CSJ - AP1360-2023(60646)

Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01

JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1360-2023 Radicación N° 60646 (CUI 73268610000020170000401) Aprobado acta No. 94. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01

JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos Para el 9 de marzo de 2017, en la casa 5 de la manzana L4, barrio Villa Catalina de El Espinal–Tolima; JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO conservaba, con fines de comercialización o venta, 2.5 gramos de cocaína y sus derivados en 2 bolsas debajo de la cama de su dormitorio y 496 gramos de marihuana distribuidas en 101 dosis, junto a una «gramera» digital, en la habitación contigua donde guardaba enseres de su propiedad.

En la misma fecha y barrio, en la casa 10 de la manzana 1,

donde residían José Adolfo Ortegón Chamorro y Luis Enrique Chamorro, en un armario y distribuidos en 68 bolsas, se hallaban 55 gramos de cocaína y sus derivados.

2. Procesales 2.1 En sendas diligencias de allanamiento y registro practicadas el 9 de marzo de 2017 fueron capturados JUAN

DAVID HERNÁNDEZ LOZANO, José Adolfo Ortegón Chamorro y Luis Enrique Chamorro. 2.2 Al día siguiente, ante el Juzgado 1 Penal Municipal de El Espinal–Tolima, con función de control de garantías, a los capturados se les formuló imputación como coautores de tráfico, Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO fabricación o porte de estupefacientes, modalidad «conservar» (art. 376 C.P.). En audiencia preliminar subsiguiente, el juzgado impuso a los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria, la que fue sustituida por una no privativa de la libertad el 14 de septiembre de 2018 por el Juzgado 8 Penal Municipal de Ibagué. 2.3 El 4 de mayo de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación por el mismo delito y en la audiencia correspondiente, el 8 de junio siguiente, adicionó el de concierto para delinquir agravado. 2.4 A raíz de esta adición, el Juzgado 1 Penal del Circuito de El Espinal se declaró incompetente y remitió el asunto al Tribunal Superior de Ibagué. 2.5 Dicha corporación definió el 30 de junio de 2017 que la

competencia radicaba en los jueces penales especializados de Ibagué; por lo que, el proceso fue repartido al número 2. 2.6 La audiencia de formulación de acusación continuó y finalizó el 6 de octubre de 2017. La preparatoria tuvo lugar el 17 de noviembre de ese mismo año y el 29 de enero de 2018. 2.7 Y, el juicio oral se desarrolló durante los días 2 de abril, 18 de mayo, 24 de agosto y 29 de noviembre de 2018; 18 de Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO noviembre de 2019; 27 de agosto de 2020; y, 29 y 30 de julio de 2021. 2.8 En la última fecha, el Juzgado anunció el sentido mixto del fallo y lo dictó en el mismo acto: absolvió a los 3 procesados por concierto para delinquir agravado y a José Adolfo Ortegón Chamorro también por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y, condenó por este último delito a JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO y a Luis Enrique Chamorro. 2.9 La sentencia impuso a los condenados las penas principales de prisión por 64 meses -sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó librar órdenes de capturay multa de 2 s.m.l.m.v. También la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término igual a la prisión. 2.10 Al resolver la apelación formulada por el defensor de los procesados con interés, en sentencia aprobada el 7 de

septiembre de 2021 y leída el día 15 posterior, el Tribunal Superior de Ibagué revocó la condena de Luis Enrique Chamorro y confirmó la de JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO con sus consecuencias. 2.11 En representación del último, el titular de la defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01

JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO

L A D E M A N D A

3. Formula 2 cargos contra la sentencia de segunda instancia: 3.1 En el ámbito de la causal segunda de casación, alega la «falta de competencia».

La condena es ilegal porque desde un principio JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO «tuvo la intención de colaborar con la justicia y acogerse a una aceptación de cargos mediante preacuerdo, lo que no sucedió al intentar configurarse sin elementos materiales probatorios el delito de concierto para delinquir agravado». Se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa porque la acusación cobijó el delito en mención que no fue objeto de imputación y no tenía soporte probatorio, lo que determinó que el conocimiento del proceso se trasladara a los jueces penales especializados. Al inicio de la audiencia de formulación de acusación, la defensa anunció que había celebrado un preacuerdo por el tráfico de estupefacientes; sin embargo, la fiscalía manifestó que solo le interesaba la negociación si incluía todos los cargos. 3.2 En la senda de la causal tercera de casación, propone

un cargo por «error de derecho». Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO La fiscalía «no logró demostrar la finalidad de esta sustancia alucinógena» porque tal información la suministraron fuentes humanas que no declararon en el juicio (anónimas). Olvidaron los jueces que las pruebas debían establecer que el procesado ejecutó la acción de conservar con el propósito de vender o distribuir. El solo hallazgo del estupefaciente y de una «gramera» no constituye indicio de venta; además, no existe «seguimiento a personas, registro fílmico o fotográfico» que demostraran esa finalidad. En ese contexto, el fallo se fundó en meras conjeturas y suposiciones. 3.3 La pretensión formulada es revocar la sentencia condenatoria con la seguida absolución «y/o modificar[la] parcialmente». En subsidio, se case de oficio por haberse vulnerado el debido proceso y, en particular, un juicio justo.

