CSJ - AP1535-2016(46778)

Segunda Instancia No. 46778

OSCAR GABRIEL CELY FONSECA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP1535-2016 I Radicación N° W 7 7 ^ {^ (Aprobado acta N° 80) Bogotá, D. C, dieciséis (16) de m a r zo de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Procede la S a la a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado OSCAR GABRIEL CELY FoNSECA, c o n t ra el a u to proferido el 20 de agosto de 2 0 15 por el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en el que no accedió a cesar el procedimiento por prescripción de la acción penal. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos f u e r on r e s u m i d os en la resolución de acusación en los siguientes términos: " El 30 de abril de 2 0 03 la señora G L O R IA E D I TH GARCÍA CONTRERAS, por intermedio de abogado presentó demanda de pertenencia para que fuera declarada la adquisición por prescripción extraordinaria de dominio sobre el inmueble ubicado en la calle 11 sur No. 8 " - 38 distinguido con el folio de 1 Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA matrícula 50S40017146. Apareciendo como propietario inscrito el señor Luis

HERNANDO LEAÑO JIMÉNEZ.

Se señaló en la demanda a más de la pretensión señalada que la señora GLORIA EDTIH GARCÍA CONTRERAS ka poseído y mantiene posesión del inmueble en los términos del artículo 762 del C.C., con ánimo de señor y dueño, sin violencia y clandestinidad de manera pacífica y tranquila, con exclusión de demás personas sobre el predio desde el año 1983; que la demandante ha ejercido actos propios de señor y dueño sobre el predio relacionado, levantando mejoras, lo ha arrendado en varias oportunidades: ha efectuado mantenimiento al bien y han sido reconocidos por los vecinos como únicos dueños. Se dice por el apoderado del denunciante que la apoderada de la demandante en el proceso de pertenencia manifestaron bajo juramento desconocer al mandante, su domicilio y/o residencia, como el lugar de trabajo y afirmaron que Luis HERNANDO LEAÑO JIMÉNEZ no aparecía en el directorio telefónico de la ciudad, consiguiendo que el señor Leaño Jiménez no fuera notificado personalmente sino que fuera emplazado, lo que impidió que él se defendiera y que se concretara el fraude procesal, con la consecuente posterior participación de los testigos en la diligencia de inspección ocular quienes faltaron a la verdad pues no fueron recibidos los testimonios en el inmueble que se pretendía usucapir, sino en la sede del despacho, confirmaron parcialmente los hechos de demanda de pertenencia y que no fueron tenidos en su contexto por el Juez Segundo Civil del Circuito Oscar Cely Fonseca, quien resolvió en un tiempo record dictar sentencia favoreciendo las

pretensiones de la demandante. La decisión del funcionario, advera el denunciante, es manifiestamente contraria a derecho, en tanto reconoció un derecho a quien no cumplía con los requisitos exigidos en la ley para tal efecto apoyado en pruebas que no le reconocían el derecho, lo que sumado al corto tiempo que el sindicado aquí demandado obro dolosamente, pudiendo y debiendo obrar en forma diferente, en la diligencia de indagatoria afirmó haber aplicado la ley 791 de 2.002, la que era aplicable, por lo que se infiere lógicamente que no podía la decisión Segunda Instancia No. 46778 / OSCAR GABRIEL CELY FONSECA ¡ f ser favorable, las pruebas practicadas no demostraban el tiempo mínimo requerido para usucapir y se hacía imposible aplicar la nueva ley. Su mandante se ha visto afectado económicamente y moralmente al no poder explotar el bien inmueble teniendo en cuenta la existencia del hecho punible y consecuente a ello la causación de perjuicios por la acción lesiva del sindicado, ya que su objetivo fue despojar de la titularidad del derecho de dominio a su mandante contrariando manifiestamente la ley". ACTUACIÓN PROCESAL Inicialmente se radicó d e n u n c ia el 23 de n o v i e m b re de 2 0 0 6, ante la Seccional de Fiscalías - Bogotá, Oficina de Poloquemao, por parte d el ciudadano L u is H E R N A N DO LEAÑO JIMÉNEZ, c o n t ra G L O R IA E D I TH GARCÍA CONTRERAS, A L F O N SO B U I T R A GO CHIQUIZA,

L U Q UI Y A S M I LE GONZÁLEZ R E G A L A D O, JOSÉ RUBÉN MARTÍNEZ Y JOSÉ O M AR VÉLEZ L E O N E L, p or el delito de F r a u de Procesal.

