CSJ - AP1326-2019(52706)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1326-2019 Radicación No. 52706 (Aprobado. Acta No. 95) Bogotá D.C., diez (10) abril de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la víctima y su apoderado, contra la decisión proferida el 2 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación a favor de PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES

1. Por hechos acaecidos el 11 de abril de 2002, día en que miembros de las FARC-EP secuestraron a 12 diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, se inició investigación previa que le correspondió adelantar a la Fiscalía 38 delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Segunda Instancia n° 52706

Paulo César García López Humanos, por los delitos de toma de rehenes, homicidio agravado, rebelión y perfidia.

2. El 22 de febrero de 2012, PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ quedó encargado de la referida Fiscalía en reemplazo del titular, quien, con las pruebas que hasta ese momento fueron recaudadas, mediante resolución del 16 de mayo de 2012, vinculó al ciudadano Sigifredo López Tobón a través de diligencia de indagatoria, para lo cual ordenó su captura

dada la naturaleza de los delitos endilgados.

3. Luego de escuchar al indiciado en indagatoria (18 de mayo de 2012), a través de resolución del 20 de junio de 2012 el fiscal resolvió la situación jurídica, al tiempo que le impuso medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad en centro de reclusión tras ser considerado autor de los delitos de perfidia, homicidio agravado, toma de rehenes y rebelión. No obstante, sustituyó la medida por domiciliaria con vigilancia electrónica.

4. Contra esta última determinación, el delegado del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Fiscalía 100 Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, autoridad que revocó la decisión y dispuso la libertad inmediata de Sigifredo López Tobón.

5. Este último interpuso denuncia en contra de PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, tras considerar que las decisiones a través de las cuales emitió orden de captura en su contra para vincularlo al proceso y le impuso medida de Segunda Instancia no 52706

Paulo César García López aseguramiento privativa de la libertad, fueron manifiestamente contrarias a la ley. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En audiencia del 11 de junio de 2017, la Fiscalía 6° delegada ante el Tribunal Superior de Cali solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En relación con el actuar del fiscal PAULO CÉSAR

GARCÍA LÓPEZ, consideró que sus decisiones de ordenar la captura de Sigifredo López Tobón a efecto de lograr su vinculación, imponerle medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad en centro de reclusión y sustituir la referida medida de aseguramiento por la detención domiciliaria con vigilancia electrónica, no son manifiestamente contrarias a la ley. En lo que atañe a la decisión de ordenar la captura de López Tobón, expuso que debía tenerse en cuenta la calidad de los delitos por los cuales se procedía, pues por su trascendencia le imponían a PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ proferir una decisión es ese sentido. Además, para ese entonces se contaba con múltiples elementos materiales probatorios que la sustentaban. 3 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López Estimó que la conducta desplegada por PAULO CÉSAR no puede ser considerada como una extralimitación de sus funciones jurisdiccionales. De otro lado, en lo que respecta a la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad en centro de reclusión, expuso que debía tenerse en cuenta el contenido de los artículos 354 a 357 de la Ley 600 de 2000, los cuales se refieren a la definición de la situación jurídica y la detención preventiva. Indicó que PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ contaba con prueba técnica de dos entidades diferentes y varios testimonios, los cuales señalaban a Sigifredo López Tobón como un miembro de las FARC-EP. Precisó que para que se configure el punible de

prevaricato por acción, se requiere acreditar la existencia de una resolución contraria a la ley, dolo del sujeto activo de la acción penal y que la finalidad de la conducta consista en favorecer un acto de corrupción, sin que tales elementos se configuren en este evento. Advirtió que las actividades investigativas desarrolladas por el hoy indiciado estuvieron siempre supervisadas por sus superiores (Martha Lucía Zamora, Fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, y Manen Barbosa, jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos), pues se sostuvo un número plural de reuniones a efecto de conocer los avances de la misma y dirigir las acciones a seguir. 4 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López Adujo que en el presente caso se configuró un error invencible, pues las decisiones del funcionario estuvieron precedidas de los conceptos a él ofrecidos por parte de sus superiores académicos, aunado a que las soportó con varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, en cuanto a la decisión correspondiente a la sustitución de la medida de aseguramiento por la detención domiciliaria con vigilancia electrónica, expuso que la misma se adoptó en razón a las directrices que le suministraron sus superiores. Lo anterior, atendiendo que PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ había realizado un proyecto de resolución en el que no le otorgaba a Sigifredo López Tobón el referido sustituto, el cual fue desechado luego que sus superiores le ordenaran otorgarle el mismo'. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Cali, mediante auto del 16 de abril de 2018, decretó la preclusión de la investigación

