CSJ - AP1429-2016(43146)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR M a g i s t r a da P o n e n te A P1429 - 2016

Radicación n° 43146 A p r o b a do aeta n° 71 Bogotá, D.C., n u e ve de m a r zo de dos m il dieeiséis (2016) VISTOS: Decide la Corte sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de JOSÉ R I C A R DO B A R R E TO GARZÓN en e o n t ra de la senteneia de s e g u n da Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón i n s t a n c ia proferida por la Seda Penal del T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de C u n d i n a m a r e a, el 13 de n o v i e m b re de 2 0 1 3, m e d i a n te la cuad modificó el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito e on funciones de conocimiento de Zipaquirá, fechado el 22 de febrero de 2 0 1 3, condenando al m e n c i o n a do procesado c o mo a u t or de l os delitos de Homicidio, Homicidio, en grado de tentativa, y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concurso de conductas punibles. l . H E C H OS En el fallo d e m a n d a do f u e r on n a r r a d os de la siguiente

m a n e r a: El 31 de agosto de 2007, aproximadamente entre las 1:30 y 2:00 P.M., las hermanas G. C. A. P. de 15 años y

F. E. P. B. de 13 añosf regresaban del colegio al hogar de su abuela donde residían, desplazándose por un camino rural en el sitio conocido como "Alto del Colorado", localizado en la vereda Tasajeras del municipio de Gachetá, donde fueron abordadas por un sujeto armado con un revólver y con el rostro cubierto con un pasamontañas, quien luego de amenazarlas les tapó los ojos, la boca y les amarró las manos. Al intentar trasladar a las menores por un camino aledaño, estás La información que permite identificar o individualizar a las menores, fue suprimida c on el objeto q ue el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

2 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón (sic) forcejearon y lograron salir corriendo, pero aquél las alcanzó, propinándole una patada a F.E. en la espalda, quien cayó de cara al suelo y, acto seguido, sintió un impacto en la cabeza, perdiendo el sentido. Entre las 5:30 y 6:00 P.M. de ese mismo día, vecinos del sector encontraron en el camino a las dos hermanas; la mayor había fallecido al parecer por impactos de bala, mientras que la menor (F.E.) si bien presentaba un

disparo en el cráneo, aún tenía signos vitales, por lo que fue trasladada a vanos centros asistenciales en los cuáles recibió la atención especializada que le permitió continuar con vida pese a que un proyectil continúa alojado al interior de su cerebro. Esta última identificó a JOSÉ RICARDO BARRETO GARZÓN, quien es un familiar lejano, como el autor de tales sucesos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias p r e l i m i n a r es llevadas a cabo el 17 de n o v i e m b re de 2 0 0 7, a n te el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al c on función de C o n t r ol de Garantías de Gachetá ( C u n d i n a m a r e a ), el Delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación, t r as legalizarse su c a p t u r a, formuló imputación a JOSÉ R I C A R DO B A R R E TO GARZÓN p or l os delitos de Homicidio agravado (artículos 103 y 1 0 4 -7 del Código Penal), Homicidio en grado de tentativa (artículos 103, 104-7 y 27 ibídem) y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o

3 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón municiones (artículo 3 65 ib.), en c o n c u r so de c o n d u c t as punibles. El i m p u t a do no se allanó a los cargos f o r m u l a d o s.

Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal Seccional de Gachetá ( C u n d i n a m a r e a) p or l os delitos de Homicidio agravado (artículos 103 y 1 0 4 -7 -«colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovecháindose de esta situación»- d el Código Penal), Homicidio en grado de tentativa (artículos 103, 1 0 4 -7 y 27 ibídem) y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 3 65 ib.), en c o n c u r so de conductas p u n i b l e s, le correspondió al J u z g a do P e n al del C i r c u i to c on funciones de conocimiento de Zipaquirá adelantar la etapa de j u z g a m i e n t o, celebrándose las audiencias de acusación y p r e p a r a t o r ia los días 10 de abril y 8 de m a yo de 2 0 0 8, respectivamente. La a u d i e n c ia de j u i c io oral y público fue i n s t a l a da el 2 de m a r zo de 2 0 0 9, sesión en la que la j u ez de conocimiento se declaró i m p e d i da p a ra su continuación, lo c u al f ue desestimado por el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a. En sesión del 23 de j u n io de 2 0 10 fue r e a n u d a do el juicio, decretándose su n u l i d a d, por lo que fue reiniciado el

