CSJ - AP1536-2021(54642)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1536-2021 Radicación n° 54.642 (Aprobado Acta No. 98) Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual lo condenó por la conducta punible de estafa, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO Los primeros fueron sintetizados por las instancias de la manera como sigue: El 14 de noviembre de 20071, (…) BIBIANA IBAGUÉ MORA2 adquirió a la Inmobiliaria Chipalo el lote de terreno número 11 de la manzana 2, etapa 2, Urbanización Praderas de Santa Rita de Ibagué, Tolima, con un área de 85.02 metros cuadrados3, a través del correspondiente contrato de compraventa protocolizado ante la Notaría Tercera mediante escritura pública número 32184 de esa fecha y registrada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el día 26 siguiente5, ambas entidades de la citada ciudad; mientras que ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO compró a OROCIA DÍAZ DE NEIRA el lote número 11 de la misma manzana,

pero de la etapa I de la referida urbanización, con un área de 84 metros cuadrados, la cual también fue protocolizada en la mencionada notaría mediante escritura pública número 2704 del 26 de septiembre de 2008 y registrada igualmente en la prealudida entidad el 3 de octubre siguiente6. Posteriormente, ALMARIO FLORIANO construyó, al parecer por equivocación, una casa en el lote de propiedad de IBAGUÉ MORA, empero, para solucionar el conflicto suscitado por esa razón, acordaron celebrar un contrato de permuta circunscrito a los dos predios y en el cual se pactó que el primero se comprometía a pagar a la segunda un excedente de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.oo) por cuanto su inmueble tenía una mayor extensión, no sin antes aquél presentar el correspondiente certificado de tradición y libertad con el fin de acreditar la actual situación jurídica del bien, donde se advertían cinco anotaciones7, la última de ellas adiada 8 de octubre de 2008, relacionada con la compra efectuada a DÍAZ DE NEIRA8, según certificado impreso el 16 de junio de 20099. Luego de ello se protocolizó el mencionado contrato en la pluricitada notaría a través de la escritura pública número 2341 del 11 de agosto siguiente10, en cuya cláusula cuarta se estableció que los permutantes transferirían los predios “libres de censo, 1 195-201 carpeta [Cita inserta en el texto transcrito]. 2 Fls. 121-124 carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 3 Fls. 203-205, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito].

4 Fls. Fls. (sic) 195-201, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 5 Fl. 194, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 6 Fl. 187, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 7 Fls. 177-178, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 8 Vlto. Fl. 178, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 9 Fl. 178, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 10 Fls. 174-176, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 2 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO embargo, pleito pendiente, demanda civil registrada, arrendamiento y patrimonio de familia inembargable [condiciones resolutorias de dominio, limitaciones del mismo y en general, libres de todo gravamen]”11. El 26 de agosto siguiente, IBAGUÉ MORA solicitó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el certificado de tradición y libertad del lote permutado por ALMARIO FLORIANO12, advirtiendo allí la anotación número 7 del 1 de julio del mismo año, consistente en un gravamen por hipoteca abierta sin límite de cuantía que hiciera éste último mediante escritura pública número 1389 del 26 de junio de dicho calendario, protocolizada ante la Notaría Primera de esta capital, a favor de Banco Av Villas13 -es decir, antes de celebra[r]se el contrato de permuta-, el cual fue finalmente cancelado a través de la escritura pública número 1339 del 18 de junio de 2010, protocolizada en la Notaría Sesenta y Siete de

Bogotá D.C., según anotación número 9 del día 29 posterior14.15

2. Previo retiro de la solicitud de preclusión de la Fiscal Cuarta Local (e) de Ibagué16, el 4 de junio de 2013, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, dicha funcionaria le imputó a ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO el delito de estafa, previsto en el artículo 246 del Código Penal, en calidad de autor, cargo que no fue aceptado.17

3. El 20 de diciembre de dicho año, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento denegó la petición de preclusión elevada por el ente investigador, con fundamento en el artículo 332.3 de la Ley 906 de 2004.18 11 Fl. 175, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 12 Fl. 187, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 13 Vlto. Fl. 187, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 14 Fl. 183, carpeta. [Cita inserta en el texto transcrito]. 15 Cfr. folio 28-30 del cuaderno del Tribunal. 16 Cfr. folio 17 de la carpeta. 17 Cfr. folio 32 ibidem. 18 Cfr. folio127-128 y 131-136 ibidem.

3 Casación 54.642

ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO

4. El 26 de diciembre siguiente se presentó el escrito de acusación19 y su verbalización se produjo el 12 de mayo de

201420.