seguida contra PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ. Previo a realizar el análisis en concreto, refirió que el entonces Fiscal 38, PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, era el competente para investigar y acusar en el caso que se seguía contra López Tobón, por la naturaleza de los delitos que ' Minuto 00:09:19 y ss., audiencia del 1° de junio de 2017. 5 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López fueron imputados, le correspondía a la Fiscalía Especializada. En lo que atañe a la resolución a través de la cual se emitió orden de captura en contra de quien hoy se predica como víctima, la cual data del 16 de mayo de 2012, indicó la primera instancia que tal determinación tiene una motivación clara y debidamente soportada en las pruebas reunidas durante la investigación. Precisó que dentro de esas pruebas se encuentra el video que sirvió de base para el desarrollo del proceso objeto de análisis, el cual se recuperó del material incautado en el computador de Guillermo León Saenz Vargas, alias Alfonso Cano, jefe de las FARC-EP, en el que se podía observar a una persona que daba las instrucciones durante la planificación de la toma de la Asamblea del Valle del Cauca. Por lo tanto, la Fiscalía dispuso la realización de cotejo de voz y estudio morfo-cromático, así como uno morfológico entre el entonces indiciado y el perfil que aparecía en el video. Del resultado de tales estudios, el entonces fiscal PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ advirtió que se podía inferir

que Sigifredo López Tobón habría tenido participación en la planeación y ejecución de la retención ilegal de sus compañeros diputados. Señaló que los delitos por los cuales se dispuso la vinculación de López Tobón corresponden a los de toma de rehenes, perfidia, homicidio agravado y rebelión, 6 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López circunstancia que le permitió concluir que GARCÍA LÓPEZ estaba amparado y sometido al imperio de la ley. Dilucidado lo anterior, la corporación procedió a pronunciarse respeto de la resolución del 20 de junio de 2012, a través de la cual se resolvió la situación jurídica de Sigifredo López Tobón y le impuso a éste medida de aseguramiento en centro de reclusión, la cual fue sustituida por la domiciliaria con vigilancia electrónica. Indicó que el fundamento probatorio de tal decisión lo constituyeron varias declaraciones. Una de ellas fue la de José Octavio Vallejo López, investigador del CTI, quien contextualizó los hechos con el hallazgo de los computadores del hoy occiso Alfonso Cano, los cuales tuvo la oportunidad de analizar y estudiar. Hizo referencia a la declaración de Edver Fajardo, desmovilizado de las FARC-EP, quien señaló a Sigifredo López Tobón como militante de ese grupo insurgente y haber hecho parte de la planeación del secuestro de los diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca. Adujo también que lo referido se acompasa con las declaraciones rendidas por María Eugenia Mina, alias La Negra (desmovilizada de las FARC-EP) y Julio César Mazar

