CSJ - AP148-2016(47322)

Segunda instancia. 4/ .322

M I G U EL ALFONSO DE LA ESl'RIELLA B U R G O S.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MAGISTRADO PONENTE

AP148-2016 Radicación No. 47.322 A p r o b a do a c ta N° 10 Bogotá, D.C., v e i n te (20) de e n e ro de d os m il dieciséis (2015). ASUNTO Se resuelve el r e c u r so de apelación p r e s e n t a do p or el s e n t e n e i a do MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS c o n t ra el a u to de feeha 3 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, e m i t i do p or el J u z g a do P r i m e ro de Ejecución de P e n as y M e d i d as de S e g u r i d ad de Montería, q ue acumuló las p e n as q ue en su c o n t ra se p r o f i r i e r on p or la S a la P e n al de la C o r te Sup.i-ema de J u s t i c ia y el J u z g a do Tercero P e n al del C i r c u i to E s p e c i a l i z a do de Bogotá. Segunda instancia. 47.322

M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS.

ANTECEDENTES

1. C o n t ra M I G U EL A L F O N SO DE LA E S P R I E L LA

B U R G O S, ex S e n a d or de la Repúbliea, se p r o f i r i e r on dos sentencias c o n d e n a t o r i a s, la p r i m e r a, el 28 de febrero de 2 0 08 p or el J u z g a do Tercero P e n al d el C i r c u i to Especializado de Bogotá, por el delito de concierto p a ra d e l i n q u ir agravado, en la que se le i m p u s i e r on las p e n as de prisión de 45 m e s es y 15 días, y m u l ta de 3 . 3 5 2 ,5 salarios mínimos legales m e n s u a l e s, y la s e g u n d a, el 25 de m a yo de 2 0 1 5, proferida p or la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación P e n a l, p or el delito de constreñimiento al s u f r a g a n te agravado, sancionándosele c on la p e na de prisión de 50 meses.

2. DE LA E S P R I E L LA B U R G OS cumplió la c o n d e na q ue le fuere i m p u e s ta p or el delito de eoneierto p a ra d e l i n q u ir agravado y a c t u a l m e n te se e n c u e n t ra p r i v a do de la l i b e r t ad en el d o m i c i l io p u r g a n do la sanción e m i t i da por

esta Corporación.

3. El 3 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, el J u z g a do P r i m e ro de Ejecución de P e n as y M e d i da de S e g u r i d ad de Montería, resolvió la s o l i c i t ud p r e s e n t a da p or el sentenciado de acumulación jurídica de l as penas, a c c e d i e n do a ella, fijándolas en 77 m e s es de prisión, 3 . 3 5 2 .5 salarios mínimos legales m e n s u a l es de m u l ta e inhabilitación p a ra el ejercicio Segunda instancia. 47.322

M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo t i e m po de la p e na de prisión, decisión q ue fue a p e l a da en t i e m po p or el sentenciado. DECISIÓN IMPUGNADA P a ra el J u ez de p r i m e ra i n s t a n e ia la acumulación solicitada p or el s e n t e n c i a do r e s u l ta viable al c o n s t a t ar los p r e s u p u e s t os q ue l e g a l m e n te se d e m a n d an p a ra o r d e n a r l a, c o n c r e t a m e n t e, l as p e n as a a c u m u l ar s on de i g u al n a t u r a l e z a, se i m p u s i e r on en s e n t e n c i as ejecutoriadas, l os

h e c h os p or l os q ue se condenó f u e r on eonexos, y no o b s t a n te q ue la p r i m e ra de las s a n c i o n es fue c u m p l i da p or el sen tenciado, ello no i m p o s i b i l i ta el r e c o n o c i m i e n to de este derecho, m o t i vo p or el c u al determinó c o mo s a n c i o n es a c u m p l ir p or DE LA E S P R I E L LA B U R G OS las referidas de 77 meses de prisión, multa de 3.262.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. En la l a b or de fijación de la p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad el a quo partió de la sanción de 60 m e s es i m p u e s ta p or la C o r te q ue consideró s er la más grave, incrementándola en 17 m e s es p or el p u n i b le de concierto p a ra d e l i n q u ir agravado. 3 Segunda instancia. 47.322

M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El r e c u r r e n te a t a ca la decisión p or no c o m p a r t ir la p e na q ue f i n a l m e n te se estableció, c e n s u ra q ue s u s t e n ta a

p a r t ir de las siguientes m a n i f e s t a c i o n e s:

1. El a quo interpretó erróneamente el artículo 31 del C.

P. en la determinación de la p e na más grave al seleecionar c o mo t al la i m p u e s ta p or la C o r te p or el delito de constreñimiento al s u f r a g a n te agravado, fijada en 60 m e s es de prisión, y no la d el delito de concierto p a ra d e l i n q u ir agravado de 45 m e s es y 15 días.

