CSJ - AP1450-2024(59135)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado ponente AP1450-2024 Radicación No. 59135 Acta No. 062 Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA en contra del fallo proferido el 3 de julio de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia emitida el 17 de mayo de 2018 por el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó por el delito de hurto calificado y agravado.

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Diego Alejandro Dussán Luna

II. HECHOS DIEGO ALEJANDRO DUSSAN LUNA acordó con otras personas la realización de múltiples transferencias electrónicas de una cuenta corriente y una cuenta de ahorros pertenecientes a la Fundación Solidaria Merco Funsome.

De esa manera, el 22 de abril de 2008 se apoderaron ilícitamente de $300.000.000, que fueron enviados a su cuenta bancaria y a las de otros partícipes en la acción ilegal. Para lo anterior, vulneraron la respectiva seguridad electrónica, mediante la utilización de un “software malicioso”. Los hechos ocurrieron en la zona urbana de la ciudad de Bogotá.

III. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 30 de abril de 2013 la Fiscalía les

imputó a LUZ YAMILE OROZCO CABRERA, BETZY

ALEJANDRA LUGO ACHURY, DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA y JHON ALEXÁNDER RODRÍGUEZ MALDONADO el delito de hurto calificado y agravado (239, 240 –numeral 4º- y 241 –numeral 10º). Los acusó en los mismos términos. El 17 de mayo de 2018, el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Bogotá tomó las siguientes decisiones: (i) 2

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Diego Alejandro Dussán Luna condenó a LUGO ACHURY, OROZCO CABRERA y DUSSAN LUNA a 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por hallar probado el delito incluido en la acusación; (ii) consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; y (iii) absolvió

a JHON ALEXÁNDER RODRÍGUEZ MALDONADO.

La apelación interpuesta por los defensores de los condenados, así como por el apoderado de las víctimas, activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión de primera instancia. Lo anterior, mediante proveído del 3 de julio de 2020, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el defensor de DIEGO

ALEJANDRO DUSSÁN LUNA.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: falta de defensa técnica.

Por la senda de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, plantea que el abogado que lo precedió en la defensa de DUSSÁN LUNA no tenía los conocimientos suficientes en materia de sistema acusatorio. Resalta que en la audiencia preparatoria el defensor “descubrió la página web de oferta de los equipos vendidos a Raúl Eduardo Gamboa (q.e.p.d), la factura de venta Nro 0803 de la empresa Computers”, y otros documentos que 3

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Diego Alejandro Dussán Luna supuestamente iban a ser introducidos con el investigador que los recolectó. Sin embargo, en la audiencia de juicio oral el abogado “hizo entrega de las declaraciones extra juicio de Armando Robles y Jesús Mauricio Londoño” y, durante la declaración del procesado, “pretendió, vía internet, acreditar la existencia del comprador de los equipos de cómputo señor Raúl Eduardo Gamboa…”. Sobre esa base, concluye: Pues bien, la defensa de DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA carecía de los conocimientos y habilidades técnicas para ejercer correctamente su rol dentro del proceso. En efecto, la existencia de una actividad comercial se acredita mediante los registros en Cámara de Comercio, registros tributarios y contables. De otro lado, la existencia e identidad de una persona requiere el acceso a la Registraduría Nacional del Estado Civil mediada por la orden

del Juez de Garantías y no mediante una búsqueda apresurada en internet durante la audiencia. Además, los testimonios para ser debidamente valorados deben ser oportunamente solicitados y decretados por el juez de la causa, en modo alguno tienen valor las declaraciones extrajuicio en el sistema adversarial regulado en la Ley 906 de 2004. Así mismo, las fotocopias de los documentos no son de buen recibo en el sistema, salvo las excepciones legales, y no se procuró acreditar la existencia del negocio mediante pruebas supletorias señaladas en el Código de Comercio. Al referirse a la trascendencia de la supuesta irregularidad, señala: 4