8 de m a r zo de 2 0 1 1, continuándose en sesiones del 10 de m a yo y 12 de septiembre de 2 0 1 2. C l a u s u r a do el debate, el representante de la Fiscalía solicitó la c o n d e na del a c u s a do en calidad de a u t or de los delitos de Homicidio (artículos 103, 104-9 -«en persona i n t e r n a c i o n a l m e n te protegida diferente a l as contempladas en el Titulo II de este Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los T r a t a d os y Convenios Internacionales ratificados 4 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón por Colombia»- d el Código Penal), Homicidio en grado de tentativa (artículos 103, 104-9 y 27 ibídem) y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 3 65 ib.), cometidos en c o n c u r so de c o n d u c t as punibles. Se emitió sentido d el fallo declarando culpable al acusado JOSÉ R I C A R DO B A R R E TO GARZÓN. El 22 de febrero de 2 0 1 3, el m i s mo despacho judicial, emitió el fallo, siendo condenado B A R R E TO GARZÓN a la p e na p r i n c i p al de 116 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m as de fuego por el m i s mo lapso, en calidad de a u t or de

los delitos de Homicidio en grado de tentativa (artículos 103 y 27 del Código Penal), y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 3 65 ib.), en c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l e s, negándole el derecho a los subrogados de la c o n d e na de ejecución condicional y de la prisión domiciliaria. Absolvió al procesado por el c o n s u m a do delito de Homicidio agravado, que i g u al había sido objeto de la acusación. Apelado el fallo por el defensor del acusado y por el representante de las víctimas, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, en sentencia d el 13 de n o v i e m b re de 2 0 1 3, lo modifieó en el sentido de condenar a JOSÉ R I C A R DO B A R R E TO GARZÓN, c o mo a u t or de l os delitos de Homicidio (artículo 1 03 d el Código Penal), Homicidio en grado de tentativa (artículos 103 y 27 ibídem) y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón (artículo 3 65 ib.), en concurso de conductas punibles, i m p o n i e n do la p e na principal de 2 54 m e s es de prisión. No modificó las penas accesorias i m p u e s t as por el A quo.

O p o r t u n a m e n te el defensor d el condenado B A R R E TO GARZÓN interpuso el recurso extraordinario de casación, el m i s mo q ue f ue sustentado en escrito q ue a h o ra analiza la Corte en su debida fundamentaeión.

3. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un cargo, sobre el c u al erige tres censuras, p o s t u la el apoderado d el sindicado JOSÉ R I C A R DO B A R R E TO GARZÓN, con f u n d a m e n to en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cuál se fundado la sentencia», que desarrolla de la siguiente m a n e r a: 3.1.- C o mo p r i m er yerro atribuidle al T r i b u n al en su sentencia, hace referencia al delito de Homicidio, en grado de tentativa, por el c u al fue condenado el acusado, aduciendo que el reproche p u n i t i vo se fundamentó exclusivamente en el t e s t i m o n io de la víctima F. E. P. B., s in que se h a ya tenido en c u e n ta otros medios probatorios adueidos en el juicio, quebrantándose de esta m a n e ra el principio de u n i d ad probatoria.

