CSJ - AP1335-2024(56954)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP1335-2024 Radicación Nº56954 Acta No. 039 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscal 83 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual confirmó en su integridad, el fallo de 24 de septiembre de 2018 emitido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de esta misma ciudad, a través del cual absolvió a RAFAEL HERNÁN DAZA CASTAÑEDA del cargo por el delito de Prevaricato por acción.

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA HECHOS RAFAEL HERNÁN DAZA CASTAÑEDA, en su calidad de Director Técnico de Diseños de Proyectos del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – elaboró y suscribió el memorando DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009 dirigido a la Subdirección General Jurídica de la misma entidad, a través del cual solicitó concepto a la Dirección Técnica Legal – DTL – sobre la viabilidad de adición de las obras correspondientes a la ejecución de los Proyectos 122 Tramos A y B del Acuerdo 180 de Valorización-Grupo I, a los contratos de obra No. IDU 136 y 137 de 2007.1

Dicho documento fue usado por la mencionada DTL, para justificar la adición No. 2 al Contrato de Obra 136 de 2007 de noviembre de 2009, correspondiente a la Fase III del Sistema Transmilenio de la ciudad de Bogotá, cuando aquellas obras de valorización, tendrían que haber sido sometidas a proceso licitatorio. Adicionalmente se acusó a RAFAEL HERNÁN DAZA CASTAÑEDA de haber elaborado y suscrito los memorandos DTD-315-24230 de 18 de junio de 2009, STED-3200-51003 de 24 de noviembre de 2008, STED-3200-53003 de 04 de diciembre de 2008 y STED-3200-55912 de 19 de diciembre 1 El citado documento fue incorporado legalmente como prueba en juicio oral, identificándose como EVIDENCIA No. 18, obrante a folios 42 a 32 (págs. 177-178) expediente digital, archivo Primera Instancia_CuadernoEMPFiscala1_Cuaderno_2022105712740.pdf. 2

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA de 2018, también utilizados como apoyo de adiciones a los contratos 135, 136 y 138 de 2007 de la Fase III del Sistema de Transmilenio.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los anteriores hechos, el 28 de febrero de 2012, ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a RAFAEL HERNÁN

DAZA CASTAÑEDA cargos por el delito de prevaricato por acción, descrito en artículo 413 del Código Penal, en concurso homogéneo.2 En dicha diligencia, el implicado manifestó aceptar cargos.

2. En audiencia adelantada ante el Juez de Conocimiento el 01 de junio de 2012, el procesado se retractó del allanamiento, desistimiento que la judicatura no aceptó.3

Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior determinación, el Tribunal mediante providencia de 12 de septiembre de 2012, la revocó, dando aval a la retractación y ordenando seguir con el trámite ordinario.4 2 Cfr. Expediente Digital, Primera Instancia_CuadernoPrincipal1_Cuaderno_2022080135904.pdf, Fl. 5 (pág. 331). 3 Cfr. Expediente Digital, Primera Instancia Primera Instancia_CuadernoPrincipal1_Cuaderno_2022080135904.pdf, Fl. 39-37 (pág. 296298). 4 Cfr. Expediente Digital, Primera Instancia Primera Instancia_CuadernoPrincipal1_Cuaderno_2022080135904.pdf, Fl. 115-94 (pág. 193214). 3

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3. Radicado el correspondiente escrito de acusación, su verbalización se llevó a cabo en audiencia de 06 de febrero de 2014, reiterándose los cargos fáctica y jurídicamente imputados en audiencia preliminar.5

4. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 24 de septiembre de 2018, se emitió fallo de primera instancia de carácter absolutorio.6

Es de aclarar, que la Fiscalía en los alegatos de conclusión, solicitó: por una parte, la condena únicamente respecto al memorando DTD-315-31811 de 24 de agosto de 2009; y por otra, peticionó la absolución en relación con los demás memorandos involucrados, los cuales, unos no fueron incorporados como prueba en el juicio, y otros, se demostró, no fueron suscritos por el acusado.

5. Interpuesto recurso de apelación por el representante del ente acusador, el Tribunal de Bogotá, mediante providencia aprobada el 30 de septiembre de 2019, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia.

