CSJ - AP1530-2016(47224)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP1530-2016 i ^ 47224(^IV..y Radicación No. (Aprobado acta No. 80) Bogotá, D. C, dieciséis (16) de m a r zo de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS, c o n t ra la decisión proferida el 19 de octubre de 2 0 15 por la Sala Penal d el T r i b u n al Superior de B a r r a n q u i l l a, de denegar la solicitud de n u l i d a d. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos f u e r on r e s u m i d os en el escrito de acusación en los siguientes términos: Segunda Instancia No. 47224 DiLio CÉSAR DONADO MANOTASÍ' A la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de este distrito judicial, le correspondió por asignación la denuncia penal instaurada por la señora Rocío Stella Arteta Padilla, quien para la época fungía como Directora Encargada de Caprecom EPS, Territorial Atlántico, contra el titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, y los abogados Belford Enrique Martínez González, Ramiro Iván Urina Ramos y Otros, por los presuntos delitos de Prevaricato por Acción, Falsedad en Documentos, Concierto para Delinquir y Peculado por Apropiación en cuantía que supera los ONCE

MIL MILLONES DE PESOS ($11.000.000), de los cuales resulta como perjudicado el Estado Colombiano y la entidad CAPRECOM que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Todo lo anterior en la presentación, admisión, trámite o desarrollo del proceso ejecutivo singular instaurado por el Depósito Dental Universitarios SAS, contra CAPARECOM (Caja de Previsión Social de Comunicaciones), y las demandas ejecutivas acumuladas de Colombiana de Gestión y Procesos SAS y Clínica Jaller LTDA.; Radicado No.2012-258. ACTUACIÓN PROCESAL Inicialmente el 20 de j u n io de 2 0 1 4, a n te el Juzgado Tercero P e n al M u n i c i p al c on Función de Garantías de B a r r a n q u i l la (Atlántico), el Fiscal Séptimo Delegado ante e sa Corporación i m p u to a DiLio CESAR DONADO MANOTAS los delitos de Prevaricato por Acción, Prevaricato por Omisión y Peculado por Apropiación, cargos a los cuales el i m p u t a do no se allanó. El 24 de j u n io siguiente ante el m i s mo Juzgado, el Fiscal Delegado solicitó la imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva, la c u al fue decretada el 26 de j u n io siguiente, siendo i m p u g n a da por la defensa. El recurso de reposición fue resuelto en la m i s ma a u d i e n c ia por el J u ez Tercero P e n al M u n i c i p al c on Función de

Garantías, c o n f i r m a n do la decisión adoptada, en t a n to que el de apelación fue concedido p a ra ante el superior jerárquico. El 29 de agosto de 2 0 1 4, el Juzgado Octavo P e n al d el Circuito de Segunda Instancia No. 47224v^. DiLio CÉSAR DONADO MANOTASVBarraquilla, c o n f i r mo la decisión de imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva. El escrito de acusación se radicó el 23 de j u l io de 2 0 1 4, en el C e n t ro de Servicios Judiciales de la ciudad de B a r r a n q u i l l a, correspondiéndole por reparto adelantar la etapa del j u i c io a la Sala de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de esa ciudad. El 03 de j u n io de 2 0 1 5, la Sala P e n al del T r i b u n al decidió aprobar un preacuerdo presentado por la Fiscalía y defensa, en el que se concertó únicamente la p e na a i m p o n er respecto de siete (7) delitos de Prevaricato por Acción y Prevaricato por Omisión i m p u t a d o s. El 25 de j u n io posterior, se dio l e c t u ra a la sentencia c o n d e n a t o r ia proferida en c o n t ra de DiLio CÉSAR DONADO

MANOTAS, por el concurso de delitos de Prevaricatos por Acción y Omisión; en la m i s ma audiencia se decidió la r u p t u ra de la u n i d ad procesal p a ra que se c o n t i n u a ra el trámite del proceso por el delito de Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, instalándose la audiencia de acusación el 18 de septiembre de 2.015. LA DECISIÓN IMPUGNADA U na vez i n s t a l a da la audiencia de formulación de acusación, el apoderado del acusado, c on f u n d a m e n to en el artículo 4 57 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, invocó la n u l i d ad del trámite, ya que, en su sentir, se h an conculcado las garantías procesales y el derecho de defensa, aduciendo que si a c t u a r on con el acusado J u ez de la República, otras personas particulares, la Fiscalía debió Segunda Instancia No. 47224x<!:^ | DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS^'^ y l vincularlas en el m i s mo escrito de acusación, p a ra evitar fallos contradictorios y p r u e b as ocultas, por lo que se hace necesario aplicar el principio de u n i d ad procesal. Adicionó que si b i en es cierto la S a la P e n al del T r i b u n a l, es competente p a ra conocer del j u z g a m i e n to en la actuación que se sigue c o n t ra el j u ez DiLiO CÉSAR DONADO MANOTAS, las n o r m as de procedimiento i n d i c an