Posteriormente el 4 de diciembre de 2 0 06 la U n i d ad de Delitos C o n t ra el O r d en Económico Social, Derechos de A u t or y Otros, ordenó la c o m p u l sa de copias p a ra que se investigara al J u ez S e g u n do Civil d el Circuito de Bogotá, conforme a d e n u n c ia i n s t a u r a da por el ciudadano L u is H E R N A N DO LEAÑO JIMÉNEZ. El 20 de m a r zo del año 2 0 0 7, la Fiscalía Q u i n ta de la U n i d ad Delegada A n te el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de Bogotá D.C., ordenó la a p e r t u ra de investigación previa en c o n t ra del señor J u ez S e g u n do Civil del Circuito de la ciudad; y el 31 de m a yo de 2 0 1 0, la m i s ma Fiscalía Delegada ordenó a p e r t u ra de instrucción en c o n t ra del Doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA, 3 Segunda Instancia No. 46778 ^ /[

OSCAR GABRIEL CELY FONSECA

J u ez Segundo Civil del Circuito de Bogotá D.C., por el p r e s u n to delito de Prevaricato por Acción. El 30 de septiembre de 2 0 1 0, se

recepcionó la indagatoria al m e n c i o n a do f u n c i o n a r io público; resolviéndose la situíición jurídica el 2 de j u l io de 2.014, por parte de la Fiscalía 17 Delegada ante el T r i b u n al de Bogotá. La m i s ma Fiscalía, el 23 de enero de 2 0 1 5, profirió Resolución de Acusación c o n t ra el doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA, c o mo p r e s u n to responsable del delito de Prevaricato por Acción. La decisión fue objeto de los recursos ordinarios; el de reposición fue resuelto por la m i s ma Delegada que la profirió confirmándola, y el de apelación lo lesolvió la Fiscalía N o v e na Delegada A n te la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia el 13 de m a r zo de 2 0 1 5, c o n f i r m a n do la resolución de p r i m e ra instancia. El 1° de j u n io de 2 0 1 5, avocó conocimiento de la etapa del juicio la Sala Penal del T r i b u n al de Bogotá, disponiéndose por secretaría, el traslado común por el término de 15 días p a ra que los sujetos procesales d i s p u s i e r an las audiencias preparatoria y pública, solicitarán las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las p m e b as procedentes. El 20 de agosto del año 2 0 1 5, u na vez i n s t a l a da la audiencia

preparatoria, resolvió la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá u na solicitud de cesación de procedimiento p or prescripción de la acción penal, f o r m u l a da por el defensor del procesado OSCAR GABRIEL CELY FONSECA; al no accederse a ello, la decisión fue apelada por el m i s mo sujeto procesal. 4 Segunda Instancia No. 46778

OSCAR GABRIEL CELY FONSECA

('í V V., LA DECISIÓN IMPUGNADA La S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, no accedió a la solicitud conforme a los siguientes a r g u m e n t o s: 1°.- Q ue si b i en es cierto el delito por el que se a c u sa al Doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA, consagra u na p e na máxima de 8 años, p a ra efecto de la prescripción de la acción este lapso ha de a u m e n t a r se en u na tercera parte p or la calidad de servidor público, conforme lo dispone el artículo 83 del Código Penal, por lo que la acción p e n al prescribiría en 128 meses. 2".- Advirtiendo que si los hechos o c u r r i e r on el 19 de j u l io de 2 0 04 y el término de prescripción se i n t e r r u m pe con la resolución de acusación ejecutoriada, al verificarse que d i c ha resolución se