5. La audiencia preparatoria se surtió el 15 de julio

posterior21 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (24 de septiembre22 de 2014, 14 de mayo de 201523, 1º de agosto24 y 24 de noviembre de 201625 y 21 de marzo26 y 31 de mayo de 201727); al cabo de la última se señaló sentido del fallo condenatorio.

6. Mediante sentencia del mismo día, el Juez de conocimiento condenó a ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO, en calidad de autor, del injusto de estafa, a las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y multa en cuantía de sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción privativa de la libertad. Además, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.28 19 Cfr. folios 140-144 ibidem. 20 Cfr. folios 151-154 ibidem. 21 Cfr. folios 160-166 ibidem. 22 Cfr. folios 209-211 ibidem. 23 Cfr. folios 226-227 ibidem. 24 Cfr. folio 244 ibidem. 25 Cfr. folios 247-248 ibidem. 26 Cfr. folio 252-253 ibidem. 27 Cfr. folio 265 ibidem. 28 Cfr. folios 257-265 ibidem.

4 Casación 54.642

ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO

7. Recurrido el fallo por la defensa29, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 7 de

noviembre de 201830.

8. El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación31 y presentó, en tiempo, el libelo respectivo32.

LA DEMANDA Previa identificación de las partes e intervinientes y de la sentencia impugnada, en el acápite denominado «síntesis de los hechos»33 compendia la actuación procesal, para, enseguida, postular dos censuras.

1. Primera Sin especificar la causal en que se apoya, denuncia el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, concretamente de la presunción de inocencia.

En desarrollo del reproche, tras citar los artículos 29 de la Constitución Política y 7º del Código de Procedimiento Penal, así como doctrina extranjera (JOAN PICÓ I JUNOY, 29 Cfr. folios 268-288 ibidem. 30 Cfr. folios 5-30 del cuaderno del Tribunal. 31 Cfr. folio 35 ibidem. 32 Cfr. folios 39-70 ibidem. 33 Cfr. folio 68 ibidem. 5 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, MANUEL MIRANDA ESTRAMPES) y jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-774/01) y de la Corte Suprema de Justicia –no la identificasobre la presunción de inocencia, para destacar que esta garantía está vinculada al postulado de in dubio pro reo, recuerda que su cliente fue condenado por el delito de estafa y asegura que

no se respetó el debido proceso, habida cuenta que «no se practicaron la totalidad de las pruebas a favor del procesado y únicamente se le dio credibilidad a la denunciante y sus testigo (sic) hermana»34. De igual manera, asevera que la valoración de las pruebas no se realizó conforme a los principios consagrados en los artículos 1, 2, 34, 29 y 250 de la Constitución Política, 1 al 13 del Código Penal y 1 al 24 del Código de Procedimiento Penal. Según el libelista, «al ver la necesidad de las otras pruebas, [el juzgador ha] debido ordenarlas y practicarlas»35, a efecto de garantizar los derechos al debido proceso y la defensa. De igual manera, asevera que, es deber del juez practicar los medios probatorios solicitados y decretados, y critica al ente acusador por «obr[ar] a su acomodo solo para imputar y nada a favor del sindicado, solo hizo acusar (sic) y nada m[á]s no fue garanti[s]ta del derecho de absolver a una persona que no había incurrido en el delito que se le imputaba 34 Cfr. folio 62 ibidem. 35 Cfr. folio 61 ibidem 6 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO en su afán de acusar obvi[ó] las pruebas a favor del sindicado.»36 Según el libelista, la Fiscalía «busc[ó] un delito que no existía»37, ya que se trata de un negocio de carácter civil, por lo que era la justicia de esa naturaleza la que debía resolver

sobre la terminación del contrato y el posible pago de los perjuicios. Sostiene, asimismo, que, de acuerdo con el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal –se refiere a la Ley 600 de 2000-, según el cual «el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado», «el deber del funcionario instructor en el proceso penal es el de investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales pudiera derivarse la responsabilidad del sujeto procesal en este caso, de la persona SINDICADA»38, proceder del que se desprende la garantía de la imparcialidad. Luego de recordar que el sistema de la sana crítica es el que se impone para la valoración probatoria, resalta que obran testimonios –no los identificaque indican que la víctima sabía que el procesado estaba construyendo su inmueble en el lote de propiedad de ella, y se pregunta acerca de la razón por la que esta no ejerció, en ese momento, la 36 Cfr. folio 60 ibidem. 37 Ibidem. 38 Ibidem. 7 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO acción policiva de protección de bienes inmuebles o un proceso ordinario civil. Añade, en este punto, que, la ofendida dejó que el acusado siguiera construyendo «por cuanto su dicho era que iba a sacarle plata a ese viejo»39, situación que, a juicio del letrado no fue advertida por la Fiscalía, ni por el juzgador, y que fue objeto de una conciliación promovida por la inmobiliaria que le vendió los lotes a los aquí involucrados,

