CSJ - AP1490-2024(61805)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP1490-2024 Radicación N° 61805 Aprobado según acta No. 062 Santa Rosa de Viterbo, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ÁNGEL MARÍA ORTIZ, contra la sentencia proferida el 1º de marzo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión del Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al citado ciudadano como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (ley 906/2004).

II. HECHOS

Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz

2. El Tribunal Superior de Bogotá declaró probado, que ÁNGEL MARÍA ORTIZ1, entre los años 2005 y 2010, accedió carnalmente vía vaginal a L.E.G.C.2, en reiteradas ocasiones, desde que tenía 10 años y hasta que cumplió los 14. El implicado amenazaba a la menor con atentar contra su integridad sí revelaba lo sucedido.

Los abusos ocurrieron al interior de la vivienda ubicada en la calle 75 B Sur No. 10-24, barrio Santa Librada de Bogotá, donde la víctima residía con su hermana y madre adoptiva Luz Mercy García Páez y el compañero sentimental de ésta, el

acusado. Los actos libidinosos se conocieron el 15 de marzo de 2014, en horas de la noche, cuando ÁNGEL MARÍA ORTIZ, en estado de embriaguez, le manifestó a L.E.G.C., que «por qué está tan esquiva conmigo si hace años nos conocemos», situación que presenció Luz Mercy, quien, al indagar a su hermana sobre dicha situación, la niña le reveló los abusos a los que era sometida, motivo por el que se denunció al citado ciudadano.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 4 de octubre de 2016, ante el Juzgado 55 Penal 1 De 39 años de edad al tiempo de los hechos.

2 Estipulación No. 2. Nació el 12 de abril de 1996. Fl. 185 Cdo. Principal. 2 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación a ÁNGEL MARÍA ORTIZ como presunto autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 2083 y 211 numeral 5º4 CP.); cargos que no aceptó el implicado5.

4. El 28 de noviembre de 2016, se radicó el escrito de acusación6; y, se verbalizó el 21 de junio de 2017, en el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en los mismos términos que la imputación7. La audiencia preparatoria tuvo

lugar el 9 de marzo de 20188.

5. El debate oral y público se realizó en sesiones del 27, 29 de junio9, 1º, 2 de agosto10, 19 de noviembre de 201811, 1º de abril de 201912 y 11 de febrero de 2020, fecha última en la que se anunció sentido de fallo condenatorio13.

6. El 14 de septiembre de 2020, el juzgado de conocimiento leyó la sentencia, en la que impuso a ÁNGEL MARÍA ORTIZ, 264 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 3 Modificado Art. 4º Ley 1236/2008. 4 «La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica…». 5 Fl. 251, Archivo Digital “Primera Instancia Cuaderno Principal”. 6 fs. 247-250 ib. 7 Fl. 211 ib. 8 fs. 192-200 ib. 9 Fs. 175-17 ib. 10 Fs. 164-165 ib., - 11 Fs. 149-150 ib. 12 Fs. 137-138 ib. 13 Fs. 111-113 ib.

3 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz años, como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la

prisión domiciliaria, por lo que dispuso expedir la orden de captura14.

7. El 1º de marzo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa15, confirmó la sentencia de condena impugnada16.

8. Determinación contra la cual la defensa interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

9. Un reproche presenta el apoderado de ÁNGEL MARÍA ORTIZ, que sustenta de la siguiente manera: Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea la afectación del derecho de defensa técnica del procesado, reclamando, en consecuencia, la nulidad de la actuación por violación a garantías fundamentales. 14 Fls. 21-66 ib. 15 1. Indebida valoración de las pruebas, especialmente, el testimonio de la víctima, el que calificó como mentiroso y fantasioso. 2. Falta de corrobación periférica del dicho de la ofendida.

16 Fs. 4-32 Cdo. Tribunal. 4 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz En desarrollo del cargo, se refiere a la falta de técnica del anterior defensor durante la audiencia preparatoria; pues, las solicitudes probatorias que realizó «no se ciñen a lo dispuesto en los artículos 357, 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal», en tanto, no se referían directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la

comisión de la conducta punible, o hacer menos probable la tesis de la fiscalía. Las pruebas que debieron solicitarse, atendiendo el delito por el que se acusó al implicado, necesariamente debían ser pruebas técnicas; pues era la única forma de controvertir los dictámenes periciales presentados por el ente investigador y desacreditar el testimonio de la víctima. En la misma línea destaca, que la afectación a la garantía constitucional se hizo más evidente, cuando el citado profesional solicitó como pruebas «la práctica del interrogatorio directo de los testigos presentados por parte de la fiscalía», sin fundamentar una pertinencia, conducencia y utilidad diferente a la de aquella. Ello demuestra que el defensor no conocía de la técnica penal necesaria para la solicitud probatoria, menos tenía conocimiento de cómo «introducir una prueba documental», en tanto, requirió para la incorporación de documentos públicos testigo de acreditación, cuando esto ya no es necesario. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia y, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria. 5 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz

V. CONSIDERACIONES

10. Según el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia y que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 ibídem, busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.