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Diego Alejandro Dussán Luna La ausencia de una defensa técnica para DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA tuvo como consecuencia que no se demostró en el proceso, para el momento de los hechos, la actividad comercial que desempeñaba el procesado, la existencia del señor Raúl Eduardo Gamboa (q.e.p.d.), y sus actividades económicas y las del procesado a fin de demostrar la realidad del contrato de compraventa de computadores que derivó en el pago con dineros provenientes de la Fundación. Tampoco se aportaron las facturas del negocio en la forma que correspondía pues se allegaron copias y estas no se legitimaron en los términos que señala la ley, y tampoco se escuchó el testimonio de Armando Robles y Jesús Mauricio Londoño, quienes tenían conocimiento sobre el manejo de los sistemas de seguridad de la Fundación. Lo correcto era presentar descubrir las evidencias materiales tales como la copia de la factura, la existencia de los establecimientos

de comercio, por medio de un investigador establecer la existencia de la negociación, y demostrar si es el caso que el comprador había fallecido, su actividad negocial y la reconstrucción de su contabilidad para evidenciar la realidad del negocio. Con fundamento en lo anterior, solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

Segundo cargo: violación del debido proceso, por indebida motivación de la sentencia.

Al aludir a algunos apartes de los fallos de primer y segundo grado, alega que: Hay total ausencia de motivación sobre el tipo subjetivo, pues no se indicó si la conducta de DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA era dolosa o culposa, se guardó silencio sobre la antijuridicidad 5

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Diego Alejandro Dussán Luna material y sobre la culpabilidad, así como sobre la forma de coautoría. No hay referencia a los elementos probatorios que permitieron su demostración, ni se dio a conocer el conjunto de razonamientos que, a partir de las pruebas, legalmente ordenadas y practicadas, permitió inferir estos aspectos nodales de una sentencia de carácter condenatoria. Tan solo al momento de tasar la respectiva pena, se indicó que la conducta era de carácter dolosa. Tampoco se hizo alusión alguna a la antijuridicidad de la conducta, ni a la culpabilidad de esta. Sobre el fallo de segunda instancia, agrega que “en ningún momento en la sentencia acusada se da respuesta a la causal de nulidad invocada por la defensa sobre la falta de argumentación, pues al inicio de la misma al denegar la nulidad prometió ocuparse del tema, sin

embargo, en ningún momento motivó o explicó lo atinente al tipo subjetivo, la antijuridicidad material, la culpabilidad y la forma de participación del procesado…”. A partir de lo anterior, solicita “se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (…), que confirmó el fallo dictado por el Juzgado 38 Penal del Circuito (…)”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Es oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las

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Diego Alejandro Dussán Luna causales previstas por el legislador, conforme los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Igualmente, que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA debe ser inadmitida, por las siguientes razones: En el primer cargo, el censor cuestiona la idoneidad del abogado que lo antecedió, porque, según él, no tenía los

conocimientos suficientes para enfrentar un proceso penal bajo la dinámica de la Ley 906 de 2004. Al efecto, se refiere a los errores cometidos para introducir una factura y otros documentos supuestamente idóneos para demostrar el origen lícito de los dineros consignados en la cuenta de su representado. Además, se queja de que dos testimonios de descargo no fueron presentados en debida forma, con lo que se hubiera demostrado el origen legal del dinero depositado en la cuenta

de DUSSÁN LUNA.

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Diego Alejandro Dussán Luna El memorialista elude por completo los argumentos expuestos por el Juzgado y el Tribunal, atinentes a la irrelevancia de esos medios de prueba. Igualmente, desatiende lo que se expresa en el fallo confutado sobre la incapacidad del procesado para explicar el origen de los dineros, a pesar de las amplias oportunidades que le fueron otorgadas. Sobre la responsabilidad de DUSSÁN LUNA, en el fallo de segundo grado se retoman los argumentos de la sentencia apelada, orientados a demostrar que: Si bien la defensa adujo que el depósito a la cuenta del acusado por valor de $9.800.0000 se debió a la venta de cinco computadores efectuadas a Raúl Eduardo Gamboa, tal exculpación no se soportó documentalmente, pues la factura “que se pretendió introducir al juicio” no corresponde al valor de la transferencia electrónica y carece de datos como la firma del vendedor y comprador y, aunque, además, se acreditó su actividad comercial relacionada con la venta de equipos electrónicos, las fechas de esas negociaciones no

resultan coetáneas con los hechos. Frente a los alegatos del defensor de dicho procesado, resaltó que las versiones de Armando Robles y Jesús Mauricio Londoño Flórez no fueron aportadas en debida forma, pero aclaró: De todas maneras, con las declaraciones de Arnulfo Ávila Lombana y Martha Rubiela Martínez, presidente y tesorera de la fundación, se acreditó que las claves de acceso a las cuentas las conocía y 8