C o n s i d e ra q ue la c o n d u c ta más grave, a c o r de c on la n a t u r a l e za d el delito, es la de concierto p a ra d e l i n q u ir agravado al c o n t e n er u na p e na máxima de 12 años. "Desafortunadamente se partió por error del m o n to de la p e na i m p u e s ta más a l ta y no la más g r a v e, que bajo ningún punto de vista es el parámetro de distinción que utilizó el legislador para la dosimetría en estos casos^'ú A s e g u ra q ue al h a b e r se procedido de e s ta f o r ma se a g r a va su c o n d e na y p e r m a n e n c ia en prisión p or c u a n to pagó 3 /5 p a r t es de la p r i m e ra c o n d e na y c on la redosificación sólo se le r e c o n o c en 17 m e s es c u a n do

cumplió efectivamente 2 7. • Folio 10 del escrito de sustentación. 4 Segunda instancia. 47.322 M I G U EL A L F O N SO DE LA ESPRIELLA B U R G O S. ii. En la determinación del " o t ro t a n t o" debió señalarse el "quantum bajo del sistema de cuartos" ([Sie]) lo q ue llevaría a la imposición de un castigo a d i c i o n al máximo de 11 m e s es y 10 días q ue c o r r e s p o n d en al p r i m er c u a r to de la p e na i m p u e s ta p or el delito de eoneierto p a ra d e l i n q u ir agravado, pero el j u ez aumentó en 17 m e s es la saneión, "desbordando así el principio de legalidad de las penas" p o r q ue el castigo p or el concierto p a ra d e l i n q u ir a g r a v a do resultó a d i c i o n a do en 22 m e s e s. iii. La C o r te en o t r os eventos en los q ue condenó a ex congresistas p or delitos s i m i l a r e s, al i n c r e m e n t ar la p e na p or razón d el c o n c u r so de delitos, lo hizo e n t re 10 y 12 m e s es de prisión p a ra el delito de eonstreñimiento al elector, p or lo q ue no e n t i e n de p or qué en este easo c o n e r e to se acreeentó la sanción en 22 m e s e s, proceder q ue

en su e n t e n d er t r a n s g r e de el p r i n e i p io de i g u a l d ad establecido en el a r t i c u lo 13 de la C. P.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. A t e n d i e n do l as p r e v i s i o n es e o n t e n i d as en l os artículos 7 5, n u m e r al 7°, de la L ey 6 00 de 2 0 00 y el parágrafo d el artículo 38 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra conocer el r e c u r so de apelación p r e s e n t a do p or el s e n t e n c i a d o, en consideración a q ue la acción p e n al fue d e s p l e g a da c o n t ra Segunda instancia. 47.322

M I G U EL A L F O N SO DE LA ESPRIELLA B U R G O S. un ex S e n a d or de la República, c o n d e n a do en única i n s t a n c ia p or e s ta Corporación.

2. R e i t e r a da y p a c i f i c a m e n te la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la ha señalado q ue la acumulación jurídica de p e n as r e s u l ta p r o c e d e n te "(i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no

son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad."'^ Criterio q ue se aviene a la regulación legal q ue sobre esta institución se h a ce en el artículo 4 70 d el E s t a t u to Procesal P e n al definido en la Ley 6 00 de 2 0 0 0. En efecto, d i s p o ne la n o r ma en mención que: "Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única ' C SJ AP, I S F eb 2005, Rad. 18911, reiterada en AP, 1 6 A b r 2 0 1 5, Rad.45507. Segunda instancia. 47.322 M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad."