Contra esta decisión, la Fiscalía interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando la correspondiente demanda dentro del término legal. 5 Cfr. Expediente Digital, Primera Instancia Primera Instancia_CuadernoPrincipal1_Cuaderno_2022080135904.pdf, Fl. 156 (pág. 151). 6 Cfr. Expediente Digital, Primera Instancia Primera Instancia_CuadernoPrincipal1_Cuaderno_2022080135904.pdf, Fl. 145-92 (pág. 76137). 4

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LA DEMANDA

1. Cargo principal

Con fundamento en la causal contenida en el numeral 3º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el representante del ente acusador adujo el falso juicio de identidad por tergiversación, respecto a la prueba, documento “Memorando DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009”. Refiere que el Tribunal incurrió en el yerro demandado, al considerar el referido documento, no como un «concepto», sino como una simple «solicitud», cuyo contenido carece de la capacidad para producir efectos jurídicos que generen, supriman o modifiquen una situación explícita; menos aún vinculante para a quien se dirige, tergiversando de tal forma, el medio de prueba. Desacierto que sostiene la censora, repercute en la tipificación del delito de prevaricato por acción, el cual requiere «que la acción de -proferirdel procesado, recaiga sobre “resolución, dictamen o concepto”, manifiestamente contrario a la ley». Luego de citar el contenido del controvertido documento, resalta su carácter técnico, sosteniendo que «no es una mera solicitud del servidor público, tanto que en la 5

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA entidad oficial, su contenido era requisito previo en el flujo contractual, para que otra área del Instituto asumiera competencia y se pronunciara, como en efecto fue tenido en cuenta por el área a donde va dirigido para emitir un concepto legal». Insiste que el documento constituye una opinión del servidor público, «en el cual se plasmó objetivamente el

panorama de las obras que en ese momento se contrataron de la Fase III de Transmilenio, del estado de las vías de desvío y la consideración de una información que necesitaba el área legal para pronunciarse sobre la viabilidad o no de la adición de obras de valorización a las obras en curso de la Fase III de Transmilenio». (subrayado de la Corte) Equipara el memorando en cuestión con la categoría de del dictamen pericial, en tanto se trató de un documento emitido por un servidor público con funciones técnicas, que constituye una base técnico-científica (consideraciones), contiene una base fáctica (antecedentes) e incluye una explicación de la conexión entre bases fácticas y técnicocientíficas (conclusión). Aclara que, en todo caso, el cargo postulado no cuestiona un aspecto formal del documento para determinar si tiene o no el carácter de concepto, precisando que «existe un aspecto material del documento que permite establecer directa y ontológicamente lo que es o identifica un concepto, cuyo contenido y presupuestos en el caso concreto, de no ser 6

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA considerados, muestran al documento como de poca monta o inocuo, frente a la realidad e importancia del trámite contractual en la entidad oficial». Alega que el Tribunal al sostener que el controvertido memorando no es un concepto, desconoció las reglas de apreciación de la prueba documental establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 432 de la Ley 906 de 2004.

Reitera que aquél no puede ser tenido como una simple solicitud, en tanto tuvo incidencia en la adición a las obras de la Fase III de Transmilenio, «con miras a evitar una licitación pública en favor de contratistas y servidores públicos de la época». En este orden, señala que de no haberse incurrido en el yerro denunciado, el fallo ineludiblemente tendría que ser condenatorio, en tanto demostrada la calidad de ‘concepto’, se pasaría a demostrar su carácter manifiestamente contrario a la ley, lo que llevaría a la declaratoria de responsabilidad penal del acusado, en el delito imputado.

2. Cargo subsidiario A través de un segundo cargo (subsidiario), el recurrente alega un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de los testimonios del ex Subdirector Técnico Legal del IDU (INOCENCIO MELENDEZ JULIO) y de los

ingenieros ANDRÉS CÓRDOBA ORJUELA y MARÍA 7

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA PATRICIA RESTREPO FIERRO, de cuya valoración el adquem derivó que el memorando suscrito por el acusado, «sólo suministró componentes técnicos, diseños y asesorías en su campo y análisis de riesgo». Asegura que el Tribunal desconoció las reglas de la lógica, entre ellas, el principio de causalidad, de acuerdo con el cual, todo efecto tiene una causa. En este orden, plantea que, del testimonio de

INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, no es posible deducir «aspecto contrario a lo que éste expresó en cuanto a su conocimiento personal y funciones, sobre lo que representó el Memorando suscrito por DAZA CASTAÑEDA», dejando latente, que si bien el área jurídica del IDU avaló la adición a los contratos relacionados con los hechos, «ello se produjo en virtud de las consideraciones e insumos suministrados por el área de diseño a cargo de DAZA CASTAÑEDA». Respecto a lo que denominó prueba pericial, apeló a la inobservancia del principio de identidad, al ser desatendidos los criterios de apreciación establecidos por el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal de 2004. En este caso, sostiene que los ingenieros civiles, expusieron que toda ejecución de obras involucra aspectos fácticos, técnicos y legales «y los hechos y pruebas permiten demostrar que los proyectos de valorización agregados no resultaban ser indispensables para la ejecución de las obras de los contratos 135 a 138 de 2007». 8

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA Pone de relieve la trascendencia del yerro alegado, en el hecho de haberse convertido la errada valoración de los mencionados medios de prueba, en fundamento para afirmar que de haberse considerado el memorando como un ‘concepto’, «éste no sería manifiestamente contrario a la ley, porque este tipo de pruebas así lo indican».

Finalmente, enuncia como normas infringidas, los artículos 413 del Código Penal, 372, 373, 380, 432, 420 y 404 de la Ley 906 de 2004. La demandante finaliza su argumentación, solicitando a la Corte casar la sentencia objeto de censura, y, consecuencia de lo expuesto, condenar a RAFAEL HERNÁN DAZA CASTAÑEDA, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Naturaleza excepcional del recurso extraordinario de casación De forma reiterada la Corte se ha pronunciado frente a la naturaleza excepcional del recurso de casación. Es por ello que como mecanismo extraordinario, no está instituido como un trámite más para prolongar controversias propias de las instancias. En tal virtud, solamente podrá admitirse la demanda que cumple unos mínimos requisitos en cuanto a

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA la técnica en la postulación y la comprobación de los cargos a través de los cuales se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Dentro de este contexto, la parte actora tiene la carga de señalar específicamente la causal invocada y, con fundamento en ella, desarrollar con un mínimo de metodología, de forma lógica y coherente, los motivos de censura, mediante la indicación y comprobación de los errores por los cuales acusa el fallo impugnado, acreditando a su vez, el efecto determinante en la declaración de justicia,

por cuanto de no haber incurrido en ellos, la decisión habría sido estructuralmente distinta y favorable a la parte a favor de quien se demanda. Por tanto, conforme lo prescribe el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la demanda que, entre otros aspectos, no desarrolle los cargos de sustentación o que de su contexto conduzca a advertir fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, no será seleccionada. Teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí esbozadas y del estudio de la argumentación propuesta, concluye la Sala que la libelista desarrolló los reproches sin tener en cuenta los requisitos de técnica, lógica y adecuada fundamentación, convirtiéndose su escrito en un discurso propio de instancias, en el que se limita a oponer su criterio frente al del Tribunal. Veamos: 10

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2. Calificación de la demanda 2.1. Primer cargo El falso juicio de identidad ocurre cuando los sentenciadores al aprehender el contenido del medio probatorio legal y oportunamente practicado, distorsionan su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo.

Tratándose de la primera modalidad mencionada (cercenamiento), tiene lugar cuando los falladores eliminan, recortan o suprimen aspectos fácticos trascendentes, conduciendo a una conclusión errada. En la segunda (adición), en la sentencia se hacen agregados objetivos no contenidos en la información de la prueba. Y en la tercera y

última modalidad (tergiversación), los jueces trastocan el sentido objetivo de la prueba, en otras palabras, le cambian el significado a su expresión literal, errando entonces en la decisión adoptada. En últimas, tratándose del falso juicio de identidad en cualquiera de sus formas, el yerro se patentiza al dejar de lado el contenido material del medio probatorio, haciendo decir a la prueba lo que en realidad no afirma. Para su correcta alegación en sede de casación, corresponde al demandante: - Especificar la modalidad del yerro demandado 11

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA - Identificar de manera precisa la prueba en que recae el reproche - Señalar el aparte objetivamente cercenado, adicionado o tergiversado, así como también lo asumido en el fallo y - Establecer la trascendencia del acápite o aparte en este caso – tergiversado, acreditando que, marginando el referido aparte, las demás pruebas existentes resultan insuficientes para sostener el fallo. Trasladados los anteriores presupuestos al caso bajo estudio, concluye la Sala que la argumentación del cargo formulado no se ajusta a tales requisitos. Si bien la recurrente en casación precisó el sentido del yerro e identificó la prueba cuya valoración constituye objeto de reproche, no concretó el aparte del documento objeto de tergiversación o aquello en que el Tribunal cambió el sentido de lo expresado literalmente por la prueba. Y ello hace evidente la deficiencia en la argumentación del cargo