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Diego Alejandro Dussán Luna manejaba esta última, quien tenía la función de efectuar los pagos en línea. No obstante, ello no desvirtúa la ocurrencia del delito, pues el hurto se perpetró por medio de software malicioso, a través del cual se obtuvieron fraudulentamente las contraseñas de las productos financieros de la fundación afectada para posteriormente realizar las transferencias ilegales1. Al abordar los fundamentos factuales del dolo (lo que es determinante para pronunciarse frente al segundo cargo), el Tribunal, luego de referirse a los hechos indicadores del conocimiento que tenían dos de las procesadas acerca de la ilícita utilización de sus cuentas bancarias, planteó lo siguiente sobre la situación de DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA: A diferencias de las procesadas, intentó justificar la consignación efectuada a su cuenta bancaria, señalando que obedeció a la venta de cinco computadores por valor de $10.000.000, efectuada por él, en su calidad de comerciante, a Raúl Hernando Gamboa, quien pertenecía a una “fundación”. No obstante, el prenombrado ni precisó el nombre de la fundación

ni se esforzó por suministrar los datos de identificación del presunto comprador, y eso que el director de la causa, durante su testimonio, le permitió introducir la correspondiente página web, por tratarse de un documento público, sin que procediera de conformidad, ni siquiera en posterior sesión del juicio oral, a lo cual se comprometió de viva voz. 1 Negrillas fuera del texto original, 9

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Diego Alejandro Dussán Luna Además, resaltó que los documentos que pretendió introducir la defensa dan cuenta de transacciones realizadas en el año 2012, “mucho después de ocurridos los hechos”. En suma, el memorialista se refiere a los errores de su predecesor al momento de solicitar e incorporar los documentos que, según él, dan cuenta del origen lícito de la transferencia bancaria ya relacionada. Sin embargo, omite por completo lo expuesto por los juzgadores sobre la irrelevancia de esas pruebas, ya que no coinciden las cifras ni las fechas de las supuestas transacciones. Igualmente, desatiende que, según el Juzgado y el Tribunal, el procesado tuvo múltiples oportunidades para explicar por qué a su cuenta llegó la millonaria transacción, lo que debió resultarle fácil de ser cierto que ello obedeció a una actividad comercial sujeta a la ley. En este orden de ideas, según el fallo confutado, el problema no consistió en la indebida incorporación de dichas pruebas, sino en su inutilidad para demostrar la hipótesis factual propuesta por el defensor. En todo caso, el censor omite explicar por qué el

contenido de esas pruebas pudieron cambiar el sentido de la decisión. Lo mismo sucede con los testimonios referidos en la demanda. Asegura que los testigos debieron ser citados al juicio oral, pero no tiene en cuenta lo expuesto en el fallo cuestionado, en el sentido de que esos relatos coinciden con 10

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Diego Alejandro Dussán Luna lo expuesto por los testigos de cargo acerca del manejo de las claves de las cuentas bancarias, lo que es plenamente compatible con la hipótesis planteada por la Fiscalía, ya que, precisamente, los procesados se valieron de un “software malicioso” para realizar la acción ilegal. Finalmente, se limita a cuestionar la estrategia de su predecesor, consistente en procurar que el procesado explicara la situación atrás referida. En todo caso, no precisa por qué ello denota la falta de preparación del otro defensor, máxime si se tiene en cuenta que, como lo expuso el Tribunal, DUSSÁN LUNA tuvo todas las oportunidades para aclarar el origen lícito de la transacción, lo que no debió reportarle mayor dificultad de haber sido cierto que los dineros consignados en cuenta correspondían a la venta de unos equipos de cómputo. En la misma línea, fundamenta la falta de idoneidad del abogado por el hecho de no haber solicitado unos testimonios que poco o nada hubieran aportado para la solución del caso, por las razones ya anotadas. Como pacíficamente lo ha sostenido la Sala, la simple alusión a “mejores” estrategias defensivas es del todo insuficiente como sustentación de un cargo por falta de

defensa técnica. En el segundo cargo, el memorialista incurre en la flagrante violación del principio de corrección material, ya que asegura que los juzgadores no motivaron lo concerniente 11