en la que se acordó la realización de una permuta y el pago, a título de indemnización de $2.500.000, por parte de ALMARIO FLORIANO, «[d]onde hasta aquí se configura una transacción de carácter civil comercial»40. Para el recurrente resulta incomprensible que se aduzca que el procesado incurrió en el delito de estafa, cuando para la fecha de la permuta -11 de agosto de 2009-, el inmueble ya estaba hipotecado y la víctima estuvo asesorada por una abogada que debió hacer el estudio de título, «(situación [é]sta que no hizo e hizo caer en error a sus (sic) mandante)»41, por cuanto esta profesional del derecho «a la forma de la escritura en la Notaría tercera debió exigir que el certificado de libertad del inmueble se encontrara vigente y reciente situación [é]sta que no solicit[ó].»42 Por igual, a juicio del censor, al momento de elevar a escritura pública la permuta, la notaría ha debido solicitar el 39 Ibidem. 40 Cfr. folio 59 ibidem. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 8 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO certificado de tradición para verificar la verdadera situación del inmueble. Como no lo hizo, se pregunta sobre la responsabilidad que le asiste al notario. Tras referirse, en abstracto, a las características de los contratos de permuta y compraventa y citar un fragmento de una providencia de la Sala de Casación Civil –rad. 6913en el que se indica que «(…) es una convención nula por objeto ilícito si al instante de su celebración [de la compraventa] el

inmueble se halla hipotecado»43, sostiene el censor que es viable ofrecer en venta un inmueble hipotecado y que de mantenerse esa restricción para la fecha de la transferencia de dominio «se habrá incumplido con las obligaciones contraídas en la promesa, evento que el legislador castiga con acciones diferentes a la nulidad»44. Añade que, «su madre [no se comprende a quién se refiere] puede perfectamente prometer en venta un inmueble embargado, siempre y cuando puedan lograr el levantamiento de esa medida con antelación el otorgamiento de la escritura pública mediante la cual se va a perfeccionar la negociación.»45 Así mismo, es posible pactar que, con el primer abono al precio, se cancele «la deuda originaria del embargo, para entonces proceder a su levantamiento y cancelación de la hipoteca antes de la compraventa propiamente dicha»46. 43 Cfr. folio 58 ibidem. 44 Ibidem. 45 Cfr. folio 57 ibidem. 46 Ibidem. 9 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO Agrega que, «en toda cláusula de una firma de escritura de un inmueble se pone que est[á] libre de gravámenes en caso contrario la parte vendedora est[á] en la obligación de entrar a sanear este hecho»47, comportamiento que adoptó el acusado, aun cuando de forma tardía, debido a los trámites administrativos y financieros para obtener el cambio de hipoteca de un inmueble a otro. Asevera que, no cabe la declaración de nulidad para garantizar el derecho de defensa, sino la absolución e insiste

en que el Fiscal «debe tomar medidas tanto en favor del querellante como del imputado, debe ser con equidad, practicar pruebas tanto en favor como en contra del sindicado y no obviar las que sean a favor del imputado para su absolución»48, para, enseguida, afirmar que «el fallador de primera instancia se aparta del material probatorio, que no lo evalúa en su integridad, o que lo ignora, plasma en su sentencia su propia voluntad y no la de la justicia ni la de la ley»49. Considera el letrado que, ha debido practicarse la prueba grafológica –no explica-, para demostrar la inexistencia de los hechos investigados. Estima, también, que, no incurre en el delito de estafa quien no pone de presente una información pública fácilmente verificable. En ese sentido, insiste en que, durante 47 Ibidem. 48 Cfr. folio 56 ibidem. 49 Ibidem. 10 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO el negocio de carácter civil comercial, la denunciante «estuvo asesorada de una abogada de su confianza que no fue negligente por cuanto no solicit[ó] el certificado de tradición del inmueble al momento de la firma de la escritura pública»50, en donde se registraba la hipoteca. Si lo hubiera obtenido, arguye, no se habría realizado la permuta, hasta tanto no se levantara el gravamen. Para el libelista no se estructuró el engaño debido a que la información sobre esa restricción a la propiedad pudo ser constatada en la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué, atendiendo el deber de autotutela, reconocido por la