6 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón

E s t i ma que e ra necesario que el juzgador se proveyera de otros m e d i os de p r u e ba que ratificaran el t e s t i m o n io de la niña sobreviviente al atentado, puesto que ésta p u do h a b er errado en s us apreeiaeiones debido a su estado de s a l ud y a la crudeza del ataque sufrido, más aún si se tiene en c u e n ta que existen testigos q ue i n d i c a r on q ue el aeusado no se e n c o n t r a ba en el lugar de los hechos. 3.2. - En segundo lugar, en lo referente c on el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, sostiene en o r d en a d e m o s t r ar su c e n s u r a, que e o mo q u i e ra que al proceso no se aportó p r u e ba del a r ma de fuego, de s us características y de su procedencia, no se acreditó la realizaeión del verbo rector. A s e g u ra q ue la obligación p r o b a t o r ia acerca de la responsabilidad p e n al del acusado correspondía de m a n e ra exelusiva al acusador, c o n f o r me lo establece el artículo 7° de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, por lo que la pretensión de que sea el procesado q u i en aporte la demostración de la licitud del porte del a r ma de fuego r e p r e s e n ta u na i n a d m i s i b le inversión de la

carga de la p r u e b a. 3.3. - P or último, refiriéndose al delito de Homicidio c o n s u m a do sobre la niña G. C. A. P., sostiene el d e m a n d a n te que el T r i b u n al motivó su decisión de e o n d e n ar al aeusado sobre la base de inferencias contingentes c o n s t r u i d as a partir de los t e s t i m o n i os de la m e n or F. E. P. B., de su m a d re Cecilia Peña B a r r e ra y d el investigador d el C.T.I. L u is H e r n a n do Restrepo, quienes no se e n c o n t r a b an en condiciones téenicas 7 A Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón de d e t e r m i n ar la m u e r te de la m e n o r, obviándose la necesidad de las p r u e b as idóneas p a ra establecer la c a u sa de su deceso y el m e c a n i s mo causal, tales c o mo el acta de necropsia o el t e s t i m o n io del médico forense. P u n t u a l i za que no se p u e de inferir, c o mo lo hace el T r i b u n a l, que el acusado, luego de atacar a la niña F. E. P. B., hizo lo propio c on su h e r m a na G. C. A. P., más aún c u a n do se sabe que en el l u g ar de los h e c h os se e n c o n t r a ba

José del C a r m en B a r r e t o, padre del acusado, q u i en había proferido a m e n a z as c o n t ra las niñas y fue e n c o n t r a do c on la c a m i sa m a n c h a da de sangre. F i n a l m e n t e, c o m p r e n de q ue la c o n d e na d el j u ez colegiado en relación c on este h o m i c i d io se p r o d u jo c on el exclusivo empleo de p r u e b as de referencia, c u a n do l os h e c h os p u d i e r on ser probados a través de m e d i os técnicos o científicos, incurriéndose c on ello en un falso j u i c io de eonvieción.

4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE D e be reeordarse q ue c on la L ey 9 06 de 2 0 0 4, se ha buseado resaltar la n a t u r a l e za de la casación en c u a n to m e d io de c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal h a b i l i t a do de m a n e ra general c o n t ra todas l as sentencias de s e g u n da i n s t a n c ia proferidas por los T r i b u n a l e s, c on el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de l os i n t e r v i n i e n t e s, la reparaeión de l os agravios q ue le

8 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón f u e r an inferidos o la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a, en s e g u i m i e n to de lo consagrado por el artículo 180 ibídem. Precisamente, en aras de materializar el c u m p l i m i e n to de t an especifieos intereses, la Ley 9 06 de 2 0 04 dotó a la Sala de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia de u na serie de faeultades especiales, e o mo aquella eonsagrada en el artículo 184, referida a la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en l as eondieiones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentaeión de los m i s m o s, posición del censor d e n t ro del proceso e índole de la eontroversia planteada. Es necesario, s in embargo, i n a d m i t ir la d e m a n da si, c o mo p o s t u la el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo i m p u g n a t o r io no p u e de s er un escrito de libre elaboración y que al m e n os debe c u m p l ir c on u n as mínimas

condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los dereehos o garantías, produeido c on ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la c a u s al de casación elegida, c on sujeción a los parámetros lógicos, arguméntales y de postulaeión propios del m o t i vo easacional postulado; y, iii) la determinación de la neeesidad del fallo de casaeión p a ra 9 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón alcanzar a l g u na de las finalidades señaladas p a ra el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 9 06 de 20042. El casacionista enfila su reproche en c o n t ra de la decisión del T r i b u n a l, acusándola de violar i n d i r e c t a m e n te la ley s u s t a n c i a l, lo que concreta en la postulación de tres errores relacionados c on cada u no de los delitos que f u e r on objeto de reproche penal, fundiéndolos en la m i s ma c a u s al invocada. Es preciso aclarar al d e m a n d a n t e, que en v i r t ud del principio de autonomía se e n c u e n t ra obligado presentar de m a n e ra separada las causales y los cargos que pretende hacer valer, pues, la discriminación no solo r e d u n da en las necesarias claridad y precisión que han de gobernar la d e m a n d a, sino que evita p l a n t e ar c i r c u n s t a n c i as equívocas o

contradictorias. Ello, por c u a n t o, el d e m a n d a n te refiere f o r m a l m e n te en el único cargo p r o p u e s to tres c i r c u n s t a n c i as distintas, que a u n q ue de m a n e ra genérica r e m i t en a la s u p u e s ta incursión del fgdlador en errores relacionados c on la violación indirecta de la ley s u s t a n c i a l, en realidad obedecen a p r e s u p u e s t os disímiles, pues, c on cada u no de ellos y c on f u n d a m e n t os diferentes p r e s e n ta desarrollos relacionados c on l as c o n d u c t as p u n i b l es en p a r t i e u l ar que d e t e r m i n a r on en el tallador el j u i e io de responsabilidad del aeusado. Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. 10 Casación 43145 José Ricardo Barreto Garzón Es p or lo anterior que, en o r d en de verifiear l os presupuestos de admisibilidad de la d e m a n d a, la Sala examinará de m a n e ra separada e a da u na de las eensuras que s on postuladas por el defensor del proeesado, bajo el entendido que se e n e u e n t r an f u n d a m e n t a d as en la m i s ma causal de casaeión. 4.1.- Primera censura

Atacando la c o n d e na p or el delito de homicidio, en grado de tentativa, eometida en e o n t ra de la niña F. E. P. B., señala el libelista que el T r i b u n al se apartó del prineipio de u n i d ad probatoria, al no tener en c u e n ta otros medios probatorios distintos al t e s t i m o n io de la víctima, q u i en p u do haber errado en s us apreciaciones en razón de la erudeza del ataque que sufrió. Además, r e c l a ma que no h a ya sido objeto de valoración probatoria l os testimonios de J e i s on Adolfo Peña Gutiérrez y Osear Fabián M o r e no Guerrero. En p r i m er lugar, es necesario destacar que el libelista, no identifica, c o mo era su deber, los errores probatorios que p u d i e r on c o n c u r r ir a configurar la violación indirecta de la ley s u s t a n c i al que alega y m e n os su trascendeneia frente a las conclusiones adoptadas en la senteneia i m p u g n a d a. Su desacuerdo por la m a n e ra c o mo el Ad quera valoró el t e s t i m o n io de la m e n or F. E. P. B., no atiende en realidad a ningún yerro eensurable en easación, más a un cuando, c o mo se ha señadado, su c e n s u ra no identifica un error en particular, l i b r a n do su discurso a un simple desacuerdo eon

11 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón las apreciaciones de la instancia, aduciendo q ue c on el t e s t i m o n io en cuestión no podía llegarse al c o n v e n c i m i e n to de la responsabilidad del acusado. I m p o r ta consignar que la p a r t i e u l ar percepción que el d e m a n d a n te tiene sobre el grado de credibilidad que debe darse a un testigo en particular, no satisface las exigencias de fundamentaeión del eargo f o r m u l a d o. Por lo t a n t o, r e s u l ta desafortunado señalar cuál debió ser la correcta valoración del t e s t i m o n io de la m e n or F. E. P. B ., s in acreditar p r e v i a m e n te el error en que incurrió el tallador. No está de más decir que la S a la p u do verificar que el T r i b u n al de m a n e ra a m p l i a, por demás, escrutó el contenido de la declaración de la niña y develó en su j u i c io valorativo los aspectos que a f i n c a r on la credibilidad en su t e s t i m o n i o, concluyendo que: Al examinar dicha narración, si bien se encuentran mínimas imprecisiones -posiblemente generadas por los problemas de comunicación y lenguaje que refiere la testigo como secuela del proyectil que yace en su cerebro-, esto es, que un encapuchado interceptó a las dos hermanas en el camino rural donde se trasladaban y luego de amenazarlas con un arma de fuego, les