11. Para lograr dichas finalidades, la legislación procesal confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, facultades sustanciales en tanto le permite superar los defectos de la demanda para proferir fallo de fondo, siempre que ello sea necesario para conseguir los propósitos del recurso extraordinario, o cuando quiera que la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la discusión planteada así lo ameriten.

12. No obstante, la casación no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia. Por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien promueve este recurso debe atender determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y la lógica argumentativa, ligados a la coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de los cargos formulados; y

6 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz debe sustentarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, con el fin de demostrar la configuración de uno o más yerros relevantes y, así, persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con miras a corregirlo.

13. De ahí que, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 184 de la aludida codificación, no será admitida la demanda cuando el actor carezca de interés, el escrito sea inconsistente - esto es, en tanto su motivación no evidencie la posible violación de las

garantías de las partes o la existencia de un error relevante - y, en términos generales, «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso», lo que puede suceder cuando la Sala observe que los reproches carecen de incidencia sustancial en lo decidido.

14. En esta ocasión, el escrito no reúne los requerimientos necesarios para ser seleccionado y la Corporación tampoco evidencia la necesidad de superar sus defectos en orden a materializar los propósitos de la

casación. Estas son las razones:

15. Cuando se acusa la violación del derecho a la defensa técnica, no basta, simplemente, con reprobar la labor del abogado que atendió los intereses del acusado, tildarla de inidónea o de ineficaz. Es indispensable que el impugnante concrete una verdadera falla del profesional, ya sea porque actuó con apatía, ignorando la esencia del

7 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz sistema procesal acusatorio o con evidente desinterés; y, de manera correlativa, que enseñe cómo esa omisión reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que lo abandonó en la actuación, que su intervención fue torpe o abiertamente desacertada de modo que solo la nulidad repondría tal anomalía17.

16. En ese orden, la diferencia de criterios frente a la estrategia defensiva o la simple inconformidad con la decisión adversa de las instancias, no entraña infracción del derecho en comento.

17. Dentro del presente asunto, el recurrente cuestiona la idoneidad del defensor del implicado que participó en la audiencia preparatoria, a partir del señalamiento de unas actuaciones defensivas que califica como negligentes e impertinentes. Sin embargo, la revisión de la actuación revela que el profesional del derecho cuya idoneidad se cuestiona, no solo realizó actos positivos de gestión defensiva, sino que, además, las fallas que se le atribuyen son del todo insustanciales.

18. Así, a instancias de la defensa se decretaron y practicaron cuatro testimonios y dos documentales18, por cuyo conducto quiso el apoderado controvertir aspectos 17 CSJ AP3162019, Rad. 52015, AP4250-2018, Rad. 48098.; AP5008-2018, Rad. 53403; AP3795-2018, Rad. 53286, entre otras 18 Declaraciones de 1. Ligia Esperanza López González; 2. Gonzalo Vargas; 3. José Ignacio Pedraza; 4. Ángel María Ortiz; y 5. Certificados de matrícula inmobiliaria Nos.

50S-40334733 y 50S-431808. 8 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz objetivos del relato de la víctima, como que el acusado no pudo cometer el hecho, porque para el momento en que L.E.G.C., refirió ser abusada, aquel se encontraba en un sitio diferente; incluso acreditar posibles móviles para la presentación de la denuncia que originó las pesquisas, en concreto, que la ofendida fue manipulada por su hermana y

madre adoptiva; actuaciones que, por sí solas, descartan el desconocimiento del procedimiento adversarial pregonado por el libelista.

19. Además, argumentar que no se solicitaron estas o aquellas pruebas, no es suficiente para demostrar la ineptitud de la gestión del abogado, mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto el censor no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable al procesado, de haberse contado con una estrategia diferente. Los cuestionamientos, por tanto, sólo develan su discrepancia con el actuar de su predecesor, pero no la falta de idoneidad del profesional del derecho.

20. Es más, reprobar el actuar de su colega porque no requirió prueba técnica o científica -indeterminadaque ratificara su hipótesis, es desconocer que, según consta en los audios de la sesión de la audiencia preparatoria19, el defensor de la época logró que el juez de conocimiento le decretara el testimonio de dos profesionales en psiquiatría a 19 Acta visible a folio192.

