CSJ - AP1531-2016(44695)

&[i^í6/¿ea'cíe '^íemíiaCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATINO CABRERA Magistrado ponente AP1531-2016 Radicación W 44.695 (Aprobado acta N°. 80) Bogotá, D. C, dieciséis (16) de m a r zo de d os m il dieciséis (2016). VISTOS Resuelve la Sala, a s u n to sometido a su consideración en s e g u n da instancia, d e n t ro del c u al se ha presentado, de f o r ma sobreviniente, la m u e r te del implicado Luis ALBERTO

TIBAQUIRÁ BAHENA.

H E C H OS Y ACTUACIÓN P R O C E S AL 1.- Los h e c h os se concretan en los siguientes, conforme lo expuesto p or el T r i b u n al S u p e r i or de Manizales, en la decisión q ue f u e ra i m p u g n a da por la representación de la víctima: SEGUNDA INSTANCIA N° 44.69^' ^' LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA "Mediante apoderado judicial Bernardo Antonio Orlás Montoya, César Julio Cardona Loaiza, Evelio Méndez Mejía, Fabio Uribe Marín, Florentino Díaz Meló, Gilberto Cardona Cardona, Gilberto Castaño Orozco, José Faubel Otálvaro Villa, Luis Alberto Ovalle, Mario Osorio Osorio y Pablo Emilio Lavado - servidores del INPECy Blanca Ruby Cardona de Márquez - perteneciente a la DIANinstauraron acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANALpor la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y ala seguridad social, porque al resolver la pensión de éstos apenas les reconocieron una doceava parte de la bonificación por servicios, cuando debieron tenerle (sic) en cuenta su totalidad, además de otros factores, y porque en el caso de la señora Cardona de Márquez le promediaron los últimos diez años de salarios cuando debieron liquidarle la pensión con el último año de servicio, amén de que no le tuvieron en cuenta demás factores salariares, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios^ La demanda de tutela fue tramitada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, el que mediante sentencia de octubre 5 de 2007, tuteló aquellos derechos fundamentales a los servidores públicos del Inpec, (sic) ordenándole a CAJANAL reliquidar la pensión de acuerdo con lo consignado en la sentencia y siempre y cuando cumplan los requisitos de ley. Asimismo, tuteló el derecho fundamental de petición de la señora Blanca Ruby Cardona de Márquez compeliendo a la accionada responder de fondo la petición de reliquidación de la pensión^" 2.- El 22 de m a yo de 2 0 1 2, se legalizó la d e n u n c ia p e n al incoada p or la accionada a través de su representante judicial; acción que se enfiló c o n t ra el J u ez Séptimo P e n al del Circuito de Manizales, Doctor Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ

BAHENA, al considerar q ue incurrió en la comisión de c o n d u c ta punible, al proferir la decisión de t u t e la en la f o r ma en que lo hizo. El Delegado del E n te Acusador, luego de adelantar la indagación, solicitó la preclusión, al e s t i m ar la inexistencia ^ Folios 1 a 8, anexo correspondiente a la acción de tutela. 2 Folios 127 a 152, frente, anexo correspondiente a la acción de tutela. 2 SEGUNDA INSTANCIA N° 44.69S LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA de tipicidad objetiva y subjetiva, conforme a la c a u s al 4^ del artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. El 3 de septiembre de 2 0 1 4, se llevó a cabo en el T r i b u n al de Manizales, la a u d i e n c ia de preclusión en la que la Fiscalía sustentó su petición y el T r i b u n al de conocimiento accedió a lo perdido, decisión q ue f u e ra i m p u g n a da por la representación de la víctima. INFORMACIÓN ADICIONAL El Fiscal Tercero Delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Manizales, doctor J A I ME V A L D E R R A MA V A L D E R R A M A, remitió, a esta Corporación, oficio m e d i a n te el cual, aportó p a ra fines procesales a que h a ya lugar, copia auténtica del certificado

de defunción^, de Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAENA, el c u al expidió la Notaría C r ta de Manizales. CONSIDERACIONES 1.- De acuerdo con lo n o r m a do en el artículo 32.3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la Corte es competente p a ra desatar la apelación i n t e r p u e s ta p or el apoderado de la E n t i d ad afectada, c o n t ra la providencia p or m e d io de la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Manizales precluyó la indagación seguida c o n t ra Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA. 3 Corresponde ai Número 06663779. 3

SEGUNDA INSTANCIA N° 44.695

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA 2. - Problema Jurídico. Si b i en es cierto se e n c u e n t ra el a s u n to en trámite del recurso de apelación c o n t ra la decisión q ue dispuso la preclusión de la actuación, t o m a n do en consideración la comunicación recientemente e m i t i da p or el F u n c i o n a r io Acusador, surge c o mo p r o b l e ma jurídico a resolver: Si es viable o n o, declarar la extinción de la acción p e n al y p or consiguiente la preclusión de la indagación, c on f u n d a m e n to en la acreditación de la m u e r te del implicado. 3. - Extinción de la Acción Penal