emitió el 13 de m a r zo de 2 0 15 y que entre j u l io 19 de 2 0 04 al 13 de m a r zo de 2 0 1 5, t r a n s c u r r i e r on 127 m e s es y 21 días, no es procedente la declaratoria de cesación de procedimiento p or prescripción de la acción penal. 3°.- C o mo el abogado defensor argumentó que el término de prescripción debía contabilizarse a partir d el m o m e n to de la notificación de la resolución de acusación, debe precisarse que el artículo 187 de la l ey 6 00 de 2 0 0 0, expresamente refiere q ue tratándose de s e g u n da instancia, l as decisiones q u e d an ejecutoriadas u na v ez h an sido suscritas p or el f u n c i o n a r io correspondiente, en consecuencia por esa vía no le asiste razón al peticionario. Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA / 4°.- Si b i en h an existido p o s t u r as disímiles en el p u n to que alude a l os efectos jurídicos de la decisión interlocutoria, se invoca p a ra el caso la providencia de la S a la P e n al de la H o n o r a b le Corte S u p r e ma de J u s t i c ia del 30 de abril de 2 0 1 3, radicado 3 1 3 8 5, Magistrado Ponente Doctor F E R N A N DO C A S T RO CABALLERO, en la que se reitera que la ejecutoria de la s e g u n da

i n s t a n c ia q u e da consolidada c on la suscripción más no c on la comunicación. TRÁMITE DEL RECURSO Notificada la decisión en estrado el defensor i n t e r p u so recurso de apelación, expresando que los a r g u m e n t os expuestos por la S a la P e n al del T r i b u n al de Bogotá, no s on suficientes a efecto de establecer la interrupción del término de prescripción de la acción p e n al a p a r t ir de la fecha en que se suscribe la decisión, pues la sentencia de la Corte C o n s t i t u c i o n al C - 6 41 de 2 0 0 0, i l u s t ra sobre los efectos que debe p r o d u c ir t o da decisión interlocutoria de s e g u n da i n s t a n c ia a p a r t ir de la notificación. Precisó que conforme a esta decisión de la Corte C o n s t i t u c i o n a l, las sentencias y providencias interlocutorias q u e d an ejecutoriadas en el m o m e n to que s on suscritas por el f u n c i o n a r io correspondiente, s in embargo c o mo la notificación es indispensable, sólo a p a r t ir de dicho conocimiento es posible exigir el c u m p l i m i e n to de las órdenes en ellas contenidas. Así m i s mo señala el defensor que conforme a los artículos 3 13 del Código de Procedimiento Civil y el 2 89 del Código G e n e r al del Proceso, salvo casos expresamente exceptuados, n i n g u na

6 Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA providencia producirá efectos antes de haberse notificado, es decir, que inclusive la ejecutoria de la decisión no podrá p r o d u c ir efectos sino a partir de la notificación. A d u ce i g u a l m e n te el defensor que si los efectos jurídicos de las decisiones ejecutoriadas p r e s u p o n en su notificación, el término de prescripción de la acción p e n al previsto en el inciso segundo del artículo 86 del Código Penal, en la etapa del juicio, no se extingue c on la imposición de la p e na m e d i a n te u na decisión en firme y ejecutoriada, sino h a s ta q ue dicha providencia sea efectivamente notificada. Reitera q ue conforme a la providencia de la Corte C o n s t i t u c i o n al C - 6 41 de 2 0 0 0, sólo a partir de la materialización del acto de comunicación (notificación), es q ue el procesado conoce la providencia que resolvió el recurso f o r m u l a do c o n t ra la acusación, en esa d a ta la decisión lo v i n c u la y a ello obedece que a partir de ese acto procesal opera la interrupción del término de prescripción de la acción penal, o en el caso que h a ya vencido se considera extinta. CONSIDERACIONES Es competente la S a la P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra desatar el recurso de apelación i n t e r p u e s to en

c o n t ra de la decisión de no acceder a la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, proferida por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, de c o n f o r m i d ad con lo dispuesto por el artículo 3 2 -3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA ^ PROBLEMAS JURÍDICOS C o mo q u i e ra q ue el a s u n to m e d u l ar de la impugnación se contrae a d e t e r m i n ar si procede o no la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, de la decisión i m p u g n a da y de la sustentación d el recurso surge el siguiente p r o b l e ma jurídico: En el régimen de la ley 6 00 de 2 0 0 0, el término prescriptivo se i n t e r r u m pe c on la acusación o su equivalente debidamente ejecutoriados. La providencia que decide el recurso de apelación surte ejecutoria con la firma del f u n c i o n a r io correspondiente o es necesario p a ra t al efecto y p a ra q ue se i n t e r r u m pa el término prescriptivo la notificación a las partes. La S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, considero conforme a la sentencia de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia del 30

