CSJ - AP1365-2023(60605)

CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP1365-2023 Radicación 60.605 Aprobado acta número 94. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ZANDALIO DURÁN ROJAS, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander), mediante la cual fue declarado responsable del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo. 1 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas

ANTECEDENTES

Fácticos

1. En mayo y septiembre de 2007, como alcalde de Puerto Wilches (Santander), ZANDALIO DURÁN ROJAS celebró dos convenios1 “de asociación interinstitucional” con la Fundación Avanzar2. Lo anterior, a pesar de la inexistencia de idoneidad del contratista para ejecutar las obras; la contraprestación directa generada a la entidad privada; tratarse de proyectos específicos y propios del municipio; y la inobservancia de las disposiciones de la Ley 80 de 19933.

Procesales

2. El 29 de agosto de 2012, ante el Juzgado Promiscuo

Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Wilches

se formuló imputación en contra de ZANDALIO DURÁN ROJAS, como autor de delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31; 4104 de la Ley 599 de 2000), sin aceptación del cargo por parte del imputado. 1 El primero celebrado el 17 de mayo de 2007, para la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales del corregimiento el Pedral, por valor de $209.0943.598. El segundo suscrito el 4 de septiembre del mismo año, para la construcción de las redes de conducción y evacuación hacía la planta de tratamiento de aguas residuales del corregimiento el Pedral; construcción de las baterías sanitarias de la Escuela Jiménez de Quesada; construcción y mantenimiento de la vía en concreto en la calle 4 entre carrera 3 y 4 del barrio el Centro; y la construcción de la planta compacta de tratamiento de agua potable del corregimiento “Paturia”, por valor de $319.844.070. 2 Representada legalmente por Guillermo Afanador Rojas. En los dos acuerdos se designó como interventor a Gonzalo Jiménez Barba 3 Vulneración de los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y planeación. 4 Modificado por la Ley 890 de 2004. 2 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas

3. El 7 de noviembre de 2012 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia, en los mismos términos de la imputación, tuvo lugar el 19 de septiembre de 2013.

4. El 19 de agosto de 2014 se surtió la audiencia preparatoria.

5. El juicio oral tuvo lugar en diversas sesiones celebradas entre el 27 de octubre de 2015 y el 24 de marzo de 2021, oportunidad en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja anunció el sentido condenatorio del fallo en contra de ZANDALIO DURÁN ROJAS; absolutorio a favor de Guillermo Afanador Rojas; y decretó la prescripción en el caso de Gonzalo

Jiménez Barba.

6. El 14 de abril de 2021, se dio lectura a la sentencia por medio de la cual se condenó5 a ZANDALIO DURÁN ROJAS a la pena principal de 88 meses de prisión; a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por 110 meses; y multa de ciento treinta y dos punto treinta y dos (133.32) salarios mínimos mensuales legales vigentes; como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. El 10 de agosto de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar la alzada propuesta por la defensa (falta de certeza; conducta sin prueba; indebida interpretación de los alcances de los convenios) confirmó el proveído.

8. En contra del fallo de segundo grado, el defensor de 5 Sentencia fls 52, 53.

3 CUI 68081600013520080056701

Casación 60605 Zandalio Durán Rojas ZANDALIO DURÁN ROJAS interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

9. El libelista formuló cuatro cargos. El primero y tercero, por nulidad; el segundo por falta de aplicación del art. 30 del Código Penal; y el cuarto, por falso juicio de identidad, acorde con

los siguientes planteamientos:

10. En su criterio, con fundamento en la mención de los artículos 83 del C.P. y 292 del C.P.P. de 2004, sin ningún otro desarrollo o precisión, afirmó que la acción penal se encontraba prescrita, por lo que no podía el Tribunal emitir sentencia.

11. Anunció que “la sentencia recurrida contiene una manifiesta violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o exclusión de la norma jurídica – inaplicabilidad (sic) del inciso del artículo 30 del Código Penal”

12. Argumentó que el fallo adolecía de motivación deficiente e incompleta “por cuanto no contiene un cabal y calificado análisis de las pruebas que permitieran argumentar y certificar la efectiva impugnación (sic) dolosa de la conducta como coautora (sic) que se atribuye a mi asistido”. En su opinión, la sentencia carece de motivación jurídica y probatoria en materia de dolo, coautoría y materialidad del delito.

13. Con fundamento en la reseña personal de la prueba testimonial6, consideraciones generales sobre el punible de 6 Síntesis de lo dicho por Horacio Serrano Duarte; Fernando Zúñiga Camelo; Luis Miguel

Brilla Lache. 4 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas contrato sin cumplimiento de requisitos legales y los convenios de asociación sostuvo que “el convenio elegido no vulnera la conducta penal” mencionada.