tapó los ojos y amarró las manos para trasladarlas hasta el sitio donde había permanecido. Durante tal desplazamiento, dicho sujeto agredió a Flor Esperanza y perdió el equilibrio, generando una reacción de su hermana mayor Gloria Cecilia quien también lo agredió y le quitó el pasamontañas con que cubría su rostro, momento en el que Flor Esperanza se quitó la venda de los ojos y pudo reconocer a JOSÉ 12 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón RICARDO BARRETO GARZÓN, y al progenitor de aquél llamado José Carmelo Barreto (cuyo nombre fue corroborado a lo largo del proceso como José del Carmen Barreto), quien se hallaba en un plano superior próximo, a quienes conocía previamente por ser familiares de su progenitora. Acto seguido emprendió la huida, pero fue alcanzada por JOSÉ RICARDO, quien le pegó una patada en la espalda haciéndola caer de cara al suelo, momento en el que sintió un fuerte golpe en la cabeza (creyendo inicialmente que había sido un cachazo) y perdió el sentido. Además, el r e c u r r e n te aduce que el j u z g a d or desconoció en su proceso de valoración p r o b a t o r ia la existencia de los t e s t i m o n i os de J e i s on Adolfo Peña Gutiérrez y Óscar Fabián M o r e no G u e r r e r o, c e n s u r a n do u na suerte de falso j u i c io de existencia p or omisión, al no apreciar aquellas p r u e b as

incorporadas válidamente a la actuación y que darían e u e n ta de la aereditación de u na coartada p r o p u e s ta por la defensa. S in embargo, la S a la p u e de constatar que t al reparo se aleja de la realidad, puesto que de la coartada p l a n t e a da por la defensa en t o r no a dichos testigos, el Ad quem se ocupó de m a n e ra p u n t u a l, concluyendo luego de su análisis c on referencia al m o m e n to y lugar de los hechos que: De la simple comparación entre tales declaraciones y sin restarle crédito a ninguna de ellas por cuanto no fueron rebatidas durante el juicio oral, se colige que para el día de marras, si bien el procesado fungía como soldado ranchero de la Base Militar "Los Cristales" ubicada en el municipio de Ubatá, fue visto antes del medio día (sic) por un compañero centinela mientras lavaba el 13 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón uniforme y sólo se vuelve a notar su presencia para la formación de las 7:00 P.M., en la cual se verifica la presencia del personal. De contera, salta a la vista que desde antes de las 12:00 del mediodía (cuando el Cabo Peña asumió el comando del retén de marras), y hasta las 7:00 P.M., no se tiene certeza sobre el paradero del procesado. Tal inferencia, sumada al hecho de que los sucesos trágicos investigados acaecieron entre las 1:30 y 2:00 P.M. en una vereda del municipio de Gachetá (ubicado a más tardar a 50 minutos en

vehículo de la referida base militar como lo refirió el Cabo Peña Gutiérrez), descartan plenamente la coartada propuesta por la defensa toda vez que el implicado contó con más de una hora y treinta minutos para desplazarse desde el batallón donde estaba acantonado hasta el sitio donde las menores fueron encontradas y, pasadas las 2:00 P.M., con cerca de cinco horas para retomar a su base. De la simple confrontación c on el contenido del fallo, se p u e de establecer que no es cierto, en consecuencia, que el T r i b u n al h a ya «valorado exclusivamente el Testimonio (sic) de la menor» y h a ya o m i t i do apreciar l os t e s t i m o n i os relacionados c on la coartada p r o p u e s ta por el defensor del acusado. Así las cosas, la c e n s u ra no tienen la a p t i t ud p a ra su estudio de fondo por parte de la Sala. 4.2.- Tercera censura 14 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón A t a c a n do la c o n d e na p or el delito de Homicidio e o n s u m a do sobre la niña G. C, A. P., p l a n t ea el libelista u na violaeión indireeta a la ley s u s t a n c i a l, la m i s ma que t e r m i na concretando en un falso j u i c io de convicción, dirigiendo s us reparos a dos e i r e u n s t a n c i as en pairticular: la p r i m e r a, que