3. No o b s t a n te q ue el r e c u r so ha sido s u s t e n t a do en

debida f o r m a, sería d el easo q ue la S a la procediera a desatarlo, s in e m b a r go t al c o m e t i do no es posible p u es se advierte la existencia de u na i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al q ue afecta el debido proceso y de c o n t e ra el derecho de defensa q ue i m p o ne el decreto de la n u l i d ad de la decisión c o n f u t a d a, al no s er posible s u b s a n ar d i c ha anomalía p or o t ro m e d io m e n os gravoso. En efeeto, u no de l os aspectos sobre l os cuales gira la impugnación es el i n c r e m e n to p u n i t i vo q ue de 17 m e s es de prisión hizo el a quo p or el delito de concierto p a ra delinquir, c a n t i d ad q ue c o n s i d e ra excesiva frente a o t r os eventos s i m i l a r es en l os q ue se condenó a varios ex Congresistas, p a ra q u i e n es la adición fue de 10 ó 12 m e s es de prisión p or el delito de m e n or sanción. No o b s t a n te que el artículo 4 70 del C. P. no precisa la m a n e ra en q ue debe proceder el j u ez p a ra d e t e r m i n ar el i n c r e m e n to de la sanción p or efectos de la acumulación jurídica, s i no q ue r e m i t e, p or integración n o r m a t i v a, al

artículo 31 d el Código P e n a l, r e s u l ta evidente q ue el Legislador en este p u n to concreto dotó al j u ez de un poder Segunda instancia. 47.322 M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. discrecional, s in que ello i m p l i q ue a r b i t r a r i e d ad c o mo lo ha reconocido la Sala. En el A P, 10 D ic 2 0 1 5, R a d. 4 7 1 5 8, la Corporación precisó que el trabajo que al respecto h a ga el J u ez "(...) debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesado^, como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del CP., concretamente, (i) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, (ii) "hasta en otro tanto", y (iii) sin sobrepasar los 60 años de prisión. En el mismo sentido, y con el propósito de fijar pautas claras que definan la facultad del juzgador para determinar la pena en estos eventos, aplicables también a los casos de acumulación jurídica de penas, la Corte unificó su jurisprudencia, a partir de la cual se resuelven los problemas de hermenéutica suscitados con la entrada en iñgencia del artíciúo 31 del CP. - Ley 599 de 2000 -, norma que omitió

hacer referencia a criterios puntuales orientadores de la actividad jurisdiccional como sí acontecía en el Decreto Ley 100 de 1980, inciso 2" del artículo 61. En efecto, en la SP 5420-2014 de 30 de abril de 2014, rad. 41.350, la Sala recogió la postura conforme a la cual el incremento punitivo por el concurso de conductas punibles se sujetaba a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3" del Código Penal, como quiera que "(...) no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya i Cfr. AP 1902 2015. Radicado 45507. ^ Segunda instancia. 47.322 M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concuirente." Así, sostuvo la Sala que "(...) tampoco es afoiiunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética». La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer"

(...) D a do el f in de unificar la j u r i s p r u d e n c i a, la S a l a, en esta o p o r t u n i d a d, a c l a ra que el i n c r e m e n to p u n i t i vo en los casos de concurso depende, además de los f a c t o r es c u a n t i t a t i v os previstos en el artículo 31 d el Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de c o n d u c t as concurrentes y (ii) los p r i n c i p i os de necesidad, p r o p o r c i o n a l i d ad y r a z o n a b i l i d a d, q ue t i e n en q ue v er c on la g r a v e d a d, así c o mo las m o d a l i d a d es específicas, de los delitos que concursan. Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3° del código sustantivo...". (Las negrillas no aparecen en el texto original). " A P, 10 Dic 2015, Rad. 47158 Segunda instancia. 47.322

M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS.

Criterios q ue debe a t e n d er el F u n c i o n a r io J u d i c i al en la labor de determinación de la sanción c u a n do de acumulación jurídica de p e n as se trata, l os q ue

n e c e s a r i a m e n te debe explicitar en su decisión p a ra a s e g u r ar q ue los sujetos procesales c o n o z c an las razones q ue s i r v i e r on de soporte a la determinación q ue se a d o p ta y p u e d an ejercer la contradieción m e d i a n te los r e c u r s o s. C o mo el a p e l a n te c u e s t i o na el m o n to de p e na señalado p or el J u ez p a ra i n c r e m e n t ar la sanción p r i v a t i va de la libertad (17 meses), necesario r e s u l ta a u s c u l t ar los criterios q ue t u vo en c u e n ta p a ra s o p o r t ar su decisión a t e n d i e n do al deber de motivación de l as decisiones j u d i c i a l e s, y en especial de las p e n as c o n f o r me deviene del artíeulo 59 del C P. q ue señala q ue " T o da s e n t e n c ia deberá c o n t e n er u na fundamentación explícita s o b re los m o t i v os de la determinación c u a l i t a t i va y c u a n t i t a t i va de la p e n a ". Al revisarse el a u to r e c u r r i do se advierte q ue el a quo después de establecer q ue la s o l i c i t ud de acumulación jurídica e ra procedente, eligió la p e na de 60 m e s es de prisión i m p u e s ta p or la C o r te c o mo la más grave, sanción