(ex miembro del ELN). La primera manifestó que Sigifredo estuvo relacionado con la planeación del secuestro, mientras que el segundo señaló a López Tobón como una de las personas que planeó la toma de la referida asamblea. 7 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López Advirtió que en la decisión objeto de estudio el indiciado ocupó amplio espacio al análisis de las pruebas de descargo, luego de lo cual concluyó que no tuvieron la fortaleza para demeritar la prueba que sustentó la participación de Sigifredo López Tobón en los delitos ya descritos. Por otra parte, frente a los informes técnicos de morfología y fonoaudiología, el entonces fiscal PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ concluyó que debido a la disparidad de criterios que sobre el asunto convergieron durante la investigación, no siendo concluyente ninguno de ellos, serían tenidos como guías de investigación hasta tanto la defensa acepte la práctica de la «...toma de muestra de voz...». Así, para la primera instancia, el aquí encartado reconoció que entre las pruebas técnicas oficiales y privadas existieron conceptos disímiles. No obstante, aclaró el Tribunal que los conceptos iniciales, sobre la concordancia en la voz y la morfología, tuvieron validez suficiente para disponer la vinculación procesal de Sigifredo López Tobón, en tanto que las demás pruebas practicadas en el lapso procesal para resolver la situación jurídica, fueron las que soportaron jurídicamente la providencia mediante la cual se resolvió al respecto. Afirmó que la providencia que decidió la situación

jurídica de quien hoy se predica como víctima puede ser catalogada de alto contenido jurídico y muy encadenada a las (cid:9) 8 golo4-15'4' Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López pruebas que fueron recaudadas para tal efecto, «...sin que observara resquicios, intersticios o grietas que contengan emociones o sentimientos caprichosos o dolosos por parte del autor... »2. Por lo tanto, refirió que dicha determinación fue razonable, conforme al contenido probatorio tenido a la mano por el mencionado funcionario a la hora de proveer y consideró que no era posible afirmar que esa decisión pudiese tenerse como manifiestamente contraria a la ley. De otro lado, en lo que atañe a la legalidad de las pruebas que soportaron las decisiones que se cuestionan, el Tribunal indicó que conforme lo expuso la Fiscalía al momento de elevar la solitud de preclusión, se tiene que la prueba que se valoró tuvo diversos orígenes y tiempos que no fueron determinados o manipulados por el entonces Fiscal

38. Agregó que una vez auscultada la prueba, no se encontró ninguna acción u omisión por parte del investigado que permita inferir que existió la referida intromisión.

Indicó que las pruebas tenidas en cuenta a la hora de tomar las decisiones que se cuestionan, tenían contornos legales y no dejaban entrever sospechas de que fueran contrarias a la ley. Luego de verificar los argumentos esgrimidos por la Fiscalía 10° delegada ante el Tribunal Superior de Cali para 2 Folio 160 del cuaderno de primera instancia. 9 Segunda Instancia n° 52706

Paulo César García López revocar la medida de aseguramiento impuesta a Sigifredo López Tobón, advirtió que la decisión adoptada por PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ no fue tildada como inicua, errada o ilegal por parte de su superior jerárquico, dado que fue producto de un estudio conjunto y ponderado de las pruebas obtenidas, y del impacto procesal generado por los medios de conocimiento obtenidos con posterioridad. Posteriormente, el a quo se pronunció respecto de la alegación que hiciera la bancada de la víctima. En primer término, expuso que en lo referente a la presunta intromisión por parte de Marlen Barbosa y Martha Lucía Zamora en los hechos que nos ocupan, es objeto de decisión por la Sala Penal de esta Corporación, por lo que el Tribunal se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto. Afirmó que el entonces Fiscal 38 tomó las decisiones conforme a las pruebas con las que en ese momento contaba, y las cuales fueron obtenidas de manera legal, regular oportuna dentro de un proceso legalmente instituido. Lo anterior por cuanto a juicio del Tribunal, los reclamos de la víctima no alcanzan a probar con claridad que las pruebas obtenidas fueran ilícitas o ilegales, ni que a los testigos se les presionó o manipuló para que mintieran, circunstancia que también aconteció con los peritos que participaron en las primeras diligencias de identificación de voces y rasgos morfológicos. 10 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López Señaló que de manera alguna se probó que a PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ le hubiesen impuesto, manipulado,

aconsejado u obligado a valorar una prueba ilícita, ilegal, falsa o plantada. En lo que respecta a las dudas suscitadas con las investigadoras Margarita Marín Restrepo y Verónica Hurtado Palma cuando observaron el video en el que aparece alias JJ, cuya voz les pareció similar con la que se había asociado a Sigifredo López Tobón, indicó el a quo que al procesado le pareció un comentario informal que no hacía parte del acervo probatorio. Por lo tanto, para el Tribunal las impresiones de las investigadoras no tenían fuerza probatoria para derrumbar los resultados de las pruebas técnicas arrimadas a la investigación y que en ese momento involucraban a Sigifredo López Tobón3.