que c u a n do se investiga un f u n c i o n a r io de rango especial, la competencia también a r r a s t ra p or conexidad a l os demás acusados que no t i e n en esa condición. El T r i b u n al negó la petición, aludiendo que no ha existido r u p t u ra de la u n i d ad procesal frente a otros indiciados porque no alcanzó a constituirse la actuación f o r m al en c o n j u n t o, sino que escasamente se a d e l a n t a r on a l g u n as diligencias, resolviendo a m o fu propio la Fiscalía i m p u t ar en f o r ma separada al señor DONADO MANOTAS en su calidad de aforado. T al f o r ma de a c t u ar de la Fiscalía no v u l n e ra el debido proceso ni el derecho de defensa, p u es si b i en lo ideal era haber a s u m i do todo el diligenciamiento en f o r ma c o n j u n ta en relación a todos l os implicados, la subdivisión o e n c a r a m i e n to en f o r ma separada no constituye irregularidad alguna, dado que al señor DONADO MANOTAS se le está investigando y procesando en su función de ex j u ez de la República, y en t al calidad su responsabilidad es i n d i v i d u al y personalísima, diferente a la de s us s u b a l t e r n os y demás personas que c o n c u r r i e r on a su despacho a d e m a n d a r. Así m i s mo argumentó el T r i b u n al que el j u ez de conocimiento no

p u e de i m p o n e r le a la Fiscalía un deber de acusar en c o n j u n to a un grupo de personas p r e s u n t a m e n te i n v o l u c r a d as en u n os hechos, c u a n do no tiene porqué conocerlos, ello es potestativo de la Fiscalía. 4 Segunda Instancia No. 47224. DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS TRÁMITE DE LOS RECURSOS Notificada la decisión en estrado, el defensor i n t e r p u so recurso de apelación, expresando su i n c o n f o r m i d ad c on l os a r g u m e n t os expuestos p or la Sala Penal d el T r i b u n al de B a r r a n q u i l l a, en los siguientes términos se refirió: 1°.- El Fiscal 7° Delegado ante el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, incurrió en u na vía de hecho al dejar de i m p u t ar a cinco o seis indiciados más y quedarse solamente con el ex j u ez de la República v u l n e r a n do además, las reglas de la u n i d ad procesal y el principio de conexidad. 2°.- Q ue el proceder del Fiscal 7° Delegado causó un caos que se debe r e m e d i ar y no existe o t ra m e c a n i s mo que la declaratoria de n u l i d ad d el escrito de acusación, p a ra que se rehaga n u e v a m e n t e, a r r a s t r a n do en v i r t ud del fuero del ex j u ez a los

otros indiciados. 3°.- la Fiscalía por u n os m i s m os hechos no p u e de adelantar dos procesos, u no c on el aforado,- ex j u ez - ante la Sala P e n al del T r i b u n al y otro c o n t ra las personas que r e s u l t a r en v i n c u l a d as c o n e x a m e n te con esos hechos, competencia de otro Fiscal y de otro J u ez de conocimiento, pues alude se corre el riesgo de proferirse dos sentencias contradictorias sobre u n os m i s m os hechos, vulnerándose el principio de la seguridad jurídica. 4".- Q ue establecidas las reglas de conexidad del artículo 52 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, si existen delitos cometidos por servidores públicos que no t i e n en fuero legal, éstos deben ser investigados por la a u t o r i d ad que investiga al que tiene fuero, c u a n do s on Segunda Instancia No. 47224^;Í^^";-| DILIO CÉSAR DONADO MANOTA^ ^ l._cometidos c o n e x a m e n t e, a ello obedece que en el presente caso, a u na sola investigación d e b an v i n c u l a r se secretarios, abogados, gerentes de empresas y demás que r e s u l t en involucrados. CONSIDERACIONES Es competente la S a la P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra desatar el recurso de apelación i n t e r p u e s to en

