a la realidad. Finalmente, comoquiera que, en este apartado, el censor insistió en argumentar los mismos móviles incriminatorios que le permitieron tachar de sospechosos los testimonios de sus hijos, la Corte se remite a los razonamientos de que trata el numeral 2.3.1.1. de esta providencia. 19 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104

GERMÁN HERRERA ENCISO

3. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda.

4. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

5. Resta señalar que, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo. 20 CUI 25269610800420138006201 Casación 49.104 GERMÁN HERRERA ENCISO Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, en el ejercicio de dosificación de las penas se inadvirtió que i) una fracción de los hechos delictivos de los que fueron víctimas J.S.H.O. y J.D.H.O. no se ejecutó en vigencia d