jurisprudencia de la Corte Suprema, máxime si se atiende la preparación académica de la abogada contratada. En criterio del defensor, si la perjudicada y su abogada no hubieran obrado de forma imprudente, habrían podido superar con facilidad el ocultamiento de la hipoteca que pesaba contra el inmueble adquirido. La experiencia y conocimiento ostentado por la compradora y su abogada sobre el tema de la adquisición en permuta del inmueble impide asignar al procesado la posición de garante respecto de ellos, luego el resultado obtenido es sólo imputable a éstos por no haber acudido a la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué Tolima para solicitar un certificado de tradición del inmueble.51 Asegura también que, el juzgador no tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos en los alegatos de la defensa, 50 Cfr. folio 55 ibidem. 51 Cfr. folio 54 ibidem. 11 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO enderezados a acreditar que el implicado actuó con buena fe exenta de culpa y que el delito no existió. A continuación, reprueba al Tribunal por asegurar que al acusado le correspondía «la “carga probatoria” de sus “disculpas”»52 y a la Fiscalía por dejar de investigar la responsabilidad que le cabía a la inmobiliaria al no hacer entrega real y material de los predios y provocar que el procesado construyera sobre un lote que no era suyo. Habida cuenta que no se desvirtuó la presunción de inocencia y que los falladores admitieron esa incertidumbre,

opina, ha debido absolverse a ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO, por el delito de «peculado por uso»53, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Solicita casar la sentencia impugnada, por razón de la «violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad»54.

2. Segundo Con fundamento en la «causal primera de casación»55, el censor titula el reproche como la «VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD»56, pero, inmediatamente después afirma que la censura emana 52 Cfr. folio 52 ibidem. 53 Cfr. folio 50 ibidem. 54 Cfr. folio 48 ibidem.

55 Ibidem. 56 Ibidem. 12 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO de la «violación directa de la ley proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales (falso juicio sobre existencia de la norma, vicio de juicio que, a su vez, dio lugar a la aplicación indebida de varias normas sustanciales (falso juicio de selección)»57. En el desarrollo del reproche asegura que el Tribunal no aplicó el inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal de 2000, relativo al postulado de in dubio pro reo, que lo obligaba a proferir sentencia absolutoria, por razón de la presunción de inocencia. Sostiene, a continuación, que, los falladores tergiversaron el contrato de permuta, «al suponer que el

mismo contiene cláusulas ambiguas y que el sindicado ten[í]a que hipotecar para cumplir a la querellante de lo allí pactado y que estos tr[á]mites de (sic) demoraron y que el inmueble estaba hipotecado»58. Por el contrario, afirma el jurista, no hubo maniobras fraudulentas para inducir en error a la víctima, porque la permuta tiene todos los requisitos exigidos en la ley, entre ellos, que las partes se obligan al saneamiento en caso de deudas y vicios ocultos. «Si la denunciante estaba convencida de otra cosa, tal error no es atribuible al acusado»59. De cualquier manera, asegura el demandante, si ella tenía dudas ha debido preguntarle a su abogada, pues la 57 Ibidem. 58 Cfr. folio 47 ibidem. 59 Ibidem. 13 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO ignorancia no es catalogable como ardid o engaño, sino un vicio del consentimiento que da lugar a la resolución del contrato. Lo cierto, advera el recurrente, «es que ambas partes actuaron de buena fe, sin que, en todo caso, norma alguna obligue a explicar al comprador lo que se permuta. Se entiende que al suscribir el contrato ambos han analizado el objeto del mismo. Por tanto, después de realizado ese acto no es válido discutir sobre dicho aspecto.»60 Como en el cargo anterior, reitera que IBAGUÉ MORA debió solicitar el certificado de tradición del inmueble y que estuvo asesorada por su abogada, por lo cual considera que, tuvo a su alcance mecanismos de tutela, pero asumió el

riesgo. En ese sentido, argumenta que se recayó en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal, por cuanto la denunciante incurrió en una acción a propio riesgo, debido a que no ejerció los instrumentos de autoprotección para salir del error, para lo cual se apoya en jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 12 jun. 2003, rad. 17196, CSJ SP, 16 may. 2003, rad. 16636 y CSJ SP 12 sep. 2012, rad. 36824). En todo caso, parece hacer una transcripción –sin comillasde una decisión que no identifica en la que se reconoce que, actualmente, no se aplica dicha teoría al delito de estafa. 60 Ibidem. 14 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO Destaca que su cliente no se dedica a la venta de bienes raíces, ni tampoco es especialista en la consecución de créditos hipotecarios, por lo cual no sabía que, «para transferir el derecho de dominio de un inmueble (permuta), luego de celebrar un contrato de compraventa, se requería que el vendedor estuviera inscrito como propietario en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos»61. La petición es idéntica a la del primer cargo.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación

de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades 61 Cfr. folio 41 ibidem. 15 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión.