propuesto. Así lo demuestra incluso la misma demanda, en la que la representante de la Fiscalía reproduce un cuadro comparativo del texto del memorando en cuestión y lo dicho por el ad-quem (fls. 10 a 15 de la demanda),7 no evidenciándose por parte del Tribunal, interpretaciones del texto alejados de su literalidad. Sin mayor esfuerzo, es manifiesto que ambos coinciden en su sentido. 7 Cfr. Expediente Digital, archivo: Segunda Instancia_CuadernoPrincipal1_Cuaderno_2022112613265.pdf, pág. 65-70. 12

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA En efecto, consultado el fallo de segunda instancia, se observa que el Tribunal, luego de citar diversas definiciones del término “concepto”, entre ellas, jurisprudenciales, procedió a deshilar cada uno de los apartes del memorando DTD 315-31811, así: «De acuerdo con lo demostrado, este memorando procedía de la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos a cargo de Rafael Hernán Daza Castañeda y tenía como destinatario la Subdirección General Jurídica. Como referencia se indica: Solicitud de Concepto de la DTL sobre la propuesta de adición de las obras correspondientes a la ejecución de los Proyectos 122 Tramos A y B del Acuerdo 180 de ValorizaciónGrupo I, a los contratos 136 y 137 de 2007, de la Fase III del Sistema Transmilenio. Luego viene un primer acápite denominado Antecedentes. Allí se menciona (i) el contrato IDU 30 de 2006 cuyo objeto es la

construcción de unas en obras en las vías, intersecciones, puentes peatonales y espacio público, entre los diseños, se destaca el Grupo I de Valorización del Acuerdo 180 de 2005, que corresponde al Proyecto 122 comprendido en la Avenida Mariscal Sucre de la calle 19 a la calle 62, se trae a colación cuatro tramos denominados A, B, C y D. Se afirma que estos diseños se encuentran terminados y en la etapa de aprobaciones por la interventoría, entidades distritales y de servicios públicos, obras que deben iniciar a más tardar en noviembre de 2009, (ii) se trae a colación el objeto de los contratos 136 y 137 de 2007 y (iii) se informa que mediante comunicaciones SM-37045-09 de 22 de julio de 2009 (para el contrato 137/07) y SM 72148 de 25 de noviembre de 2008 (para el contrato 136/07), la Secretaría de Movilidad aprobó como vías de desvío, entre otras, las carreras 19 y 19B (dirección antigua) y las carreras 20 y 22 (dirección actual), entre calle 22C y calle 26. 13

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA El segundo acápite se nombra Consideraciones de la Dirección Técnico de Diseño de Proyectos. Aquí se destaca (i) algunos desvíos aprobados por la Secretaría de Movilidad para los proyectos de la Fase III – Calle 26 pertenecientes al Grupo 3 y 4

los cuales corresponden a las calzadas del Proyecto 122 tramos A y B Avenida Mariscal Sucre, (ii) se anota que la selección de estos desvíos es producto de un análisis por parte de los especialistas de tránsito de los contratistas e interventorías, los cuales fueron aprobados por la Secretaría Distrital de Movilidad, (iii) se dice que el plan de manejo de tránsito para la ejecución de la Fase III de Transmilenio y las vías propuestas como desvío, corresponde a un análisis de las posibles alternativas para el manejo temporal del tráfico, con los que se busca garantizar la seguridad vial y peatonal, así como minimizar la congestión vehicular, (iv) advierte que para la Administración Distrital es igualmente prioritario dar cumplimiento a las disposiciones del Acuerdo 180 de 2005, en lo referente a las obras del Proyecto 122 tramos A y B, pues el parágrafo 2° del articulo 6° de la norma en cita, determina que el plazo máximo para iniciar la etapa de construcción de las obras de cada grupo, no podrá exceder el término de dos años, los que se vencen en noviembre 2009, (v) indica que la ejecución simultánea de las obras de la Fase III de Transmilenio y los Proyectos de la Fase I de Valorización, requieren de una coordinación especial en la implementación de los planes de manejo de tráfico con el fin de evitar el colapso del tráfico en la ciudad, por lo que la intervención de dos contratistas diferentes a los autorizados a intervenir, implementar y mantener los desvíos, dificultaría la coordinación de los planes de manejo de tráfico, dado que se encuentran ligados

a la programación y desarrollo de los contratos de obra, (vi) explica que si bien, en el sistema de Transmilenio Fase III el contratista debe rehabilitar y mantener las rutas de desvío, dentro del alcance de las obras de valorización, se requiere la renovación de redes húmedas, secas y la construcción de la estructura del pavimento y del espacio público asociado a la vía, por lo que es fundamental 14