En desarrollo de la actuación penal, es posible que se p r e s e n t en circunstancias que i m p i d an que el E s t a do realice la persecución penal, por lo que debe darse por t e r m i n a d a, u na vez acreditada la existencia del hecho generador. Siguiendo los l i n e a m i e n t os de un E s t a do de Derecho, es claro que no h ay liberalidad j u d i c i al en la determinación de las circunstancias q ue generan la extinción de la acción penal, sino q ue es el m i s mo legislador q u i en l as ha consagrado en textos c o mo los artículos 82 del Código P e n al y 77 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Se resalta que en las dos n o r m as citadas, la p r i m e ra de las causas de extinción de la acción es la m u e r te d el procesado, lo c u al tiene sentido, en razón a q ue siendo el

SEGUNDA INSTANCIA N° 44.695

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA proceso p e n al de corte adversarial, se requiere de la existencia del sujeto pasivo de la acción, c o mo contradictor n a t u r al del E n te Acusador. De o t ra parte, de c o n f o r m i d ad c on la disposición c o n t e n i da en el artículo 78 del E s t a t u to Adjetivo y la decisión^ de la Corte C o n s t i t u c i o n a l, es claro que el competente p a ra

declarar la extinción de la acción p e n al es el j u ez de conocimiento, previa solicitud del E n te Acusador. El Órgano de cierre c o n s t i t u c i o n al expresó: (C.C. C - 5 91 de 9 de j u n io de 2005) En efecto, la disposición acusada lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal. En otros términos, el carácter litigioso de las causales de extinción de la acción penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las víctimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal. A h o ra bien, en relación c on la causal p r i m e ra d el Artículo 82 del E s t a t u to Penal, la discusión que podría dar la víctima se centraría en d e t e r m i n ar s i, efectivamente, el implicado en el caso ha fallecido, o si la p r u e ba a p o r t a da es " ce. c-591 de 2005

SEGUNDA INSTANCIA N° 44.695

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA la idónea p a ra t al demostración, pero en m o do a l g u no podría

e n c a m i n a r se a que, p r o b a da la m u e r t e, se continúe con el trámite penal, p u es c o mo lo a f i r ma la m i s ma Corte C o n s t i t u c i o n a l, s us derechos se p u e d en satisfacer a través de otras vías judiciales. 4.- De la preclusión: A u n q ue se ha dicho que la preclusión tiene su origen y m a y or arraigo en sistemas de corte inquisitivo, lo cierto es que en el o r d e n a m i e n to jurídico c o l o m b i a no se ha legislado c o mo u na f o r ma de dar por t e r m i n a da de m a n e ra p r e m a t u ra la actuación penal, c u a n do la Fiscalía d e t e r m i ne que no h ay al mérito p a ra c o n t i n u ar adelante c on la indagación o la investigación. El régimen legal de la preclusión está regulado por los artículos 3 31 a 3 35 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, los que establecen, entre otros aspectos, la legitimación en la Fiscalía^, la competencia en el j u ez de conocimiento, l as causales y su trámite. Es evidente entonces, que debe ser el E n te A c u s a d or el que d e t e r m i ne cuál es la c a u s al de preclusión y c on base en ella y en los elementos de p r u e ba c on que c u e n t a, eleve su petición al j u ez de conocimiento, q u i en se debe p r o n u n c i ar

^ Evidentemente, no en forma exclusiva, puesto que luego de iniciado el juicio, también tienen legitimación la defensa o el Ministerio Público, aunque limitado a las causales primera y tercera del articulo 332 del Estatuto Adjetivo (Parágrafo del mismo articulo 332) y más excepcionalmente aún, la tienen los anteriores, en los eventos de la llamada preclusión sanción. (Inciso final del Articulo 294 Ibidem). 6 SEGUNDA INSTANCIA N° 44.695 V LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA sobre lo pedido, s in q ue tenga libertad de analizar otras causales diversas.

Al respecto se ha afirmado: "En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a las características propias de la nueva sistemática.

Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar que si la Fiscalía solicita la celebración de una audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la terminación del proceso debe ser dispuesta por otra. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual

tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento Penál".^ No obstante lo anterior, a h o ra considera la S a la que tratándose de la ca usal p r i m e ra de extinción de la acción penal, ''muerte del procesado", este hecho en sí m i s m o, d e s n a t u r a l i za el proceso penal, puesto q ue éste exige la existencia de d os partes y si u na m u e r e, es imposible c o n t i n u ar adelante s in opositor. E s t i ma la Corte q ue p r o b a da esta cau sal objetiva de impreseguibilidad de la acción penal, no h ay límite sustanciad a l g u no que i m p i da que el j u ez de conocimiento s Cfr. Providencia del 8 de febrero de 2008, Radicado No. 28908 7 SEGUNDA INSTANCIA N° 44.695^,^ • LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA declare e x t i n g u i da la acción penal, a u n q ue la c a u sa por la que el a s u n to está en su despacho, no sea precisamente la constitutiva de d i c ha causal. E s ta Corporación ha sostenido en relación c on la m u e r te del procesado: ( C SJ AP 2 Oct. 2 0 1 4. R a d. 44.510) (...) el proceso penal colombiano con tendencia acusatoria creado en la Ley 906 de 2004 supone el enjrentamiento de dos partes, una de ellas que ostenta, entre otras cosas, la titularidad y disponibilidad de la acción penal