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

1. Apoderado de la víctima Solicitó revocar el auto, en el sentido de no precluir la investigación penal seguida contra PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ. Al efecto, comenzó por señalar que en su sentir el fondo del asunto no consiste en definir si el hoy encartado era el competente para proferir las decisiones cuestionadas, 3 Minuto 00:03:35 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018.

11 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López ni la inconformidad radica en los aspectos formales de tales determinaciones y menos si las decisiones favorecieron a Sigifredo López Tobón. Expuso que los reparos se circunscriben a la forma en la que los testimonios que incriminaron a su prohijado ingresaron al proceso. Luego, refirió que el Tribunal hizo un examen sesgado, pues un aspecto importante a definir era la injerencia que

tuvieron Martha Lucía Zamora (Fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia) y Marlen Barbosa (jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos) dentro del proceso, pues las pruebas que tiene la Fiscalía dan cuenta de la manera grosera en la que las funcionarias de dicha institución intervinieron dentro del proceso penal, quienes instrumentalizaron al aquí encartado y a su equipo de trabajo. Indicó que lo anterior se acredita en el hecho que Martha Lucía Zamora ingresó al despacho de PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ y modificó la decisión que éste había adoptado, y que si bien el implicado manifestó que los cambios solamente se produjeron desde un punto de vista formal y por temas de estilo, lo cierto fue que sí existió intervención, pues se llevaron a cabo mesas de trabajo en donde se discutió sobre el asunto. Expuso que de conformidad a lo descrito por Margarita Marín Restrepo (investigadora de la DIJIN), ninguna de las 12 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López decisiones adoptadas por GARCÍA LÓPEZ se profirió sin el aval del nivel central de la Fiscalía, circunstancia que pone en entredicho la autonomía del fiscal del caso conforme lo indica la Ley 600 de 2000. Advirtió que el a quo no se pronunció al respecto, pues consideró que era un asunto que se encuentra conociendo esta Corporación, situación que en su criterio generaba un impedimento a los magistrados del Tribunal para examinar y discutir al respecto. Por tanto, consideró que se debió esperar a que esta Corte resolviera sobre dicho asunto para luego

desatar el presente caso. De otro lado, el apoderado de la presunta víctima planteó su inconformidad respecto de la forma en la que se analizó el soporte probatorio que sirvió de base para adoptar la decisión de ordenar la captura de Sigifredo López Tobón a efecto de vincularlo. Señaló que las únicas pruebas con las que se contaba eran el video que fue hallado en el computador de alias Alfonso Cano y los cotejos de voz y morfo-cromático respecto del mismo. Adujo que el referido video estuvo en el almacén de la Fiscalía por largo tiempo, el cual fue nuevamente examinado por Martha Lucía Zamora, Manen Barbosa, Hernando Castañeda y el director de la DIJIN, quienes concluyeron que la persona que allí aparecía era Sigifredo López Tobón. 13 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López En cuanto al cotejo de voz, manifestó que pese a que el mismo debía realizarse con un protocolo específico, éste no se llevó a cabo, dado que fue muy corto el tiempo que el experto tomó para realizarlo. Por lo tanto, consideró que tal prueba no tenía poder suasorio y lo cierto fue que la decisión de capturar a López Tobón ya estaba tomada. Anunció que PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, en su calidad de Fiscal 38, tenía la obligación de indagar a fondo si los funcionarios que realizaron las experticias estaban siendo presionados o no. Por otra parte, en lo atinente al video, indicó que el mismo fue mostrado de manera parcial a los funcionarios de la Fiscalía que laboraban en la ciudad de Cali, por lo que en