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA coordinar de manera efectiva la gradualidad de las intervenciones con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos señalados dentro de parámetros de eficiencia y calidad y, (vii) manifiesta que uno de los principales aspectos negativos de la ejecución de las obras de infraestructura de alto impacto es la posible congestión vehicular por el desarrollo de las mismas, por lo que la medida de contingencia a emplear para mitigar el impacto no deseado, es la implementación de planes de manejo de tráfico vehicular y peatonal para minimizar los niveles de congestión, con ello, garantizar la seguridad vial a transeúntes y conductores y no castigar la productividad de la ciudad. Finalmente, el tercer acápite se designa Solicitud de Concepto a la Dirección Técnica Legal, aquí se refiere que con el fin de realizar las obras del Proyecto 122 Tramos A y B y teniendo en cuenta los desvíos de tráfico particular y público aprobadas por la Secretaría de Movilidad para la realización de las obras de la Fase III de Transmilenio, "atentamente solicitamos a la Dirección

Técnica Legal emitir concepto sobre la viabilidad de adicionar a los contratos 136 y 137 de 2007 (...) la ejecución de las obras correspondiente al Proyecto 122 tramos A y B del Acuerdo 180 de 2005", por el cual se autoriza una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras (...). Agrega que se hace indispensable la intervención de las vías de desvío, dado que es obligación del contratista adelantar las obras de adecuación necesaria y requerida para la ejecución del contrato, de conformidad con los apéndices de este contrato». Seguidamente, la Corporación de segunda instancia, con fundamento en lo previamente citado como contenido del memorando, enunció su tesis: 15

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA «[…] no se observa que se trate de un concepto, puesto que el procesado no está expresando alguna opinión, apreciación o juicio sobre la obligatoriedad en la adición del Proyecto 122 Tramos A y B del Acuerdo 180 de ValorizaciónGrupo I a los contratos 136 y 137 de 2007 de la Fase III de Transmilenio: al contrario, considera la Sala que se trata de un memorando contentivo de una mera solicitud en donde el encargado de la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos, pone de presente una información al área Técnica Legal para que se pronuncie bien sea positiva o negativamente sobre la adición contractual. Véase como en la referencia del memorando claramente se indica

Solicitud de Concepto de la DTL sobre la Propuesta de Adición de los Proyectos 122 Tramos A y B a los contratos de la Fase III del Sistema Transmilenio». Desarrollando así la argumentación de su criterio, con la siguiente comprensión de los ítems contentivos del memorando cuestionado: «En cuanto a los demás acápites habrá que decirse lo siguiente: En los antecedentes se hace una referencia a los objetos contractuales IDU 030 de 2006, 136 y 137 de 2007, así como, al Proyecto 122 de Valorización y las comunicaciones SM37045-09 y SM72148-08 referentes a las vías de desvío, apartes que se limitan a reproducir el contenido de unas reglamentaciones que no son objeto de cuestionamiento, es decir, el memorando explica lo que ya dice la norma. En las consideraciones se pone de presente las vías de desvíos aprobadas por la Secretaría de Movilidad, también que, es 16

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA prioritario dar cumplimiento a las disposiciones del Acuerdo 180 de 2005, en lo concerniente al plazo máximo para ejecutar las obras de valorización; destacando la posible congestión vehicular por el desarrollo de las mismas, por lo que se debía implementar un plan de manejo de tráfico para garantizar la seguridad vial; y que la intervención de dos contratistas diferentes a los autorizados a intervenir y mantener los desvíos, dificultaría la coordinación de los planes de manejo de tránsito, pues se encontrarían ligados a

la programación de los contratos de obra. De la anterior argumentación, tampoco puede predicarse que existe un concepto, al contrario, se insiste, en la primera parte se transcriben las disposiciones legales de las vías de desvío y del Acuerdo, luego se pone de presente una situación de riesgo o recomendación para la administración distrital, la cual de ninguna manera es vinculante o imperativo para la entidad. El memorando finaliza con el título Solicitud de Concepto a la Dirección Técnica Legal, aquí se solicita a la Dirección Técnica Legal emitir concepto sobre la viabilidad de adicionar a los contratos 136 y137 de 2007, la ejecución de las obras del Proyecto 122 Tramos A y B, pues se indica que es indispensable adelantar las obras de adecuación de desvíos para la ejecución del contrato.

