CSJ - AP1359-2023(60232)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP1359-2023 Radicación N° 60232 Aprobado según acta N° 94. Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO, contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó la decisión del Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de concusión.

Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado

II. HECHOS

2. El Tribunal declaró probado lo siguiente: 2.1. EL 7 de mayo de 2008, el conductor del vehículo de placas CQA716, Diego Fernando Muñoz Barragán, fue trasladado a la Estación de Policía “El Lido”, de Cali, por los patrulleros Diego Fernando Pérez y Edwin Grimaldo Wilches, para que las autoridades competentes le impusieran un comparendo, al transitar en exceso de velocidad en el sector

de la calle 1ª Oeste con carrera 55 B; quedando bajo la custodia del comandante del tercer turno de guardia, subintendente WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO. 2.2. Allí, ESGUERRA SALGADO, le solicitó a Diego Fernando Muñoz Barragán, la suma de cincuenta mil pesos

($50.000.oo), a cambio de no llamar a las autoridades de tránsito y retirarse del lugar con su vehículo. 2.3. Carmen Lucía Serna Diaz, abuela de Diego Fernando Muñoz Barragán, hizo presencia en la estación de policía, por lo que el implicado le reiteró la solicitud de entrega de los cincuenta mil pesos ($50.000.oo), y su nieto se retirara sin comparendo alguno. 2.4. Ante la exigencia WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO, Diego Fernando Muñoz Barragán, le pidió dejarlo salir de la Estación de Policía a retirar el dinero en una entidad bancaria; quedándose allí su abuela en garantía. 2 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado 2.5. Posteriormente, Carmen Lucía Serna Diaz le entregó a WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO, cuarenta y cinco mil pesos ($45.000), razón por la que dejó salir de la Estación a Diego Fernando Muñoz Barragán junto con su vehículo, no sin antes advertirle que debía guardar silencio sobre lo ocurrido. 2.6. Carmen Lucía Serna Diaz puso en conocimiento del Teniente Coronel Nelson Hernán Melenje Pulido, comandante del Tercer Distrito de Policía de Cali, lo sucedido, quien dio aviso a sus superiores y a las autoridades judiciales.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 15 de julio de 2011, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se realizó audiencia en la que un delegado de la Fiscalía General

de la Nación, formuló imputación contra WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO como autor de delito de concusión (art. 404 C.P.1). El implicado no aceptó los cargos2.

4. El escrito de acusación se radicó el 31 de agosto de 20113, y se verbalizó el 24 de noviembre del mismo año, ante el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, en los 1 Modificado por la Ley 890 de 2004. 2 Fl. 6. Carpeta Digital “Primera Instancia Cuaderno Principal 1”. 3 Ídem, fs. 12-19.

3 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado mismos términos que la imputación4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 26 de abril de 20135.

5. El debate oral y público inició el 25 de abril de 20146 y, luego de varias sesiones y aplazamientos, culminó el 16 de marzo de 2021, fecha en la que se anunció el sentido de fallo condenatorio contra ESGUERRA SALGADO7.

6. El 26 de abril de 2021, el juzgado de conocimiento leyó la sentencia, en la que condenó a WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO a 96 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, como autor del delito de concusión; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.

El sustento de la condena gravitó en los testimonios rendidos

por Carmen Lucía Serna Diaz, y los policiales Diego Fernando Pérez y Rosa María Balanta Chacón, quienes dieron cuenta del traslado del infractor de tránsito junto con su vehículo a la Estación de Policía “El Lido” de Cali, para la imposición de un comparendo; la presencia en dicha instalaciones de Serna Diaz; junto a la verificación de que el acusado para la fecha de los hechos era el comandante de dicha dependencia policía y la existencia de varios documentos, entre ellos, las copias del proceso disciplinario, con las que se demostró que durante el 4Ídem, fl. 28. 5 Ídem, fs. 39-40. 6 Ídem, fl. 53. 7 Ídem, fs. 171-173. 8 Fls. 176-201 ib. 4 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado tercer turno de guardia del 7 de mayo de 2008, no hubo registro de vehículo que ingresara o saliera de la mencionada dependencia. Descartó las declaraciones de los policiales José Darío Nieto, José Antonio Criollo y Jimmy Bedoya, testigos de la defensa; ante el evidente interés de desacreditar las manifestaciones de la ofendida.