su sentir no se le dijo toda la verdad a PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, quien fue manipulado por sus superiores, pues de conocer todo el contenido del video, no habría emitido orden de captura en contra de Sigifredo López Tobón. Refirió que las investigadoras de la Fiscalía Margarita Marín Restrepo y Verónica Hurtado Palma se percataron que la persona que aparecía en el video no era López Tobón, por lo que desde su punto de vista PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ estaba en la obligación de suspender la decisión de emitir la orden de captura. Señaló que PAULO CÉSAR tuvo la oportunidad de ver la totalidad del video, por lo que debió ser más prudente con las decisiones que iba a adoptar. Por el contrario, consideró 14 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López que el aquí encartado tomó decisiones que eran equivocadas y privó de la libertad a su prohijado a pesar que sabía de su inocencia. Agregado a lo anterior, manifestó que el Tribunal no tomó en cuenta que durante años no existieron testigos que involucraran a su poderdante como un colaborador de las FARC-EP, pero que luego de producirse la captura sí aparecieron varios, lo que le hace cuestionarse si la Fiscalía los manipuló para que dijeran mentiras. Adujo que en el caso de María Eugenia Mina, alias La Negra (desmovilizada de las FARC-EP), resultaba inconcebible que no se advirtiera por PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ que dicha señora había declarado en otros procesos en donde había sido señalada como una testigo falsa, aunado

al hecho que aparece registrada como desmovilizada en varios lugares. En ese orden de ideas, concluyó que el Tribunal incurrió en un error de hecho por no analizar todos los aspectos que rodeaban el caso concreto4.

2. Sigifredo López Tobón -presunta víctimaCon la misma pretensión, la presunta víctima destacó que la Fiscalía 38 llevaba 10 años investigando la muerte de los diputados sin que resultara implicado en esos hechos, 4 Minuto 00:51:58 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018.

15 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López por lo que considera que PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ tenía que percatarse que las pruebas que lo incriminaron no tenían ningún vínculo con la investigación. Además, consideró extraña la forma en la que aparecieron los testigos que lo señalaron como colaborador de las FARC-EP, pues ninguno de ellos había sido mencionado dentro del proceso, aunado al hecho que aparecieron justo después de su captura. Puso de presente que el cotejo de voz que se llevó a cabo por el ente persecutor tardó solo 5 días, cuando ese tipo de procedimientos demoran aproximadamente 20 días, por lo que afirmó que PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ se apartó de la ley cuando no se percató que el cotejo de voz no se hizo en debida forma, atendiendo el corto tiempo que le tomó al perito. Advirtió que conforme lo indicaron varios expertos, el reconocimiento facial no se podía hacer, por lo que era imposible que el perito de la Fiscalía llegara a tal conclusión,

y que le correspondió probar, en el proceso que se surtió en su contra, el hecho que resultaba imposible afirmar que la nariz del sujeto que apareció en el video correspondía a la suya. 16 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López Finalmente, manifestó que Martha Lucía Zamora no tenía autorización para investigar y que GARCÍA LÓPEZ fue manipulado por sus superiores5.

NO RECURRENTES

1. Fiscalía Solicitó se mantuviese incólume la decisión adoptada en primera instancia, tras advertir que no existió oposición alguna respecto de la solicitud de preclusión en lo que atañe a la procedencia de la captura y la imposición de la medida de aseguramiento.

Sostuvo que la posible falta de autonomía e independencia de PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ no resulta relevante para determinar si cometió o no el punible de prevaricato por acción, aunado a que en su sentir no se vulneró la independencia y autonomía de dicho funcionario, ello a pesar que se hubiese creado un comité jurídico formal o informal para analizar un caso como ese que era de connotación nacional. Advirtió que Sigifredo López Tobón solicitó asistencia internacional a efecto de llevar a cabo otro cotejo, el cual ofreció un resultado que no fue definitivo, por lo que quedaron incólumes las experticias realizadas por la DIJIN y el CTI. 5 Minuto 01:48:56 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018. 17 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López Puso de presente el numeral 3' del artículo 251 de la Constitución Política de Colombia, pues en su sentir lo que

se hizo en la Fiscalía fue fijar criterios orientadores para que GARCÍA LÓPEZ estableciera una postura institucional, sin que se cercenara su criterio. Por lo tanto, consideró que no existió falta de autonomía aun cuando ello no trasciende en este caso concreto6.

