CSJ - AP1521-2024(64085)

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP1521-2024 Radicación No. 64085 Acta No. 062 Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúnen los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ en contra del fallo proferido el 27 de marzo de 2023 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida por el Juzgado Quince Penal del circuito de la misma ciudad, por el delito de estafa agravada.

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II. HECHOS HARLEM ALBERTO GARCÍA RODRÍGUEZ en su condición de representante legal de la Unión Temporal ICBF -11OSCHAVS-2013, suscribió el contrato de obra No. 1718 del 27 de diciembre de 2013 con el ICBF, con un valor de $4.460.000.000. Para el desarrollo del mencionado contrato,

HARLEM ALBERTO subcontrató a Jhonny Edwar Seidel Morales. Con este último, el señor GARCÍA RODRÍGUEZ celebró un contrato el 28 de marzo de 2014, por valor de $497.381.294, con el objeto de efectuar la remodelación y adecuación de los centros zonales del ICBF en los municipios de Fundación,

Turbaco, Soledad, Magangué, Mompox y Ciénaga. HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ, debía cancelar a JHONNY EDUARD SEIDEL MORALES el valor de los contratos en tres actas mediante pagos parciales mensuales, previa presentación de la factura o cuenta de cobro, y anexando certificados de pago de las obligaciones de seguridad social integral, parafiscales y certificación de cumplimiento. Sin embargo, VALENCIA SÁNCHEZ únicamente canceló una de las tres actas de avance de obra, de modo que, dejó de pagar $155.954.650 y la multa por el incumplimiento por valor de $48.516.516. 2

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez En este sentido, HARLEM ALBERTO mantuvo en error a Johnny Edward, para que este siguiera con la ejecución de las obras, para lo cual le señalaba que el ICBF no le había cancelado lo acordado, aunque el acusado sí recibió dichos pagos. El señor HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ realizó los descuentos de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, empero, no pagó dichos conceptos y aun así presentó la documentación para obtener el acto administrativo por medio del cual el ICBF pagó por el contrato de obra. De otra parte, Jhonny Edward realizó trabajos con Hernando García Palma en los centros zonales del Caribe, empero, para el pago de unas puertas, el 1º de julio de 2014, Harlem Alberto giró tres cheques desde su cuenta del Banco

Davivienda No. 910162418750, de la siguiente manera: i) el cheque No. 151921 a nombre de Carmen Theran Calanche, por valor de $7.500.000; ii) el cheque No. 151933 a nombre de Fernel Mario Delgado Cruz, por una suma de $7.500.000 y iii) otro cheque a favor de Ricardo Estrada, por el monto de $7.000.000. Sin embargo, dicha cuenta bancaria estaba embargada desde el 18 de abril de 2012 y por eso no se realizaron esos pagos. HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ, por intermedio de los referidos actos jurídicos, logró afectar el patrimonio del señor Jhonny Edwar Seidel Morales en lo dejado de cancelarle. 3

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III. ACTUACIÓN RELEVANTE Por lo anteriores hechos, el 30 de julio de 2015 el Juzgado 35 Penal Municipal de Control presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ, en calidad de autor de los delitos de estafa agravada, transferencia ilegal de cheques y fraude procesal.

2. El 22 de octubre de 2015, la Fiscalía 105 Seccional radicó escrito de acusación, en los mismos términos de la formulación de la imputación. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 15 Penal del Circuito. El 2 de marzo de 2018, el Delegado Fiscal acusó formalmente a HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ a título de autor de los

delitos de ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA,

TRASFERENCIA ILEGAL DE CHEQUE y FRAUDE

PROCESAL.

3. El 20 de marzo de 2019, se realizó la audiencia preparatoria. La audiencia de Juicio Oral se instaló el 2 de julio de 2019 y se continuó durante los días 2 de octubre de 2019; 11 de febrero, 13 de mayo, 18 de septiembre de 2020; 25 de enero, 6 y 21 de mayo, 10 de junio, 12 de agosto, 27 de octubre de 2021; 3 de marzo, 2 de junio, 11 de agosto, 8 de septiembre, 20 de octubre y 15 de diciembre de 2022. El 26 de enero de 2023, se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio. El día 23 de febrero de 20231 se dio lectura a 1 Folios 149 a 169 carpeta digital de primera instancia.

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez la sentencia en donde decretó la preclusión por los delitos de FRAUDE PROCESAL y TRASFERENCIA ILEGAL DE CHEQUE, ello por operar el fenómeno de la prescripción; y se impuso al señor HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ, por el delito de ESTAFA AGRAVADA la pena de 43 meses de prisión y 86,25 salarios mínimos de multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, le concedió la suspensión de la ejecución de la pena.