c o n t ra de la decisión de no acceder a la n u l i d ad de la actuación, proferida por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, de c o n f o r m i d ad c on lo dispuesto por el artículo 3 2 -3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. PROBLEMAS JURÍDICOS El a s u n to m e d u l ar de la impugnación se contrae a d e t e r m i n ar si procede en la a u d i e n c ia de formulación de acusación, u na petición de n u l i d ad p or desconocimiento a lo n o r m a do sobre u n i d ad procesal y conexidad, bajo el a r g u m e n to que la Fiscalía ha debido i m p u t ar y a c u s ar en un sólo proceso al ex j u ez DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS y a las demás personas que p r e s u n t a m e n te i n t e r v i n i e r on en los hechos. Es consolidada la posición de la S a la referente a que el escrito de acusación, c o mo petición de parte, no es susceptible de s er a n u l a d o, no podría estar afectado de invalidez; a n te u na acusación m al p l a n t e a da y s u s t e n t a d a, la sanción c o mo sucede c on cualquier acto de parte, está d a da p o r q ue al finalizar el j u i c io la m i s ma no habrá de prosperar. (CSJ, a u to del 21 de m a r zo de

6 Segunda Instancia No. 47224 DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS 2 0 1 2, 3 8 2 5 6, a u to del 18 de abril de 2 0 1 2, 3 8 5 2 1, a u to del 13 de m a r zo de 2 0 1 3, 3 9 5 6 1, a u to del 14 de agosto de 2 0 1 3, 4 1 3 7 5) Así m i s m o, ha reiterado la Sala que la imparcialidad del j u ez y su independencia frente al papel que deben a s u m ir las partes, s in hesitación a l g u n a, hace a un s i s t e ma procesal inquisitivo, m i x to o acusatorio. C o mo la ley 9 06 de 2 0 0 4, consagra un modelo adscrito a esta última especie, es claro que tratándose del ejercicio de la acción penal, en especial por el trámite ordinario, no h ay posibilidad de controlar p or vía de corrección, c u e s t i o n a m i e n to o validación, la acusación f o r m u l a da por la Fiscalía, al c o n s t i t u ir un acto de parte que de no r e u n ir los requisitos sustanciales pertinentes, o de i n c u r r ir en i n c o n s o n a n c ia en c u a n to l os hechos investigados y su calificación jurídica, conlleva a su desestimación en la sentencia, siendo la intervención de la j u d i c a t u ra previa a esa fase procesal

restringida a lo f o r m a l, lo que incluye el acto complejo de formulación de la acusación. E n t o n c e s, su construcción adecuada es u na responsabilidad asignada a la Fiscalía y, el control pertinente, corresponde a los demás intervinientes, no al juez. (CSJ, sentencia del 28 de febrero de 2 0 0 7, 2 6 0 8 7, a u to del 5 de octubre de 2 0 0 7, 2 8 2 9 4, sentencia del 13 de diciembre de 2 0 1 0, 3 4 3 7 0, sentencia del 18 de abril de 2 0 1 2, 3 8 2 5 6) Lo pretendido por el defensor no sólo i m p l i ca un c o n t r ol m a t e r i al sobre la acusación, sino u na intrusión en las funciones que le ha asignado la Constitución y la ley a la Fiscalía G e n e r al de la Nación. A esta entidad en un s i s t e ma acusatorio le corresponde adelantar la investigación y p o s t u l ar la pretensión p u n i t i va adecuada c on la que se espera restablecer el equilibrio Segunda Instancia No. 47224 DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS U q u e b r a n t a do con la comisión del delito, y por su parte la defensa es la l l a m a da a oponerse a t al designio y p or ello, a m b os c o n s t i t u y en los únicos legitimados p a ra a c t u ar en el proceso,

aclarándose que si b i en en el s i s t e ma c o l o m b i a no se a d m i te la participación del M i n i s t e r io Público y de las víctimas, lo h a c en no en condición de partes sino de intervinientes, siendo su injerencia l i m i t a da y, en el último caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador. (CSJ, 14 de agosto de 2 0 1 3, 4 1 3 7 5 ). La Corte C o n s t i t u c i o n al en reiteradas o p o r t u n i d a d es ha indicado que " La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. (Corte C o n s t i t u c i o n a l, S ente ncia C - 1 1 8 / 0 8, 13 de febrero de 2008) Es claro entonces q ue en el m o d e lo acusatorio es responsabilidad exclusiva de la Fiscalía G e n e r al de la Nación dirigir, coordinar y c u l m i n ar la investigación, adelantar los actos propios p a ra identificar e individualizar a los a u t o r es o partícipes y la búsqueda de l os elementos probatorios y evidencias q ue s o p o r t en u na acusación o u na preclusión. E s ta función de la