9 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz efectos de refutar las conclusiones de los profesionales que valoraron y examinaron a la víctima. Cuestión diversa es que dichas pericias no hubiesen sido presentadas en la audiencia del juicio oral, lo que no refleja una deficiencia en la labor defensiva.

21. De esta manera, la sola afirmación de que debieron recaudarse determinadas pruebas asoma insustancial, o cuando menos neutra, de cara a determinar no solo su

necesidad perentoria, sino el error omisivo pasible de atribuir al defensor anterior; pues, se reitera, la discrepancia de criterios sobre el ejercicio afortunado o no, o acerca de la orientación que el anterior abogado puso en marcha para proteger los intereses confiados, no demuestra un efectivo menoscabo del cariz técnico del derecho a la defensa, ya que esa apreciación subjetiva de otros togados en cuanto la labor adelantada por sus antecesores es inane para tales fines, en la medida que «es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía»20.

22. De otra parte, que el profesional del derecho que actuó en la audiencia preparatoria, haya solicitado incorporar documentos públicos con un testigo de acreditación, no indica un desconocimiento grosero de las dinámicas procesales propias de la Ley 906 de 2004. 20 Cfr. SP 29 abr. 1999, rad. 13315, citada en AP8310-2016, 30 Nov. 2016, Rad.

48081. 10 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz

23. No se discute que la prueba documental que de conformidad con el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, goza de la presunción de autenticidad, particularmente, la de carácter público, no requiere testigo de acreditación para su incorporación al juicio oral; sin embargo, nada impide que la parte a su elección cuente con la posibilidad de introducirla

directamente o a través de un testigo de acreditación, sin que el empleo de cualquiera de esos mecanismos torne ilegal la prueba, menos en deficiente la estrategia defensiva (Cfr. CSJ SP7732-2017, rad. 46278; AP4868-2021, rad. 58595).

24. Ahora, ciertamente se equivocó el defensor al solicitar se le permitiera contrainterrogar los testimonios de L.E.G.C., Luz Mercy García Páez (hermana y madre adoptiva de la víctima) y Miguel Didier Pachón Cifuentes (profesor ofendida) pedidos por la Fiscalía, en los aspectos que no tocara aquella, pues le correspondía solicitarlos directamente como sus testigos si pretendía demostrar una teoría diferente a la planteada por el ente investigador; sin embargo, ningún esfuerzo adelantó el recurrente para acreditar, de manera seria y mediante la confrontación de la prueba con los razonamientos plasmados por los juzgadores en los fallos atacados, el modo en que su acopio pudo incidir en el resultado del proceso.

25. Además, en el juicio oral, la defensa tuvo la oportunidad de cuestionar a los citados declarantes en aspectos que ayudaban a su teoría, de suerte que, en

11 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz síntesis, lo alegado en este sentido por el demandante carece de la entidad para habilitar el estudio de fondo del reparo.

26. No está de más recordar que no toda pretensión probatoria fallida es indicativa de que quien la formula ignore las reglas, dinámicas y procedimientos del esquema procesal

aplicable y, menos aún, permite afirmar la violación de la defensa técnica. De acogerse la postura contraria, habría de concluirse, en contravía de toda lógica, que cualquier postulación rechazada por los funcionarios de conocimiento comportaría un yerro de garantía susceptible de ser demandado en casación.

27. Finalmente, en relación con la falta de interposición del recurso de apelación contra la negativa a decretar la incorporación de dos pruebas documentales - Escrituras públicas No. 4961 del 28 de septiembre de 2000 y No. 3745 del 7 de octubre de 1997-, que fueron las únicas que se inadmitieron, la Sala tampoco advierte que la demanda ponga en evidencia la posible configuración de una afectación seria y trascendente del derecho a la defensa técnica de ÁNGEL MARÍA, en tanto, no se explicó la razón por la cual el hecho que se pretendía demostrar con esos medios de conocimiento, resultaba trasversal a los testimonios de cargo y, por lo mismo, era esencial para su valoración.

28. En conclusión, lo que se pone de manifiesto es el propósito del recurrente de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al

12 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz procesado en la audiencia preparatoria, en tanto, no actuó según su parecer.

29. En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido.

30. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de ÁNGEL MARÍA ORTIZ, contra la sentencia proferida el 1º de marzo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal

Superior de Bogotá.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del

13 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz recurrente elevar petición de insistencia. Comuníquese y cúmplase,

PRESIDENTE

14 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz 15 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz 16 Casación 61805 CUI 11001600001620140232401 Ángel María Ortiz

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17