4. La defensa apeló la decisión y activó la competencia

del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que confirmó la condena, en proveído del 27 de marzo de 20232. Esta decisión fue objeto del recurso de casación impetrado por la defensa.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN3

En el escrito del recurso extraordinario presentado por la defensa, se advierte que formalmente estructura un cargo bajo la siguiente forma: Acuso la sentencia condenatoria, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el día 27 de marzo de 2023, con ponencia […], de haber violado directamente la ley sustancial por EXCLUSION EVIDENTE del artículo 32, numeral décimo [sic.], del Código Penal, y APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 246 y 261 de la misma obra, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal segunda de CASACIÓN, consagrada en el numeral segundo 2 Folios 6 a 19 carpeta digital de segunda instancia. 3 Folios 34 a 40 carpeta digital de segunda instancia. 5

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez del artículo 181 [sic.] del código de procedimiento penal, modificado por el artículo 17 de la ley 2098 de 20214. Luego de identificar las partes, refiere que la sentencia no podía dictarse por atipicidad de la conducta. En un planteamiento confuso, al cual denomina demostración del cargo, señala que se debe respetar el debido proceso, para luego indicar que “la acción de CASACIÓN [sic.] fue concebida por el legislador como un mecanismo que busca rescindir una sentencia que pesar de alcanzar ejecutoria material y haber hecho tránsito cosa juzgada, de ella resulta razonable predicar que entraña un contenido

de injusticia porque la verdad procesal declarada es bien diversa de la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento [sic.]”. Posteriormente indicó que el tribunal desconoció que el sentenciado allegó las pruebas a través de la cuales se demostraba que era un negocio civil “privado que se reguló por el principio de la autonomía de la voluntad privada de los contratantes que conforme a la ley civil, fue consensual, oneroso y cuyos derechos y obligaciones fueron pactados de manera expresa en documento que el mismo denunciante arrimó al proceso”; así mismo, que se allegaron los medios probatorios que demostraban la atipicidad de la conducta, pues se cancelaron las sumas adeudadas.

Concluye: Si el juzgador de la segunda instancia hubiese tomado en consideración la causal de atipicidad de la conducta que en el presente caso es concurrente y analizado el fondo de la condición personal del señor procesado como profesional, como hombre de 4 Folio 37 carpeta digital de segunda instancia.

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez negocios, inclusive la de la [sic.] del señor denunciante como ciudadano experto en materia de contratación, no habría caído en la falsa conclusión de hallar responsable penalmente al mismo y, por ende, violar la ley sustancial por exclusión evidente, del artículo 32 numeral décimo, del código penal, y APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 246 de la misma obra, configurándose, así la causal de CASACIÓN invocada. 5.- PETITUM: Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, comedidamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia,

CASAR el injusto fallo impugnado, para en su lugar ABSOLVER A

HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador, conforme los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De la misma manera, se ha precisado que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquier de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su 7

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por ende, la argumentación del recurrente no puede estar fundada en vaguedades, la mera discrepancia de criterios o la invitación a la Sala para que analice las pruebas como juez de instancia, pues la casación no está concebida para prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad (Cfr. CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33559). La postura invariable de la Corte, refiere que se debe

identificar con claridad y exactitud el yerro, es decir, establecer si existe violación directa de la ley que condujo a (i) la falta de aplicación de normas de derecho sustancial, esto es, que el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; ora por (ii) la aplicación indebida, que tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, por (iii) la interpretación errónea, que consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado. Igualmente, se debe precisar que hubo violación indirecta de la ley, toda vez que hay errores de hecho al momento de apreciar la prueba, bien sea porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y la tuvieron en cuenta en su 8

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez decisión (falso juicio de existencia por suposición); porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); también cuando, sin incurrir en alguno de los yerros referidos, derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio). De la misma forma, de manera alternativa, se debe

indicar si se produjo un error de derecho, en cuanto, se negó a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción), o bien, porque los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad). De no acatar la censura estos parámetros, prevalecerá la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia.

2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por la defensa de HARLEM ALBERTO VALENCIA SÁNCHEZ

debe ser inadmitida, por las siguientes razones: 9

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez La demanda incumple con los parámetros mínimos de formalidad de cara a que sea admitida para su estudio y posterior fallo de fondo. Esto en referencia a que el demandante omite cargas procesales que son propias y que el recurso le exige. En efecto, en un claro alegato de instancia, el recurrente prescinde de estructurar la proposición jurídica completa, desconociendo los principios de autonomía y claridad, pues se ha seleccionado aparentemente una causal, empero la entrelaza con otras, en este caso la causal primera con la segunda – violación directa de la ley con afectación al debido

proceso, pues menciona indistintamente que se ha violado la ley por exclusión evidente del artículo 32 numeral 10º5 - error de tipo –, y por aplicación indebida de los artículos 246 y 261 del código penal, “por haber incurrido parcialmente en la causal segunda de CASACIÓN, consagrada en el numeral segundo del artículo 181 [sic.]”. En ese sentido, el recurrente confunde las causales invocadas y desconoce que la forma del ataque es diferente, por cuanto desde el planteamiento de las normas que, en su sentir, se han desconocido en la sentencia recurrida, desde allí debería proponer y demostrar los errores in iudicando o in procedendo, que de manera trascedente debía demostrar. Nada de lo señalado se advierte de la labor que le competía 5 ARTÍCULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: […]