Fiscalía es indelegable, no se p u e de u s u r p ar ni i n f l u e n c i ar por las demás partes o el juez. 8 Segunda Instancia No. 47224, DILIO CÉSAR DONADO MANOTA A h o ra bien, en el presente caso c o n c u r re u na situación adicional, en l os hechos y delitos investigados aparecen implicados un j u ez de la República, otro servidor público y particulares; respecto del juez, c o mo los p r e s u n t os hechos l os cometió en ejercicio y c on ocasión de s us funciones, conforme al n u m e r al 2° del artículo 34 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, la actuación en p r i m e ra i n s t a n c ia le corresponde a los T r i b u n a l es Superiores de Distrito, esta c i r c u n s t a n c ia conlleva a la r u p t u ra de la u n i d ad procesal conforme al artículo 5 3, n u m e r al 1° de la n o r m a t i v i d ad citada. E s te m a n d a to legal es de forzoso c u m p l i m i e n to y no se p u e de desconocer ni obviar bajo ningún a r g u m e n t o. H e c h as estas salvedades y conforme el r e c u e n to efectuado en precedencia, surge p a l m a r io que la decisión a adoptar ha de ser la de confirmar la determinación objeto de alzada. El m o t i vo de ello, obedece a que las reflexiones y elucubraciones del defensor

t i e n en n u la vocación de prosperidad. De m a n e ra c o n f u sa p l a n t ea el defensor q ue en v i r t ud d el artículo 52 de la l ey 9 06 de 2 0 0 4, conforme a l as reglas de conexidad sí existen delitos cometidos c o n e x a m e n te p or servidores públicos que t i e n en fuero legal y otras personas que no t i e n en t al condición, se debe adelantar u na sola investigación, a su j u i c io en v i r t ud de lo que l l a ma "arrastre del fuero del juez a los otros procesados", ñgura que no tiene s u s t e n to jurídico, pues el análisis de la conexidad del artículo 50 de la n o r m a t i v i d ad en cita, se a b o r da frente al delito o delitos cometidos p a ra d e t e r m i n ar si se investigan y j u z g an c o n j u n t a m e n t e. 9 Segunda Instancia No. 47224 DILIO CÉSAR DONADO MANOTAS De otro lado, en c u a n to a la competencia p a ra conocer de esa conexidad el artículo 52 Ibídem, fija los criterios de j u ez de m a y or jerarquía y p a ra los casos en que corresponde a jueces de la m i s ma jerarquía. Por su parte, el artículo 53 Ibídem, en su n u m e r al p r i m e r o, c o n t r a r i a m e n te señala que se debe r o m p er la u n i d ad procesal,

c u a n do en la comisión de delitos interviene u na p e r s o na p a ra cuyo j u z g a m i e n to exista fuero c o n s t i t u c i o n al o legal. I g u a l m e n te r e s u l ta equívoco el a r g u m e n to del defensor, al considerar que si se investigan en radicados diferentes al j u ez y a las demás personas que p r e s u n t a m e n te a c t u a r on c on él, se corre el riesgo de proferirse sentencias contradictorias, vulnerándose el principio de seguridad jurídica; n a da i n d i ca que en un m i s mo proceso la suerte de los procesados sea la m i s m a, pues la situación p e r s o n al de cada u no frente a los hechos es diferente, depende de m u c h os factores entre ellos el delito o delitos i m p u t a d o s, el grado de participación y l as p r u e b as practicadas en el juicio, a ello obedece q ue es posible, y frecuentemente ocurre, que r e s u l t en u n os acusados condenados y otros absueltos. En conclusión, al cotejar en el sub examine la m a n e ra en que la Fiscalía, dentro de su r ol c o n s t i t u c i o n al y legal ha investigado los hechos, resolvió investigar y acusar al ex j u ez DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS en un radicado diferente al de l os demás partícipes conforme al artículo 53 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, y ha endilgado los hechos jurídicamente relevantes p a ra el proceso, no

se colige ningún contrasentido en esa labor y, en contrapartida, 10 Segunda Instancia No. 47224 DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS la defensa, c on críticas i n a n es que a c u s an falencias insalvables de f o r ma y contenido, descontextualiza no solo lo actuado sino también el objetivo de rectificación que s u p o ne la interposición de l os recursos, falencia a r g u m e n t a t i va q ue conduce inexorablemente, según se anticipó, a c o n f i r m ar la determinación i m p u g n a d a. De otro lado, c e n s u ra la Corte la a c t i t ud d el defensor de f o r m u l ar peticiones inviables jurídicamente, q ue c o n d u c en a dilatar la actuación procesal y p u e d en r a y ar con la temeridad. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, R E S U E L V E: Primero. Confírmar la decisión objeto de impugnación proferida por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, en sesión de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 19 de octubre de 2 0 1 5. Remítase la actuación a e sa corporación p a ra los fines indicados. Segundo. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Segunda Instancia No. 47224

DiLio CÉSAR DONADO MANOTAS

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Secretaria 12