no se demostró d e n t ro del trámite del j u i e i o, a través de p r u e b as idóneas y legalmente incorporadas, la c a u sa del deceso de la niña y, la segunda, que si en el lugar de los h e c h os se e n c o n t r a ba o t ra p e r s o na - el padre del acusado-, no p u e de sostenerse categóricamente que fue aquel el a u t or de la c o n d u c ta p u n i b l e. En este o r d en de ideas, c o n d u c i e n do su c e n s u ra a un falso j u i c io de convicción, se reitera, sostiene el d e m a n d a n te en p r i m er lugar que el T r i b u n al dio por d e m o s t r a do el fallecimiento de la niña G. C. A. P., así c o mo la c a u sa de su deceso, a través de inferencias contingentes derivadas de los t e s t i m o n i os de la niña F. E. P. B., de su m a d re Ceeilia Peña B a r r e ra y del investigador del C.T.I. L u is H e r n a n do Restrepo L a c h a r n e, omitiéndose que esos hechos, en particular, deben ser acreditados e on el acta de neeropsia y la declaración del médico legista que la practicó. El error de derecho consistente en el falso j u i c io de convicción, se p r e s e n ta c u a n do el j u ez le niega a la p r u e ba el

valor asignado por la ley o c u a n do le da u no que legalmente no le corresponde. P r e s u p o ne la existencia de u na tarifa legal, o lo que es lo m i s m o, la asignaeión de un valor d e m o s t r a t i vo o de persuasión único, p r e d e t e r m i n a d o, que no p u e de s er alterado por el intérprete. 15 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón Desconoce en su p l a n t e a m i e n to el libelista que en su argumentación el fallador echó de m e n os que no se h u b i e r an traído e o mo p r u e b as los i n f o r m es del investigador del C.T.I. relacionados c on la inspección técnica al cadáver, lo m i s mo que el i n f o r me de necropsia, lo que motivó que c o m p u l s a ra copias p a ra que se investigara p e n al y disciplinariamente al aeusador, lo e u al no signifieó que el h e e ho en partieular, relativo a la violenta m u e r te de la m e n or h a ya q u e d a do desprovista de demostración, p u es puntualizó al respecto que: «fe]llo no impide colegir el trágico deceso examinando ni su mecanismo causal, pues, en primer lugar, se trata de aspectos que refulgen de las declaraciones analizadas frente a los cuales no existió controversia alguna a lo largo del proceso y, en segundo término, por cuanto la ausencia de prueba técnica o científica no impide deducir la materialidad objetiva del delito de homicidio, la

cual salta a la vista en el presente asunto». La fundamentaeión d el eargo se a p a r ta de la identificación de a l g u na disposición consagratoria de u na tarifa legal que preestablezca un valor de convencimiento único p a ra la demostración del hecho relativo a la m u e r te en el sentido n o r m a t i vo definido en el tipo p e n al del delito de Homicidio, a s u n to q ue en realidad no existe en el o r d e n a m i e n to procesal colombiano regulado por el principio de persuasión racional o de libre valoración de la prueba, c u ya n o r m a t i v i d ad no somete su raeioeinio y eficaeia a evaluaciones probatorias predeterminadas. 16 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón D e s a f o r t u n a da r e s u l t a, en consecuencia, la pretensión del r e c u r r e n te de e n c a u s ar la demostración de la m u e r te violenta de la niña G. C. A. P. p or c o n d u c to de lo q ue considera «pruebas idóneas para establecer este hecho», desconociendo que a falta de la p r u e ba pericial a cargo d el médico forense, el juzgador, c on a d e c u a da sindéresis, entendió que ese h e e ho eseneial en la estructuración del tipo p e n al fue d e m o s t r a do a través de otros m e d i os de p r u e ba que le d e p a r a r on el c o n v e n c i m i e n to más allá de cualquier d u da