14. En ese contexto, afirmó que en el juicio oral “ninguno de sus testigos miembros de la Contraloría General de la República acreditó que se hayan encontrado irregularidades que hicieran parte del trámite, la celebración y la liquidación de convenios”, pues no recordaban los hechos o hicieron referencia a la etapa de ejecución.

En síntesis, no se demostró la violación a los principios que rigen en materia contractual, por lo que “el ente acusador no alcanzó el racero o estándar de conocimiento exigido por el artículo 381 del C.P.P.”.

15. Consideró que la sentencia realizó una errada interpretación de los alcances del convenio de asociación y dio aplicación a una norma posterior no llamada a regular el caso

(Decreto 092 de 2017). En ese contexto, defendió la posibilidad de realizar esos acuerdos para el desarrollo de infraestructura de saneamiento básico, con fundamento en la T – 012 de 2019, que trascribió inextenso.

16. Con fundamento en lo expuesto, solicitó casar la sentencia y emitir un fallo absolutorio de reemplazo.

CONSIDERACIONES

17. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias

5 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605

Zandalio Durán Rojas de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades7 constitucionales y legales.

18. La demanda no es un alegato más, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

19. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de los fines del recurso.

20. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

21. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto resulta evidente el desconocimiento del discernimiento casacional en el escrito presentado; se abstuvo de identificar un defecto cierto y trascendente en el fallo atacado; no confrontó lo realmente considerado en la sentencia; los planteamientos efectuados son confusos y adolecen de claridad y precisión; desconoció los principios de corrección material, crítica vinculante

7 Ley 906 de 2004, artículo 180. 6 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas y unidad temática; criticó la labor de la Fiscalía y las conclusiones de los jueces, empero sin demostración de un error demandable en sede extraordinaria. Nulidad de la actuación

22. La alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, en el claro entendido que no toda situación anómala acarrea la consecuencia procesal pretendida por el censor.

23. A una postulación de esa naturaleza le corresponde respetar lo efectivamente ocurrido en la actuación.

24. La alegación de prescripción de la acción penal se propone al amparo de la causal segunda, en razón de la imposibilidad de proseguir la actuación penal y la vulneración del debido proceso con la emisión de la sentencia, empero se desarrolla y demuestra conforme a la técnica de la violación directa de la ley sustancial8, en tanto se discute un tema normativo, en función de la pena máxima prevista para el respectivo reato y el cálculo concreto del término para el ejercicio del ius puniendi.

25. Tal ejercicio supone la cabal observancia de la realidad procesal (normas aplicables; circunstancias que varían el término; interrupción de la prescripción; entre otras); la identificación del momento a partir del cual resultaba ilegítimo proseguir el trámite judicial; y la acreditación del paso del tiempo con la consecuente

8 CSJ, SCP, AP728-2022; AP4143-2021; AP2344-2021; entre otras. 7 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas pérdida de la referida potestad estatal.

26. En lo que atañe a la nulidad por falencias en la motivación de la sentencia, son cuatro9 las situaciones que pueden dar lugar a tal vicio por violación del deber de motivación; a saber, i) ausencia absoluta; ii) incompleta o deficiente; iii) equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, y iv) sofística, aparente o falsa.

27. Específicamente esta Corporación ha entendido que: “Se estará en presencia de una motivación deficiente o incompleta en los eventos en los que el juzgador omite analizar los supuestos facticos y jurídicos, llamados a sustentar la decisión, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar el sustento del proveído.

57. No obstante, no constituye defecto de motivación aquello que simplemente representa una inconformidad con la argumentación expresada por el fallador, por discrepancia con las expectativas del sujeto procesal, quien simplemente la estima inadecuada, desacertada o insuficiente”10.

28. En este caso, el censor no cumplió con las antedichas exigencias, en la medida en que el epicentro de su inconformidad es su particular criterio, sin respaldo adicional, aunado a la ausencia de identificación de la relevancia del defecto por él denunciado.

29. De un lado se tiene que no desarrolló las razones y no

indicó los guarismos que cimentaban la solicitud de prescripción de la acción penal.

30. En la demanda no se hizo referencia: i) al monto de la pena máxima del delito, modificada por la Ley 890 de 2004 (216

9 CSJ, SCP, SP1638-2022;

10 CSJ, SCP, SP2671-2022;

8 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas meses); ii) al incremento de la tercera parte del término, por la condición de servidor público del procesado; iii) a la interrupción de la prescripción, con la formulación de la imputación (19 de agosto de 2012); ni iv) a la suspensión con la emisión de la sentencia de segunda instancia (10 agosto de 2021); como aspectos de ineludible estudio y desarrollo para acreditar el desafuero alegado.

31. La verificación de la sentencia atacada desacredita lo postulado por el casacionista, quien soslayó que el procesado fue acusado11 y condenado12 como autor, motivo por el cual le correspondía acreditar por qué la motivación de la sentencia debía incluir aspectos relacionados con la coautoría.