C O N S I D E R A C I O N E S

4. El recurso extraordinario de casación constituye un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por causales o motivos taxativos (art. 181 L. 906/2004), con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ibidem).

La demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, señale la causal de casación,

desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO alguno de los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere sus defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2 ibidem).

5. El recurso de casación formulado por el defensor de JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia (art. 181 ibidem): la que profirió el 7 de septiembre de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual, entre otras medidas, confirmó la decisión de condenar a dicho acusado como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación porque es una de las partes del proceso –la Defensa- (art. 182), y la decisión que impugna es adversa a los intereses que representa. Además, los argumentos de oposición son similares a los que propuso en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Sin embargo, como se explicará, la demanda no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180.

6. La causal segunda de casación prevé el desconocimiento del debido proceso (art. 181.2); por tanto, remite inexorablemente

a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades. Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO 6.1 En ese orden, la sustentación de un vicio de actividad debe identificar el acto procesal jurisdiccional constituido con violación de las formas legales y, además, enseñar que aquel: afectó garantías fundamentales o las bases del proceso (trascendencia); no cumplió su finalidad o se obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de defensa (protección); no ha sido ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, la irregularidad debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). 6.2 La propuesta del recurrente en el primer cargo es ambigua porque denuncia como causal de nulidad la falta de competencia del juez de conocimiento (art. 456), pero también alude indistintamente a la de violación del debido proceso y del derecho a la defensa (art. 457) y, por si fuera poco, toda la argumentación se dirige a cuestionar es la adición de la calificación jurídica realizada por la fiscalía durante la audiencia de formulación de acusación. Así las cosas, la censura expresamente formuladaincompetenciano fue sustentada y, por ello, el recurrente ni siquiera deja entrever las razones por las que estima que el Juez 2 Penal del Circuito Especializado de Ibagué no tenía competencia para conocer una acusación que incluía el delito de

concierto para delinquir agravado, cuando la cláusula establecida en el numeral 17 del artículo 35 del C.P.P. así lo impone y, más aún, el tema había sido dilucidado por el Tribunal Superior de Ibagué en el trámite incidental respectivo, como se indicó en los antecedentes (num. 2.5). Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO 6.3 La crítica desarrollada en la sustentación también es inadmisible porque se dirige a un acto procesal de parte, no del juez, como es el relativo a la definición de la imputación jurídica -con las posibilidades de aclaración, adición y corrección en la audiencia de formulación de acusación-. Además, el análisis (i) omitió considerar las normas que radican tal atribución en la fiscalía -arts. 337.2 y 339, p. ej.-, (ii) jamás señaló cuáles serían las infringidas con dicha actuación y (iii) supuso que la adición de la acusación está sujeta a una -inexistentecarga probatoria. 6.4 Ahora bien, si se omitiera todo lo anterior, la censura por una eventual violación del debido proceso también sería intrascendente porque la sentencia absolvió al acusado por el delito de concierto para delinquir agravado y el recurrente no señaló una sola garantía fundamental que hubiese resultado lesionada durante el juicio. No sobra advertir que la sola negativa de la fiscalía a celebrar un preacuerdo parcial no tiene la potencialidad de configurar una afectación de tal naturaleza,

porque la negociación de la culpabilidad es una atribución discrecional asignada a aquella (art. 348). 6.5 En síntesis, el primer cargo se inadmitirá porque en ningún momento sustenta una causal de nulidad: ni la falta de competencia ni ninguna otra forma de violación del debido proceso.

7. En segundo lugar, la demanda invoca la causal tercera de casación: el «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia» (art. 181.3).

Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO 7.1 Tal supuesto cobija las hipótesis de errores de hecho (existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (legalidad o convicción), que sean manifiestos o perceptibles con relativa facilidad y, además, trascendentes por tener la virtualidad de modificar la decisión sobre la responsabilidad penal y/o sus consecuencias. 7.2 El demandante se limitó a enunciar un «error de derecho» sin aclarar si este consistía en un falso juicio de legalidad o de convicción. De todas maneras, el desarrollo argumentativo no acusa la sentencia por valorar una prueba irregular o por haber supuesto que una lo era y no apreciarla (vicio de legalidad), ni por desconocer una tarifa legal probatoria o imponer una inexistente (vicio de convicción). De otra parte, tampoco aludió, expresa o tácitamente, a una hipótesis de error de hecho, es decir, de esos que recaen en la