Para empezar, es evidente que el defensor omitió el ineludible

deber de identificar los hechos y la finalidad perseguida con el recurso, de aquellas señaladas en el aludido artículo 180, como también es manifiesta la falta de coherencia conceptual de las censuras y la violación de los principios de autonomía, razón suficiente, no contradicción, corrección material y trascendencia, como pasa a verse. 2.1. Primero Es indispensable reiterar que, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de 16 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es forzoso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación62, protección63, instrumentalidad de las formas64, trascendencia65 y

residualidad66, pues si se avizora que el defecto denunciado 62 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 63 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 64 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 65 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 66 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 17 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. En el asunto de la especie, no solo se observa que el censor omitió identificar la causal específica de casación en que apoya su reparo, bastándole alegar el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de la partes, sino que no aludió a ninguna irregularidad sustancial potencialmente lesiva de esas prerrogativas y, como es obvio, mucho menos, señaló la causal de nulidad en que funda el reproche, de las descritas entre los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004. A ello se suma que, al cierre de la censura solicitó casar

la sentencia impugnada, por razón de la «violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad»67, defecto que jamás concretó a lo largo de la censura y que evidencia, la marcada lesión del axioma de no contradicción. Aunque el defensor acusó a la Fiscalía de vulnerar el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal –refiriéndose al estatuto adjetivo del 2000-, por dejar de investigar lo favorable y desfavorable al procesado, esto es, por infringir el principio de investigación integral, desconoció que dicha obligación solo es predicable del ente acusador, en vigencia de la Ley 600 de 2000, no así en la Ley 906 de 2004, donde 67 Cfr. folio 48 del cuaderno del Tribunal. 18 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO ambas partes, en igualdad de armas, están legitimadas para recaudar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, indispensable para soportar su estrategia litigiosa. En ese orden, ningún vicio susceptible de invalidar la actuación postula el actor, pues, tal como lo sentenció el ad quem, en la sistemática actual, el órgano investigador no está compelido a obtener medios de convicción enderezados a salvaguardar los intereses del acusado, salvo los que pudiera encontrar y revelar a su contraparte por resultar útiles a su teoría del caso, en cumplimiento del deber de lealtad, de que trata el canon 12 del Estatuto Adjetivo.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Fiscalía cumpla el mandato constitucional del artículo 250 Superior, en el sentido de «adopt[ar] los mecanismos necesarios en aras de que cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica objeto de acusación, tenga un respaldo suficiente en la evidencia e información legalmente obtenida.» (CSJ, 13 may. 2020, rad. 47.909). Con similar línea argumentativa es posible afirmar que, no pudo quebrantarse el principio de imparcialidad que aduce vulnerado el censor por parte de la Fiscalía por no «investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales pudiera derivarse la responsabilidad del sujeto procesal en este caso, de la 19 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO persona SINDICADA»68, habida cuenta que, dado su carácter de parte, su actividad frente al proceso está ciertamente parcializada en procura de obtener la condena en favor del Estado. Ahora, no es que, contrariando la presunción de inocencia, el Tribunal hubiere abogado por la inversión de la carga de la prueba, sino que, acorde con los fundamentos del principio adversarial, destacó que la iniciativa probatoria está en cabeza de ambas partes: Fiscalía y defensa. En ese sentido, expresó que, «le corresponde a la defensa, de cara a derruir la prueba de cargo, asumir una actitud diligente y proactiva en la recolección por su propia cuenta de elementos de cognición con ese propósito, producto de la característica adversarial que define el modelo procesal vigente, sin que ello

implique el desconocimiento de la referida presunción69. Por igual, ignora el letrado que, en el esquema de procesamiento con tendencia acusatoria, el juez sí está sometido al anotado postulado de imparcialidad y, por ende, contrario al querer del demandante, no está habilitado para decretar y practicar pruebas de oficio. Por eso, no podía recaudar los medios probatorios que, a juicio del recurrente, hacían falta para demostrar la inocencia de su representado, los cuales ni siquiera identifica en la demanda. 68 Cfr. folio 60 ibidem. 69 Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. [Cita inserta en el texto transcrito]. 20 Casación 54.642 ESTANISLAO ALMARIO FLORIANO Tampoco el libelista explica cuáles serían los medios de persuasión que quedaron por fuera del debate oral, más allá del simple lamento por la supuesta falta de práctica de las pruebas solicitadas y decretadas. Mucho menos explica cuál sería la trascendencia de tal omisión, de cara a la decisión incorporada al fallo impugnado. Inadvirtió, por otra parte, el letra