Y entonces infiere: «Así las cosas, el documento refleja unas condiciones técnicas en las que se encuentran las obras y la necesidad que traduce en recomendaciones de cumplir los plazos estipulados en el Acuerdo 180 de 2005; realidad que extiende a que de existir dos

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA contratistas se podrían generar controversias al trabajar sobre las mismas vías, con la obligación de acatar los plazos y obras de cada uno de los contratos, que a su vez podría presentarse retrasos al ser ocupada la vía de manera primigenia por uno de los contratistas; con el agregado de la congestión vehicular que llevaría implementar nuevos planes de manejo de tránsito para

garantizar la movilidad. Por tanto, la Sala considera que se trata de una solicitud que equivale a la acción y efecto de solicitar; carta o documento en que se pide algo de manera oficial (Diccionario de la Real Academia Española), sin que su contenido sea capaz de producir efectos jurídicos con el que se crea, suprima o modifique una situación explícita, tampoco tiene fuerza vinculante frente al IDU, menos aún impone alguna determinación al área jurídica, pues conforme se ha expuesto, se limita a reproducir lo decidido por otras normas, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, en el sentido de exponer las contingencias, en este caso, del vencimiento de los acuerdos de valorización para proteger el patrimonio público y evitar sanciones al no cumplir lo acordado». De la justificación brindada por el ad-quem para considerar el referido documento como una “solicitud” carente del carácter de “concepto”, (en tanto no produce efectos jurídicos, carece de fuerza vinculante y no impone una determinación), la recurrente no controvierte aspecto alguno en concreto, limitándose a mencionar que se trata de un paso previo a la adición, lo que resulta insuficiente en la modalidad de ataque seleccionado y que en todo caso, no derriba la presunción de legalidad y acierto de los fallos de instancia. 18

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RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA De lo expuesto en la demanda, en lo que la

representante de la Fiscalía discrepa de los fallos de instancia y pretende erradamente alegar a través de la causal de casación invocada, es en la naturaleza del documento memorado DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009, inferida por los jueces de instancia, quienes, atendiendo su ‘contenido’ y/o literalidad, concluyeron que aquél no podía ser catalogado como “concepto”, en los términos requeridos en la descripción típica del elemento material del delito de prevaricato por acción, del artículo 413 del Código Penal. Así, si su desacuerdo se dirigía al proceso deductivo o razonamiento adelantado para llegar a la tesis acogida, la senda de ataque no podía ser otra que el falso raciocinio, por entrar en contradicción aquel razonamiento, con las reglas de la sana crítica –trátese de un principio lógico, una ley de la ciencia o una máxima de la experiencia–. Adicionalmente, se abstuvo la censora de acreditar, de comprobarse el defecto alegado, que el restante recaudo y análisis probatorio fuera insuficiente para sostener el fallo. En tal sentido, omitió las consideraciones del Tribunal, que respaldó su tesis sobre la naturaleza del documento ‘memorando DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009’ con fundamento en otras pruebas incorporadas en juicio, y que expuso de la siguiente forma: 19

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CASACIÓN LEY 906

RAFAEL HERNAN DAZA CASTAÑEDA

«Lo anterior, encuentra corroboración en la respuesta que brindó la Dirección Técnica Legal, para lo que se traerán las expresiones utilizadas por esa dependencia. 2.3 Con memorando SGJ405-36854 de 5 de octubre de 2009 la Subdirección General Jurídica da contestación a la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos. Como referencia el documento establece concepto sobre la posibilidad de adicionar obras de valorización a los contratos IDU 136 y 137 de 2007, memorando DTD 315-31811. En el título I, II y III se transcribe lo referido por la dependencia remitente, en el acápite IV se lee consideraciones de la Subdirección General Jurídica y refiere: "de acuerdo con lo anterior y, en orden a determinar si es jurídicamente viable adicionar los contratos de obra N° IDU 136 y 137, conforme a los proyectos 112 Tramos A y B del Acuerdo 180 de 2005, le corresponde a esta Subdirección analizar si en el caso que nos ocupa, se dan los presupuestos legales que permitan la adición. En vi