7. El 11 de mayo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa9, confirmó la sentencia impugnada10.

8. En contra del fallo de segundo grado, la defensa de WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO interpuso y sustentó

recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

9. Luego de identificar a los intervinientes, los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal que estimó relevante, el demandante con sustento en la causal prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, alega la nulidad de lo actuado, por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto. 9 1. Indebida valoración de las testimonio. Falta de credibilidad de la versión de Carmen Lucía Serna Diaz. 2. No se acreditó del abuso de funciones del acusado. 3.

La condena se fundamentó en suposiciones del Tribunal 10 Fs. 4.32 Cdo. Tribunal. 5 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado En sustento de la censura, el recurrente indica que en el momento de la realización de la supuesta exigencia del dinero, el acusado era miembro de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones. De manera que los hechos corresponden a una extralimitación de los deberes oficiales, razón por la cual el juzgamiento corresponde a la jurisdicción penal militar. Así lo disponen los artículos 221 de la Constitución Política, y 16 de la Ley 522 de 1999, que prevén que los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en el código penal militar u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales militares. . Invoca a su favor la similitud fáctica de la sentencia SP1424-2018, radicado 52095.

En conclusión, el demandante solicita casar la sentencia y decretar la nulidad de todo lo actuado; pues, «de haberse observado estas garantías fundamentales…, es decir, la posibilidad de poder actuar ante su Juez Natural correspondiente, hubiera podido tener un criterio de valoración integral de los medios probatorios que permitiera una motivación de la sentencia acorde con las funciones militares que desempeñaba.»

V. CONSIDERACIONES

10. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés, debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia

6 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

11. De ahí que, el artículo 183 ibídem, consagra que el recurrente deberá presentar una «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y ésta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando se verifique que «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

12. De suerte que el juicio de admisibilidad de la

demanda comprende tanto la acreditación de la idoneidad formal como material. El primer aspecto, relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación; y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

13. Así, la idoneidad formal de la demanda impone al casacionista cumplir con unas condiciones mínimas en las que: i) acredite el quebranto de los derechos o garantías causado con la sentencia recurrida; ii) identifique, postule y demuestre la causal de casación invocada, de acuerdo con los razonamientos lógicos y argumentativos propios de cada una de ellas, y iii) determine la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades establecidas para el

7 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado recurso de casación (CSJ AP 13 Jun. 2007, Rad. 27537; AP 25 Jul. 2007, Rad. 27810; AP3637, 27 Ag. 2019, Rad. 53402 y AP4322, 2 Oct. 2019, entre otros).

14. Adicionalmente, debe cumplir, entre otros, con los principios de sustentación suficiente (es necesario indicar de forma inteligible y concreta el problema jurídico), crítica vinculante

(la alegación debe fundarse en las causales previstas en la ley, atendiendo requisitos de forma y contenido) y claridad (la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de acierto y legalidad). (CSJ AP3439, 25

Jun 2014, Rad, 41752 y AP4322, 2 Oct. 2019, entre otros).

15. Ahora, en punto de las nulidades, la jurisprudencia de la Corte ha dicho constante y pacíficamente que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, porque la formulación de la censura, al igual que acontece con las demás causales, debe cumplir los requisitos de claridad y precisión, toda vez que si dicho motivo de casación instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien lo aduzca debe acatar los principios que rigen la impugnación extraordinaria.

16. Por lo tanto, quien recurre ha de asumir la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, la especie de nulidad, su carácter extremo, la irregularidad sustancial que la produce y la

8 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes.

17. Del mismo modo, en su argumentación el demandante no puede dejar de vincular los principios que rigen las nulidades, tales como el de instrumentalidad de las formas, finalidad del procedimiento, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y taxatividad, con el fin de afianzar la convalidación de la sentencia (CSJ SP, 24 sep.

Rad 2014; 14 dic. 2009, rad. 32237, 10 dic. 2014, rad. 42307, entre

otras).

18. Presupuestos que no se cumplen respecto del vicio alegado; pues, no acreditó la ocurrencia de la irregularidad denunciada, menos que en verdad se hubiesen transgredido garantías fundamentales, habida cuenta que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación eran los competentes para conocer del proceso. Además, los argumentos del recurrente no logran alterar la postura que ha asumido la Sala frente al juzgamiento por parte de la justicia ordinaria de miembros activos de la fuerza pública que cometen delitos como el investigado11.