de abril de 2 0 1 3, radicación N o . 3 1 3 8 5, q ue la resolución a c u s a t o r ia proferida c o n t ra el Doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA surtió ejecutoria el 13 de m a r zo de 2 0 1 5, fecha en q ue la Fiscalía N o v e na Delegada A n te la Corte S u p r e ma de Justicia, confirmó la proferida por la Fiscalía 17 Delegada A n te el T r i b u n al Superior de Bogotá D.C. En consecuencia decidió q ue la acción p e n al no estaba prescrita pues desde la fecha en q ue p r e s u n t a m e n te ocurrió el hecho, 19 de j u l io de 2 0 0 4, a la d a ta de ejecutoria de la decisión habían t r a n s c u r r i do 127 m e s es y 21 días, p or lo q ue e ra improcedente acceder a la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. 8 Segunda Instancia No. 45778 (fj^-. OSCAR GABRIEL CELY FONSECA Por su parte, el abogado defensor sostiene q ue p a ra d e t e r m i n ar si la acción p e n al se e n c u e n t ra prescrita no se debe tener en c u e n ta la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia, sino la de notificación, y en ese sentido en el presente caso, conforme a criterio fijado por la Corte C o n s t i t u c i o n al en la sentencia C - 6 41 del 2 0 0 2, operó el fenómeno prescriptivo.

A continuación se procede a resolver el p r o b l e ma jurídico planteado por el recurrente. Notifícación y ejecutoria de las decisiones judiciales en la ley 600 del 2000. Según lo ha i l u s t r a do la Corte C o n s t i t u c i o n a l, La figura de la notificación de las providencias judiciales también tiene otros objetivos jurídica y constitucionalmente admisibles. Así: (i) La notificación permite que la comunidad pueda conocer el contenido de las decisiones judiciales, en aras de velar por la transparencia de la administración de justicia; (ii) Permite el ejercicio del derecho de contradicción y audiencia bilateral; y (iii) Obliga al notificado para que allane voluntaria o coactivamente a realizar los actos que la autoridad judicial ha ordenado a su cargo. (Corte C o n s t i t u c i o n al C - 6 4 1, 13 de agosto 2002). En c u a n to a la ejecutoria de l as decisiones judiciales la m i s ma corporación ha precisado: En consecuencia, la ejecutoria consiste en una característica de los efectos jurídicos de las providencias judiciales que se reconocen por la imperatividad y obligatoriedad, cuando frente a dichas determinaciones: (i) No procede recurso alguno, o (ii) se omite su interposición dentro del término legal previsto, o (iii) una vez interpuestos se hayan decidido; o (iv) cuando su Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA ( titular renuncia expresamente a ellos. (Corte C o n s t i t u c i o n al C - 6 4 1, 13 de

agosto 2002) En consecuencia, según lo a r g u m e n t a do p or la Corte Constitucional, u na decisión j u d i c i al es obligatoria e i m p e r a t i va c u a n to se e n c u e n t ra ejecutoriada, en t a n to que p a ra p r o d u c ir s us efectos jurídicos debe ser p r e v i a m e n te notificado su contenido a los sujetos procesales. De otro lado, en el articulo 176 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, se relacionan las providencias que deben notificarse y en su inciso segundo consagra: "En segunda instancia se notificarán las siguientes providencias: la que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no haya sido objeto de recurso, la que imponga la medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación". Por su parte, el artículo 187 de la m i s ma n o r m a t i v i d ad respecto a la ejecutoria de l as providencias judiciales, en su inciso segundo prevé: "La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionarios correspondienté'. La expresión "quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente^', f ue declarada exequible por la Corte C o n s t i t u c i o n al en la sentencia C - 6 41 d el

2 0 0 2, condicionado £i que los efectos jurídicos se s u r t an a p a r t ir 10 Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA de la notificación de la providencia, en los siguientes términos se refirió la Corporación: Conforme a lo expuesto, es pertinente concluir que la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente. Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las órdenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación. Por eso, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará exequible la disposición acusada, en el sentido que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias respectivas. (Corte C o n s t i t u c i o n al C - 6 4 1, 13 de agosto 2002) En conclusión, la expresión "quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente', tiene p l e na vigencia y si p a ra efecto de la interrupción de la prescripción en el régimen de la ley 6 00 de 2 0 0 0, el artículo 8 6, dispone que se p r e s e n ta con la ejecutoria de la resolución de acusación, es decir, si fue apelada, el día en que es s u s c r i ta la decisión de segunda