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Diego Alejandro Dussán Luna al dolo, la forma de participación, la falta lesividad y “la culpabilidad”. Como ya se indicó, el Tribunal expuso los argumentos que permiten concluir que los procesados actuaron dolosamente. Además de lo trascrito en precedencia, concluyó: No hay duda, por tanto, que los procesados LUGO ACHURY, OROZCO CABRERA y DUSSÁN LUNA prestaron en forma consciente y voluntaria sus productos bancarios para facilitar la sustracción del dinero objeto de apoderamiento (…). Sobre la forma de participación, el Tribunal resaltó que los procesados lo hicieron a título de coautores, en la modalidad de “coautoría impropia para la ejecución de la empresa criminal ideada por quien propició la transferencia de dicho capital a través del software malicioso utilizado para obtener fraudulentamente las respectivas claves”. Agregó: Los defensores de los prenombrados sostienen que no hay prueba del acuerdo común, argumento inaceptable, pues el pacto surge inconcuso, precisamente, a partir de los elementos indiciarios referidos en precedencia, de los cuales se infiere el aporte proporcionado por ellos, no otro que el préstamo de sus cuentas bancarias, cooperación de suma importancia para el buen éxito de la empresa delincuencial, pues sin él no hubiera sido posible transferir los dineros de la cuenta original. En el anterior sentido, para responder el argumento del defensor de

DUSSÁN LUNA, resulta indiferente la no demostración de que los procesados hayan instalado o manipulado el software, pues en la coautoría impropia cada uno de los miembros de la organización 12

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Diego Alejandro Dussán Luna conformada para el efecto realiza una parte del plan acordado de antemano e indispensable para su cabal ejecución. En cuanto a la lesividad, en el fallo se expuso que la sustracción ilegal del dinero afectó el patrimonio económico de la Fundación Solidaria Merco Funsome, en una cuantía de $300.000.000. El memorialista no explica por qué ello resulta insuficiente, al punto que deba decretarse la nulidad de la sentencia por indebida motivación. Finalmente, las partes e intervinientes no avizoraron la inimputabilidad de alguno de los procesados, o alguna razón que permita concluir que actuaron inmersos en un error de prohibición o que no les era exigible abstenerse de realizar las conductas por las que fueron llamados a responder penalmente. Ante esa realidad, el censor se limita a cuestionar que los juzgadores no hayan abordado expresamente y con amplitud esos tópicos, sin explicar por qué ello, en este caso, entraña una violación del debido proceso. En todo caso, ni siquiera insinúa que su representado haya actuado bajo alguna de dichas circunstancias, En síntesis, el cargo no fue debidamente sustentado, toda vez que: (i) el memorialista trasgrede el principio de corrección material, en cuanto desconoce los argumentos expuestos por los juzgadores sobre el dolo, la forma de

participación, etcétera; (ii) no explica por qué esos razonamientos son insuficientes, al punto que deba anularse 13

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Diego Alejandro Dussán Luna la sentencia por indebida motivación; y (iii) se refiere a la ausencia de razones expresas y amplias sobre aspectos que no fueron ventilados por las partes e intervinientes, como la capacidad de culpabilidad, la consciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta, en medio de un discurso totalmente ajeno a la posibilidad de que su representado haya actuado bajo alguna de esas circunstancias. Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda.

3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve en camino a su protección.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra del presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación

(CSJAP, 5 sep 2012, Rad. 36578, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

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Diego Alejandro Dussán Luna PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ALEJANDRO DUSSÁN LUNA.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el

artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente 15

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

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Diego Alejandro Dussán Luna Secretaria 18