q ue incrementó en 17 m e s es p a ra un total de 77 m e s es de prisión, s in p r e s e n t ar un solo a r g u m e n to q ue s u s t e n te su decisión, a c t u ar q ue trasgrede flagrantemente el derecho a un debido proceso y la garantía de defensa, p u es en estas condiciones no sólo se d e s c o n o ce el deber señalado en el artículo 59 ibídem, s i no q ue se le niega al s e n t e n c i a do y Segunda instancia. 47.322 M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. demás s u j e t os procesales la posibilidad de c u e s t i o n ar l as r a z o n es q ue s i r v i e r on de s u s t e n to p a ra el i n c r e m e n to p u n i t i v o, y p or s u p u e s to i m p i de q ue la s e g u n da i n s t a n e ia realice el e o n t r ol de legalidad frente a la determinaeión r e c u r r i d a. En efecto, al decidir sobre el a u m e n to p u n i t i vo el p r o n u n c i a m i e n to j u d i c i al fue del s i gui e nte tenor: "Dadas así las cosas, resulta procedente declarar la viabilidad de acumular jurídicamente las penas a favor del penado DE LA ESPRIELLA BURGOS, siendo del caso disponer que a la pena de 60 meses de prisión -por ser la más grave-, impuesta por la Sala

de Casación Penal de la Corte Supi-erna de Justicia, se le adicionen 17 meses de prisión de la otra sanción -45 meses, 15 días de prisión-, ly multa de 3.362,5 SMLM vigentes al arlo 2008, tabulada en el fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C. Por ello, queda una "redosificación punitiva" definitiva de s e t e n ta u siete (77) meses de prisión y m u l ta de 3 . 3 6 2 ,5 S M LM vigentes al año 2 0 0 8 . "^ En estas eondiciones, debe la S a la decretar la n u l i d ad de la p r o v i d e n c ia a d o p t a da p or el J u ez P r i m e ro de Ejecución de P e n as y M e d i d as de S e g u r i d ad de Montería p or falta de motivación de la decisión en t o r no a l as r a z o n es q ue lo l l e v a r on a i n c r e m e n t ar la p e na de prisión en 17 m e s es p or razón de la acumulación jurídica de p e n as decretada d e n t ro del proceso de la especie, c o n f o r me lo p e r m i te l os artículos Folio 12 del auto de 3 de septiembre de 2015. Segunda instancia. 47.322 M I G U EL A L F O N SO DE LA ESPRIELLA BURGOS. 3 06 y 3 07 del C.P.P., p or lo q ue ningún p r o n u n c i a m i e n to se

hará respecto de los demás p l a n t e a m i e n t os p r e s e n t a d os p or el r e c u r r e n te d a da la c o n e x i d ad q ue se advierte e n t re ellos. C o n s e c u e n c ia de esta determinación, se devolverá la actuación al j u z g a do de o r i g en p a ra q ue de m a n e ra i n m e d i a ta p r o c e da a s u b s a n ar la i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al y decida la petición de acumulación de p e n a s, g e n e r a n do la o p o r t u n i d ad de ejercer el derecho de contradicción sobre t al decisión. En mérito de lo e x p u e s t o, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación P e n a l,

RESUELVE

1. Decretar la Nulidad del a u to del 3 de s e p t i e m b re de 2 0 15 proferido p or el J u z g a do U de Ejecución de P e n as y M e d i d as de S e g u r i d ad de Montería, p or l as r a z o n es e x p u e s t as en la motivación q ue precede.

Notifíquese y cúmplase. Segunda instancia. 47.322

EL ALFONSO DE LA ESPRJELLA BURGOS.

JOSÉ L E O N I D A P B U S T OS MARTÍNEZ F E R N A N DO A L B E R TO C A S T RO C A B A L L E RO

A X/ \ E U G E N IO FERNÁNDEZ C A R L I | ;i

G U S T.

Segunda instancia. 47.322

M I G U EL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS.

L U IS GUlLLERMÍk S A L A Z AR O T E RO f

ÑUBIAAOLANDA N O VA GARCÍA

Secretaria