y la otra que se defiende, luego cuando una de ellas desaparece por muerte, la contienda desde el punto de vista penal no puede proseguir. A si pues, en la lógica adversarial si no h ay dos partes es improseguible la actuación, p or t a n t o, d e m o s t r a da la m u e r te del procesado, s in i m p o r t ar el estadio procesal en que se e n c u e n t re la actuación, debe declararse e x t i n g u i da la acción p e n al y p r e c l u i da la investigación, en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 82 del Código P e n al y 77 del Código de Procedimiento Penal. F i n a l m e n t e, conviene al caso traer a colación q ue c u a n do la Corte C o n s t i t u c i o n al declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 82 del Código Penal, 77 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y 38 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, lo hizo bajo el entendido que el j u ez de conocimiento, debe disponer que los elementos de p r u e ba r e c a u d a d os c on antelación a la m u e r te del procesado, sean entregados a la víctima, p a ra que si así lo quiere, p r o m u e va las acciones legales pertinentes. 8

SEGUNDA INSTANCIA N° 44.69

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA

4. Del Caso Concreto A continuación la S a la d e t e r m i na si en el presente caso,

está debidamente d e m o s t r a da la m u e r te del implicado. C o mo elemento suasorio sobre el particular, el Fiscal Delegado ante el T r i b u n al Superior de Manizales, aportó copia auténtica d el registro civil de defunción de Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, q u i en se identificó con el c u po numérico 1 0 ' 2 3 4 . 7 3 1, fallecido el 20 de febrero de 2 0 1 5. A h o ra bien, u na vez analizado el haz de probanzas en lo pertinente, se e n c u e n t ra acreditado: iQ ue existe u na d e n u n c ia p e n al c o n t ra el doctor Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA la que generó la iniciación de u na indagación penal, aún vigente; i tEl ex funcionario investigado j u d i c i al se identificó en vida c on la Cédula de ciudadanía número 1 0 ' 2 3 4 . 7 3 1; iiiel día 20 de febrero pasado, falleció el implicado, según lo acredita el registro civil de defunción aportado, el c u al corresponde al serial número 0 6 6 6 3 7 7 9, expedido por la Notaría C a r ta de Manizales. D e m o s t r a do lo anterior, existe certeza sobre el deceso del indiciado, p or lo q ue está d e m o s t r a da la causal consagrada en los artículos 8 2 -1 del Código P e n al y 77 del

E s t a t u to Procedimental (Ley 9 06 de 2004), lo que imposibilita la continuación del procedimiento, relevando a la S a la de desatar el recurso en trámite y en su lugar, debiéndose declarar e x t i n g u i da la acción p e n al y precluida la 9

SEGUNDA INSTANCIA N° 44.695

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA investigación, con f u n d a m e n to en las n o r m as citadas y el artículo 3 3 2 -1 del último catálogo n o r m a t i vo m e n c i o n a d o. R e s ta únicamente ordenar a la Fiscalía Tercera Delegada ante el T r i b u n al Superior de Distrito J u d i c i al de Manizales p o n ga a disposición de la víctima o su representante j u d i c i a l, los elementos materiales de p r u e ba r e c a u d a d os previamente al fallecimiento de TIBAQUIRÁ BAHENA, c on lo c u al se g a r a n t i z an s us derechos, según lo dispuesto por la Sentencia C - 8 28 de 2 0 1 0; o r d en cuyo a c a t a m i e n to deberá vigilar la Sala P e n al d el precitado T r i b u n a l. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, RESUELVE: Primero. Declarar extinguida la acción penad, p or

m u e r te del procesado y c o mo consecuencia, precluida la investigación adelantada en c o n t ra de Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAENA, c on base en la causal 1^ del Artículo 3 32 del E s t a t u to Procedimental Penal, en Correspondencia con los preceptos contenidos en el Artículo 82 n u m e r al 1° d el Código P e n al y 77 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. 10 SEGUNDA INSTANCIA N° 4 4 . 6 9 5 ^ '^ LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA Segundo. Abstenerse de p r o n u n c i a m i e n to en relación c on la decisión recurrida, c on f u n d a m e n to en lo expuesto en precedencia. Tercero. Ordenar a la Fiscalía Tercera Delegada ante el T r i b u n al Superior de Distrito Judicial de Manizales, que ponga a disposición de la víctima, los elementos materiales de p r u e ba recaudados h a s ta el fallecimiento del implicado, p a ra lo de su interés, conforme lo plasmado en esta decisión.

Cuarto: Informar q ue esta determinación queda notificada en estrados y c o n t ra ella procede recurso de reposición.

Quinto: Disponer la devolución de l as diligencias al T r i b u n al de origen p a ra lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, \

GUSTAV^JEÍNRIQUE MAI^-BEEÜÍÁNDEZ

J O SÉ LUIS BARCÉLÓ CAMACHO

11

SEGxmDA INSTANCIA N" 44.695"^

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FÉ^ÁN^ÉZ CARLIER

\

ATINO CABRERA

PATRICIA SALAZAR C

12