19. Adicionalmente, el cargo se ofrece confuso, teniendo en cuenta que introduce cuestionamientos a la valoración probatoria, como reproches completamente ajenos a la causal planteada. 11 CSJ SP3059-2020, 19 Agosto; rad. 48214; SP4796-2019, 6 NOVIEMBRE, rad. 53186; AP1504-2021, 28 abril. Rad. 56132

9 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado

20. Incluso, en la sustentación de la censura, el demandante deja de lado, la razón de ser de los componentes que estructuran el llamado «fuero militar» derivados del artículo 221 de la Constitución Política, específicamente el requisito relacionado con la necesidad de que el delito se realice con ocasión de las funciones legítimas que cumple el acusado como miembro de la Fuerza Pública en servicio activo.

21. Es así como, la jurisprudencia constitucional viene sosteniendo de tiempo a atrás que el juzgamiento de los

militares o policías por parte de la justicia penal militar debe obedecer a actos que se encuentren directa e íntimamente relacionados con la actividad. Por ejemplo, en sentencia C358 de 1997, la Corte Constitucional indicó: «La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial…».

22. De otro lado, la jurisdicción constitucional (C-084 de 2016) consagró las siguientes reglas para establecer si una

10 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado conducta típica, antijurídica y culpable, realizada por un miembro de la fuerza pública debe ser de conocimiento de la llamada “justicia excepcional” o, por el contrario, de la ordinaria, con el ánimo de no burlar los axiomas de juez natural e igualdad ante la ley. Estas son: (i) Que exista un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio, en el que el hecho punible surja

como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. (ii) El exceso o la extralimitación debe tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo en los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, porque si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales y utiliza su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria. (iii) Cuando el delito adquiere una gravedad extraordinaria, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad, el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe, pues se presenta una completa contradicción entre el delito y los fines constitucionales de la Fuerza Pública, evento en el que el caso es de competencia de la justicia ordinaria. 11 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado (iv) La relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso, porque la competencia de la Justicia Penal Militar se le asigna solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

23. Aplicando los anteriores preceptos a la situación fáctica concreta, no existe vínculo sustancial entre la función policial desempeñada por WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO el día de los hechos y el suceso delictivo, pues el fuero que ostentaba y del cual pudiera surgir la hipótesis de

que la competencia radicaba en la jurisdicción penal militar por encontrarse de servicio, se rompió a partir del momento en que, según la prueba recaudada, decide apartarse de las actividades propias del servicio y le exige a Diego Fernando Muñoz Barragán, a cambio de no llamar a la autoridad de tránsito, y permitirle la salida de la Estación de Policía sin la imposición del comparendo, la suma de cincuenta mil pesos.

24. De allí que resulte irrelevante que el comportamiento del acusado haya sido cometido en el marco de una actividad policial, puesto que su conducta delictiva comportó una separación de los deberes y responsabilidades constitucional y legalmente asignados a la Fuerza Pública12, alinderándose en un comportamiento completamente ajeno al servicio. 12 Artículos 218 de la Carta Política, 1º y 5º de la Ley 62 de 1993.

12 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado

25. Así las cosas, como la comisión de la conducta punible en este caso no se encuentra íntimamente vinculada con la misión y función policial encomendada al Subintendente WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO, el juez natural para investigarlo y juzgarlo, como en efecto se procedió, era la justicia penal ordinaria.

26. Finalmente, no puede acogerse los planteamientos del recurrente, que en el presente caso, se apliquen los argumentos que se tuvieron en cuenta en la sentencia SP1424 de 2018, radicado 52095, pues allí lo que hizo la Sala no fue otra cosa que reiterar la jurisprudencia -SP14201 del

14 de octubre de 2015referida a que la conducta ilícita será de competencia de la justicia penal militar cuando se cometa en cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada a la Fuerza Pública; de lo contrario, se asignará a la jurisdicción ordinaria.

27. En consecuencia, la demanda presentada por la defensa de WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO, se inadmitirá, al surgir evidente que la sustentación del cargo es insuficiente para demostrar la configuración del vicio denunciado, al paso que la Sala tampoco observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías del interviniente.

28. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo

13 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO , contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021, por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Cali.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Comuníquese y cúmplase, Presidente 14 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado 15 Casación 60232 CUI 76001600019920090062201 Weiman Heli Esguerra Salgado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16