razonable sobre su existeneia a través de l as inferencias razonables que construyó c on base en los hechos que f u e r on acreditados d u r a n te el c u r so del j u i c io oral. Respecto del t e s t i m o n io de Cecilia Peña B a r r e r a, m a d re de la víctima, y de L u is H e r n a n do Restrepo Lacharne, investigador d el C.T.I., así c o mo de la niña F. E. P. B., el casacionista a f i r ma que se t r a ta de p r u e b as de referencia, desconociendo en su afirmaeión, s in embargo, que aparte de s us alusiones a hechos constatados por terceros, los testigos d e p u s i e r on sobre c i r c u n s t a n c i as q ue p u d i e r on verificar de m a n e ra directa, especialmente en lo q ue atañe a la comprobación por c u e n ta p r o p ia de la m u e r te violenta de la niña G. C. A. P. o, e o mo de m a n e ra p u n t u al se sostuvo a pie de página en el fallo i m p u g n a d o, de «la existencia del cadáver de la joven, la fecha de su deceso y el mecanismo causal de su muerte». C o n v e n c i m i e n to al q ue arribó el T r i b u n al y q ue se e n c u e n t ra enderezado a esos concretos hechos y que, c o mo se ha dejado por sentado, no está sometido al p r e s u p u e s to

17 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón de u na tarifa legal o a la asignación de un valor de persuasión único, ya p r e d e t e r m i n a do por el legislador, por lo que careee de f u n d a m e n to la c e n s u ra que p or esta vía se viene planteando. Adicionalmente, cabe destacar que la c i r c u n s t a n c ia de que el T r i b u n al h a ya ordenado la compulsación de copias p a ra que se investigara por vía p e n al y disciplinaria la posible omisión f u n c i o n al por parte del fiscal asignado al caso, no encierra u na contradicción, c o mo se p l a n t ea en la d e m a n d a, pues en verdad se advierte en el trámite de la investigación y en la intervención procesal d el acusador notables deficiencias, no s o l a m e n te en lo q ue respecta a la enunciación y sustentación de la pertinencia y conducencia de s us solicitudes probatorias, c o mo se precisó en el fallo, sino en la m i s ma m a n e ra en que encaró la acusación, generando ambigüedades en su pretensión p u n i t i va que llevaron, entre otras cosas, a que la c o n d e na se e m i t i e ra por delitos de Homicidio simple, c u a n do s u p u so siempre la presencia de circunstancias de agravación p u n i t i v a, lo que incidió en u na dramática aminoración de la pena. De otro lado, los r a z o n a m i e n t os relativos a que en el

escenario de los hechos, según sostuvo la testigo presencial, se e n c o n t r a ba en compañía del acusado, su padre José del C a r m en B a r r e t o, q u i en además h a b ia proferido a m e n a z as en c o n t ra de las víctimas, es a s u n to que discurre cleiramente por fuera del cargo propuesto, p a ra ingresar en el terreno del falso j u i c io de identidad, c u e s t i o n a n do u na suerte de 18 Casación 43146 José Ricardo Barreto Garzón c e r c e n a m i e n to de la p r u e ba en t o r no a ese aspecto p u n t u al referenciado por la declarante. D e be precisarse, s in embargo, que la e v e n t u a l i d ad de otro i n t e r v i n i e n te en la comisión de las c o n d u c t as p u n i b l es de acuerdo al relato de la testigo presencial, no es un aspecto soslayado por el juzgador, p u e s to que dicho dato propició la compulsación de copias a efectos de que se e m p r e n d i e ra la investigación en t o r no a la hipótesis de su coparticipación en los h e c h os delictivos. De allí q ue el T r i b u n al no es ajeno en s us consideraciones a la presencia de u na s e g u n da p e r s o na ejecutora de l as c o n d u c t as en el contexto de l os hechos

jurídicamente relevantes, lo c u al s in embargo, en su análisis, no tiene la v i r t u a l i d ad de excluir o p o n er en d u da la intervención del acusado, c o mo cree percibirlo el r e c u r r e n t e, sino de crear la hipótesis de u na coparticipación c r i m i n a l, h a c i e n d