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez al recurrente, mucho menos atinó a confutar la sentencia que por vía de este recurso se ataca. Igualmente, le correspondía al recurrente establecer que esos yerros al ser corregidos, cambian el sentido de la decisión, valga decir, también incumple su deber de establecer el principio de corrección material. Lo que se advierte es una labor de la defensa que

pretende imponer su apreciación probatoria, empero, frente a errores que debía señalar, ninguno de ellos se menciona o se advierten, pues su inconformidad se muestra de manera genérica, situación que en este recurso extraordinario se encuentra vedada, en razón a que el debate probatorio ya se surtió en las instancias respectivas. Al revisar los planteamientos que se esbozaron al momento de sustentar el recurso de apelación6, tiene identidad temática y similitud en la estructura de la inconformidad, situación totalmente alejada de los presupuestos mínimos de admisibilidad de la demanda del recurso extraordinario impetrado. Lo anterior se hace notorio en su escrito cuando se advierte7: Así, pues, mi poderdante llevó a cabo el negocio jurídico con absoluta ausencia de dolo y demostrando buena fe por cuanto que, suscribió varios contratos de naturaleza civil y comercial y 6 Folios 174 a 189 carpeta digital de primera instancia. 7 Folio 86 carpeta digital de segunda instancia. 11

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez depositó a nombre de los denunciantes diversas sumas de dinero para extinguir las obligaciones que encuentran soportes con recibos e inclusive con PAZ Y SALVO que desconoció la corporación de segunda instancia. Se trata de un desacuerdo con la sentencia de segunda instancia a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación, lo que haría viable el estudio de fondo. En suma, nada se advierte con la finalidad de enervar

la conclusión que evoca el fallo de segunda instancia cuando señaló8: Bajo tales condiciones, podría afirmarse, como lo hace la defensa, que en este caso no concurrieron todos esos elementos, que se trató del incumplimiento de un contrato y que la conducta no se adecúa al delito de estafa. Sin embargo, para la sala, ese punto de vista no es correcto: no se trata solo de que el acusado haya incumplido el pago del saldo atinente al valor de unos subcontratos ya ejecutados; lejos de ello, su conducta consistió en algo mucho más significativo: engañó a la víctima, no para incumplir el pago de unas obras ya ejecutadas, sino para propiciar que esta continuara con la ejecución de los contratos; es decir, para que continuara destinando su patrimonio a la materialización de ese objetivo y lo hizo aduciendo un motivo falaz: que no había recibido los pagos respectivos por parte de la administración, lo que era falso. 8 Folio 15 carpeta digital de segunda instancia. 12

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez Por estos motivos, la secuencia mencionada le permite al tribunal reconocer que el procesado mantuvo en error a la víctima, para que esta continuara la ejecución de las obras subcontratadas y no tenía la finalidad de pagar lo acordado por estas, porque, aunque contó con los recursos que le pagó el ICBF, no canceló lo adeudado al subcontratista. Tampoco tiene incidencia la manifestación genérica que hace el censor sobre la no apreciación de las pruebas que dijo aportó la defensa para aducir – confusamente - atipicidad de la

conducta, toda vez que, antagónicamente, la decisión se segunda instancia hizo mención a las mismas. Allí en el fallo de segunda instancia se aprecia9:

12. La sala observa que la declaración de Harlem Alberto no es creíble, pues, de ser cierta, llevaría a concluir que la víctima consultó y solicitó el pago de lo adeudado al ICBF e intentó conciliar con el procesado, a pesar de haber recibido el pago de su parte. No obstante, esto no es razonable, tampoco que no haya finalizado la ejecución de las obras si obtuvo los recursos oportunamente.

Igualmente, aunque el acusado manifestó que obtuvo el paz y salvo por parte de la víctima, no aportó tal documento, ni supo precisar en qué momento realizó los pagos. Por esos motivos, la prueba defensiva no es fiable, ni resta credibilidad al dicho de los testigos y los documentos de cargo y, por lo tanto, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la prueba inculpatoria. 9Folio 16 carpeta digital de segunda instancia. 13

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez En ese contexto, si lo pretendido era desvirtuar esa conclusión, la defensa le competía estructurar un cargo en debida forma de cara a rebatir la misma, presupuestos que no se aprecian en la demanda presentada. Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda, pues el planteamiento esbozado no establece los presupuestos mínimos que ameriten un pronunciamiento de fondo, toda vez que se trata de un escrito de apreciación probatoria, que dista mucho de las exigencias del recurso

extraordinario que interpuso.

3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve en camino a su protección.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra del presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación

(CSJAP, 5 sep 2012, Rad. 36578, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 14

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Rad. 64085 Harlem Alberto Valencia Sánchez RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de HARLEM ALBERTO VALENCIA

SÁNCHEZ.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 15

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17