i n s t a n c ia p or el f u n c i o n a r io correspondiente, la figura de la notificación c o mo acto de publicidad de las decisiones judiciales y p r e s u p u e s to p a ra que el notificado c u m p la lo que la a u t o r i d ad judicial ha ordenado, no afecta ni incide en la interrupción de la prescripción. E s ta S a la ha fijado el criterio e n u n c i a do en los siguientes términos: 11 Segunda Instancia No. 46778 ¡ OSCAR GABRIEL CELY FONSECA No obstante, tal como fuera destacado por la Sala en decisión de fecha 23 de abril de 2008, si la sentencia de constitucionalidad no retiró del ordenamiento el inciso segundo del artículo 187, el entendimiento que debe seguir dándosele a la disposición es el de que las decisiones allí mencionadas de segundo grado y de casación, quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el juez o magistrado. Ahora bien, una cosa es el fenómeno de la ejecutoria, y otra los actos de notificación o de comunicación y de publicidad de la decisión. Sobre este punto conviene no perder de vista que, las decisiones de segundo grado son, por regla general, inimpugnables, lo cual conlleva a entender que las notificaciones de las mismas surten apenas el efecto de publicidad y comunicación. (CSJ A P 8 9 7, 27 de jul. 2 0 1 1, 30823) Caso concreto El Doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA, está siendo procesado por el p r e s u n to delito de Prevaricato por Acción, el c u al

p a ra la época de los hechos, 19 de j u l io de 2 0 0 4, tenía prevista u na p e na máxima de prisión de ocho (8) años (artículo 4 13 del Código Penal, s in los i n c r e m e n t os p u n i t i v os del artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 04 y del artículo 33 de la Ley 1 4 74 de 2011). A h o r a, en c u a n to a la figura jurídica de la prescripción el artículo 83 de la m i s ma n o r m a t i v i d ad (vigente p a ra la época de los hechos, s in la modificación de la l ey 1474 de 2011) consagraba: "Término de la prescripción de la acción penalLa acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena 12 Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte". En el presente caso, si el p r e s u n to hecho prevaricador i m p u t a do al Doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA, ocurrió el 19 de j u l io de 2 0 04 (folio 3 4, c u a d e r no anexo No 4), la p e na máxima

de ocho (8) años prevista en el articulo 4 13 del Código Penal, p a ra efectos de la prescripción se incrementará en u na tercera parte conforme lo indica el artículo 83 Ibídem, r e s u l t a n do u na p e na de 128 m e s es (10 años y 8 meses) de prisión. En consecuencia, atendiendo la fecha de o c u r r e n c ia d el p r e s u n to hecho prevaricador, la acción p e n al prescribiría el 19 de m a r zo de 2.015. C o mo conclusión de la anterior argumentación, si la Fiscalía N o v e na Delegada A n te la Corte S u p r e ma de Justicia, confirmó la resolución de acusación proferida p or la Fiscalía 17 a n te el T r i b u n al Superior de Bogotá, c o n t ra el Doctor OSCAR GABRIEL CELY FONSECA, el 13 de m a r zo de 2.015, en esa fecha se entiende ejecutoriada conforme lo consagra el artículo 187, inciso 2° de la ley 6 00 de 2 0 0 0, declarado exequible en la sentencia de la Corte C o n s t i t u c i o n al C - 6 41 de 2 0 0 2, en consecuencia, en e se día se interrumpió el término prescriptivo de la acción penal, conforme al artículo 86 del Código P e n al vigente p a ra la época, por lo que 13 Segunda Instancia No. 46778 OSCAR GABRIEL CELY FONSECA no era procedente decretar la cesación de procedimiento, p u es es claro que la prescripción se concretaria el 19 de m a r zo siguiente.

En estas circunstancias, no es procedente la cesación de procedimiento solicitada por el defensor en el presente evento, lo que conlleva la confirmación de la negativa que al respecto adoptó el A quo. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, R E S U E L V E: Primero. Confírmar la decisión proferida por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, el 20 de agosto de 2 0 15 objeto de impugnación. Remítase la actuación a esa Corporación p a ra que continúe con el trámite del a s u n t o. Segundo. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase Segunda Instancia No. 46778

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