contemplación material del medio probatorio: falso juicio de existencia o de identidad, o un falso raciocinio. 7.3 Ubicado ya por fuera de las modalidades de violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente simplemente opone su criterio a la premisa fáctica de la condena según la cual el acusado conservaba sustancias estupefacientes para la venta, distribución o expendio. En ese plano, agréguese, sus planteamientos no superan el nivel de meras opiniones, pues se limita a plantear negaciones sin razones que las justifican: (i) que la posesión de un instrumento destinado al pesaje de mínimas cantidades de la sustancia no puede constituir un indicio del Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO propósito de venta, y (ii) que no existen testimonios, «seguimiento a personas, registro fílmico o fotográfico» sobre dicho elemento subjetivo. 7.4 La última afirmación, inclusive, parece suponer una tarifa legal negativa frente a la prueba indiciaria, que es inexistente en el procedimiento penal colombiano. Precisamente, la sentencia funda la conclusión fáctica que pretende refutar el defensor en una pluralidad concordante y convergente de esos medios de conocimiento indirectos o inferenciales, sin que se advierta alguna incorrección en el razonamiento judicial cuyas premisas centrales se trascriben para su mejor comprensión: No cabe discusión que, en el presente evento, las cantidades halladas en ambas diligencias de allanamiento, recuérdese, en la vivienda de JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO 2.5 gramos de cocaína y 101

dosis pequeñas de cannabis que sumaron 496.0 gramos; …, excedían, de manera importante, las que se consideran para el consumo personal - 20 gramos de marihuana y 1 gramo de cocaína-, lo cual permite estructurar un hecho indicador, … Ese indicio contingente, toma fuerza ante otro de mayor envergadura surgido a partir de lo demostrado con lo declarado por JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO, en cuanto que no es consumidor de marihuana, puesto que de allí se deriva, necesariamente, que la conservación de estupefacientes no tenía un propósito distinto a los que se exige por la jurisprudencia como ingrediente subjetivo tácito, al descartar que obedeciera a su dosis personal o a su aprovisionamiento 496.0 gramos de marihuana, distribuidos en pequeñas bolsas (101), ocultas en su residencia. Recuérdese que la tesis de la necesidad de acreditar el aludido ingrediente relativo a la finalidad de distribuir, suministrar, expender, se ha construido sobre la base de proteger la posibilidad lícita de la tenencia, conservación, etc., que tenga directa relación con la calidad de consumidor, por lo que si se descarta esa posibilidad, como en este caso en que el procesado la negó, la consecuencia lógica es la Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01 JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO concreción de una de las finalidades que hacen que la conservación, para el caso, tenga una finalidad ilícita. (…). En ese contexto, además que JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO no

es consumidor; la cuantía de la sustancia y la presentación en pequeños empaques, encontrados en la tercera habitación ocupada con enseres de su propiedad: “… salieron de la pieza de atrás donde yo tenía mis cosas, mi herramienta de trabajo con la avena cubana que tenía una microempresa en ese tiempo, y salieron con que supuestamente con una libra de marihuana…”, y junto a esos 496,0 gramos, en el mismo platón, se halló una gramera gris; es decir, un objeto que afianzaría la posibilidad que se utilizara para el empaquetado de pequeñas bolsas, lo cual es propio de la distribución o comercialización. Además, ese elemento no tenía relación con el oficio de la madre del incriminado en la elaboración de avena, pues Erika Alejandra Prada Tique, esposa del encausado, aseguró rotundamente: “No, no, para nada, no, la avena no se pesa, no”.1 7.5 En fin, la demanda no sustenta un «error de derecho» ni ninguna otra forma de indebida valoración probatoria; por tanto, se inadmitirá el segundo cargo.

8. Por último, junto a la pretensión de revocatoria de la sentencia condenatoria y su reemplazo por una absolutoria, el recurrente formuló otra que bien podría entenderse subsidiaria: la modificación parcial de aquella decisión judicial. No obstante, omitió señalar cuál sería el fundamento fáctico, probatorio o jurídico que generaría esa consecuencia; por ende, es absolutamente inmotivada. 1 Sentencia de segunda instancia, págs. 22-24.

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9. En tales condiciones, la demanda presentada por el defensor es inadmisible, más aún cuando no acreditó la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P., ni la Corte lo advierte de oficio.

Se advertirá al recurrente que contra esta decisión procede la insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte a partir de la sentencia SP, sep. 12/2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en los autos AP800-2022, rad. 56595; AP856-2022, rad. 61012; y AP922-2022, rad. 54103, entre otros. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el

defensor de JUAN DAVID HERNÁNDEZ LOZANO.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente Casación 60646 73268-6100-000-2017-00004-01

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Nubia Yolanda Nova García Secretaria