32. La falta de prueba del dolo y su análisis en la decisión no fue un disenso planteado en el recurso de apelación, por lo que no fue motivo de pronunciamiento por parte del Tribunal. Al realizar esa postulación, en sede extraordinaria, el defensor quebrantó el principio de identidad o unidad temática y desconoció que ese silencio en la alzada conllevaba la aceptación y conformidad con lo decidido en los aspectos no cuestionados.

33. Acerca de la materialidad del delito, la censura fue construida a espaldas de lo considerado por el Tribunal en la materia, esto es que: “el convenio sin numeración celebrado el 4 de septiembre de 2007 y el convenio n° 001 del 17 de mayo de 2007 conlleva implícito que no debe existir una contraprestación para ninguno de los pactantes, sino que debería comportar el fin único de servir a la comunidad. Sin embargo, si bien la parte privada del convenio es una entidad sin ánimo de lucro, en el caso se desnaturalizó la figura, pues no se trató de desarrollar una actividad privada de interés público que haya apoyado el municipio, por el contrario, el particular ejecutó una 11 Escrito de acusación 4/7. 12 Sentencia primera instancia 52/53.

9 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas contraprestación que benefició directamente a la entidad pública fortaleciendo su infraestructura básica, por lo que, el convenio interinstitucional en realidad es un contrato de obra, habiéndose hecho un uso inadecuado de la figura del convenio de apoyo”.

34. Vistas las deficiencias argumentativas de la demanda y su desapego por la realidad procesal se impone la inadmisión de los cargos.

Violación directa de la ley sustancial

35. Tal senda de ataque, en sede extraordinaria, comprende tres modalidades para su configuración; a saber, falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida.

36. De antaño tiene precisado la Corte que, al alegar la violación directa de la ley sustancial por errores en la aplicación,

exclusión o interpretación de la ley, el censor debe abstenerse de reprochar la prueba, aceptar la apreciación que de ella se hizo y conformarse, de manera absoluta, con la declaración de los hechos contenida en la sentencia.

37. Como se observa en el libelo, el censor invocó la causal consagrada en el artículo 181.1 de la Ley 906 de 2004, aludió expresamente a la falta de aplicación del artículo 30 del Código Penal y no realizó ningún desarrollo adicional.

38. Es más, de manera incoherente y confusa denunció la exclusión evidente de la mencionada disposición y alegó su inaplicabilidad, con lo que se advierte la falta de claridad y concreción de la censura, lo que le impide a la Corte suponer o suplir la voluntad del libelista y conlleva la inadmisión del cargo.

10 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas

39. Además, dado que la condena es por conducta dolosa, no resulta comprensible entonces la alegación en punto de la falta de aplicación de la referida norma jurídica, pues fue presupuesto sine qua non para la sentencia adoptada.

Falso juicio de identidad

40. Error de hecho que se configura cuando el juez, al valorar una determinada prueba, le atribuye un contenido distinto al que objetivamente ostenta; es decir, asigna una verdad diversa a la que emana del medio, bien porque en la lectura de la evidencia agrega circunstancias ajenas, resta aspectos importantes de la misma o altera su texto real. Corresponde al casacionista identificar, con claridad y concreción, la modalidad de vicio que

alega.

41. En el asunto que se examina, el censor no identificó el o los medios de prueba cuyo contenido objetivo habría sido distorsionado por los jueces; como tampoco la modalidad en la que esa supuesta adulteración habría tenido lugar; mucho menos identificó qué fue lo realmente afirmado por los testigos, en contraste con consignado en el fallo.

42. Ese proceder se muestra contrario a los principios de idoneidad, claridad, sustentación suficiente y crítica vinculante, por lo que la postulación debe ser inadmitida.

43. Finalmente, las argumentaciones en torno a que convenio elegido no vulnera la conducta penal; falta de acreditación de la infracción de los postulados de la contratación estatal;

11 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas aplicación retroactiva de normas13, más allá de reflejar la particular postura del demandante, no implican ni conllevan la demostración de un error trascendente en las consideraciones efectuadas por los jueces, cuyas decisiones están revestidas de la doble presunción de acierto y legalidad, motivo por el cual la simple divergencia de criterios no es un cargo susceptible de ser decidido de fondo en casación.

44. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

45. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el

Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

46. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

47. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 13 Verificada la sentencia de segunda instancia no se observa mención, ni análisis del decreto 092 de 2017.

12 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ZANDALIO DURÁN ROJAS, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, acorde con lo indicado en precedencia. Notifíquese, comuníquese y cúmplase, Presidente 13 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas 14 CUI 68081600013520080056701 Casación 60605 Zandalio Durán Rojas

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15