2. Ministerio Público Indicó que la investigación seguida contra el encartado debe precluirse, porque la injerencia de altos funcionarios de la Fiscalía no incide en este caso, dado que la misma no constituye prevaricato.

Manifestó que los protocolos para llevar a cabo los cotejos de voz no son manejados por los fiscales, sino que ello es de entera competencia de los peritos. Por lo tanto, adujo que solamente se debía efectuar pronunciamiento respecto de las decisiones a través de las cuales se profirió orden de captura y se impuso la medida de aseguramiento. Afirmó que existía duda al observarse la segunda parte del aludido video, pero justamente para eso fue que se ordenó la realización de los cotejos faciales y de voz, con los cuales 6 Minuto 02:04:47 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018. 18 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López se pretendió determinar si se trataba o no de Sigifredo López Tobón. Precisó que si bien las investigadoras del caso tenían dudas de que la persona que se veía en el proceso fuese López Tobón, lo cierto es que ellas no son peritos, por lo que PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ debía tener en cuenta era la opinión de los expertos.

Refirió que debía tenerse en cuenta que el hoy encartado analizó los testimonios con los que contaba, sin que le pueda ser exigible que desvirtúe el dicho de los mismos. En contraste, lo que se tiene es que con la actividad de la defensa se logró desacreditar lo manifestado por esos testigos. Por lo tanto, estimó que los argumentos de la bancada de la presunta víctima no trastocan la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal7.

3. Defensa técnica de PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ De manera similar, solicitó se mantenga incólume la decisión adoptada por el Tribunal, pues en su sentir debe tenerse en cuenta la posición de su prohijado como funcionario, dado que en el presente caso deben valorarse los elementos materiales probatorios con los que se contaba para el momento de la adopción de las respectivas decisiones, 7 Minuto 02:11:54 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018.

19 Segunda Instancia n° 52706 Paulo César García López con el propósito de definir si existió la conducta de prevaricato por acción. De otro lado, refirió que en este caso no se debate la injerencia de los superiores, sino que el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si las decisiones son manifiestamente contrarias a la ley8.

4. PAULO CÉSAR GARCÍA LÓPEZ Por su parte, se adhirió a la argumentación ofrecida por su abogado defensor9.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es

competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 8 Minuto 02:25:16 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018. 9 Minuto 02:37:07 y ss., audiencia del 30 de abril de 2018. 20 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López

2. Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la

Fiscalía. La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del mismo e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/ 08 y C-591/ 05). Este instituto se encuentra regulado en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, donde se establece que el juez de conocimiento puede decretar la preclusión por solicitud de la Fiscalía, cuando se configura alguna de las siguientes causales: Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción 1) penal. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de 2) acuerdo con el Código Penal. 3) Inexistencia del hecho investigado. 4) Atipicidad del hecho investigado. Ausencia de intervención del imputado en el hecho

1. investigado.

Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 6) Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión". Del mismo modo, se puede solicitar la preclusión si se presenta alguno de los motivos de extinción de la acción penal consagrados en el artículo 82 del Código Penal, esto es: muerte del procesado, desistimiento, amnistía propia, prescripción, oblación, pago en los casos previstos en la ley, la indemnización integral y retractación en los casos previstos en la ley y las demás que consagre la ley (Cfr. CSJ AP1962-2016 -entre otras-) . Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o Dicha fase persigue

de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04). unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: " ...hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos 22 Segunda Instancia no 52706 Paulo César García López individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado . . . »10 Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistenciall; la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, o una de las causales del artículo 82 del Código Penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o partícipe del delito que se investiga.12 Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues