CSJ - AP1537-2020(57779)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP1537 - 2020 Impedimento No. 1292/57779 Acta n° 145 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte resuelve el impedimento manifestado por la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ, integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, para seguir conociendo de la etapa de juzgamiento del proceso penal adelantado contra FABIO CABARCAS PARDO, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros. Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO HECHOS En el escrito de acusación se dejó consignado que FABIO CABARCAS PARDO, en ejercicio de sus funciones como Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, profirió decisiones contrarias a la ley en los procesos ordinarios laborales con radicación No. 2011-045, 2010-451, 2011-058, 2010-059. 2010-399 y 2011-105, promovidos contra el Instituto de Seguros Sociales, donde se solicitaba el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación a beneficiarios del SENA, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 16 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía General de la Nación

formuló imputación a FABIO CABARCAS PARDO por la presunta comisión de los ilícitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros, y se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

2. El 9 de febrero de 2017, el órgano acusador radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por los mismos delitos imputados, con las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en el artículo 55.1 y 58.9 del Código Penal. Dicho escrito fue objeto de adición para agregar elementos materiales de prueba.

2 Impedimento No. 1292/57779

FABIO CABARCAS PARDO

3. En sesiones del 16 de junio de 2017 y 18 de septiembre de 2018, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación. El 20 de noviembre de 2018 y 29 de enero de 2019 se adelantó la audiencia preparatoria. Y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 26 de marzo, 23 de abril, 18 de junio, 23 de julio y 14 de agosto de 2019. En las dos últimas sesiones se dieron los alegatos finales y se informó que en la oportunidad debida se convocaría a los interesados para anunciar el sentido del fallo.

4. El 23 de abril de 2020, el magistrado ponente registró proyecto de decisión.

5. El 10 de junio de 2020, la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ, integrante de la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, manifestó impedimento para seguir conociendo del asunto, por encontrarse cobijada por la causal prevista en el artículo 56.15 de la Ley 906 de 2004. Precisó que el abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ, quien actúa como representante de víctimas de la entidad Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, en el proceso seguido contra FABIO CABARCAS PARDO, funge actualmente como su apoderado en la actuación disciplinaria 110010102000201901992 que se le sigue ante el Consejo Superior de la Judicatura.

6. Por auto del 16 de junio de 2020, los magistrados restantes de la Sala de Decisión declararon infundado el

3 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO impedimento. Argumentaron que los elementos que integran la circunstancia impeditiva consagrada en el artículo 56.15 del Código de Procedimiento no se cumplen, porque: (i) La asistencia del abogado al funcionario judicial, debía causarse antes de que asumiera el conocimiento del asunto sometido a su competencia y no con posterioridad, como sucede en el caso, ya que el poder al abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ fue conferido el 9 de junio de

2020. Además, para que la causal tenga cabida se exige que se genere por la disposición de alguna parte del proceso penal de contratar al abogado que representa al funcionario judicial y no inversamente.

(ii) El abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ tiene la calidad de apoderado sustituto de Colpensiones,

víctima reconocida dentro del proceso penal, lo cual, ayuda a desvirtuar el impedimento invocado, pues, la norma procesal solo resulta predicable respecto de las partes y no los intervinientes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el impedimento formulado por la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ, integrante de la Sala de Decisión Penal del

4 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en virtud de lo preceptuado en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010.

2. Régimen de los impedimentos y recusaciones y causal invocada. 2.1. El instituto de los impedimentos y recusaciones tiene por objeto garantizar el derecho que le asiste a todas las personas a ser juzgadas por un juez imparcial, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 5° del Código de la Ley 906 de 2004 y los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1968. 2.2. El legislador, en procura de asegurar esta garantía, previó taxativamente las circunstancias que inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la garantía de objetividad,

imparcialidad y ecuanimidad puede verse comprometida. 2.3. En el presente caso, la magistrada invoca la causal prevista en el artículo 56.15 de la Ley 906 de 2004, que textualmente dice: «ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, 5 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso.» En relación con su sentido y alcance, la Sala ha sostenido que contiene dos exigencias, (i) que el juez o el fiscal esté siendo asistido o haya sido asistido durante los últimos tres años por un abogado en particular, (ii) que ese mismo abogado esté actuando actualmente como parte en el proceso sometido a su conocimiento (CSJ, AP2061/2019, radicado 55386, 29 de mayo 2019) También ha dicho que para su estructuración basta verificar la existencia del mandato judicial que vincula al funcionario. Y que su actualización se puede presentar en cualquier momento del proceso, independientemente de la etapa en que se encuentre, mientras no haya terminado. En decisión CSJ AP3700/2016 de 15 de junio de 2016, radicado 48268, se dijo sobre el particular: «Así verificado el mandato judicial dentro del término previsto por el legislador se hace necesario apartar al funcionario judicial del asunto en el que su apoderado judicial actúa también representando los intereses de algunos de los sujetos procesales, pues es posible que

relaciones de tipo laboral, profesional, intelectual, económicas o de amistad pueden alterar la ecuanimidad del Juez al momento de administrar justicia. Y así lo ha considerado esta Corporación (CSJ AP 16 JUL.2013. Rad, 28152). «Es decir que para declarar acreditada la causal en comento basta verificar esa relación contractual de abogadocliente que pueda existir entre el funcionario judicial y alguno de 6 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO los sujetos procesales, pues es claro que si le ha confiado la defensa de sus intereses judiciales debe mediar a lo sumo una especial confianza en sus conocimientos y en su actuar, circunstancia que claramente afecta la imparcialidad del juzgador. «En este particular evento el supuesto de hecho previsto en la causal en comento subsiste y aunque la actuación se encuentra en una etapa avanzada, la misma no ha culminado y le corresponde a la Sala en conjunto proferir el fallo de condena y darle publicidad al mismo mediante la lectura de fallo, adoptando eventuales decisiones posteriores». Los condicionamientos que los Magistrados del Tribunal de Cartagena adujeron para negar el impedimento, referidos a que (i) la asistencia judicial al funcionario debe causarse antes asumir el conocimiento del proceso, y (ii) que la causal debe originarse por decisión de las partes y no del funcionario, son exigencias que la norma no contiene y que tampoco resultan razonables. El impedimento surge a partir del momento que las dos condiciones, la de apoderado judicial del funcionario y la de representante de una de las partes que intervienen en el

proceso, se conjugan, con independencia del momento procesal en que esta doble condición se actualiza y del sujeto (funcionario o parte) que haya propiciado su consolidación. El otro argumento expuesto por los Magistrados, en el sentido que el impedimento solo se estructura cuando el abogado que representa al funcionario es parte en el proceso 7 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO del cual debe conocer, no cuando actúa en condición de interviniente, tampoco es admisible, porque dicha expresión debe entenderse en sentido amplio, pues también éstos defienden intereses que el juez debe definir. Pretender que un funcionario que se encuentra en la situación prevista por la norma, continúe conociendo del proceso donde su apoderado judicial es a la vez apoderado de una de las partes, solo porque el asunto está próximo a terminar o porque quien determinó la consolidación de la causal fue el funcionario, no tiene sentido, porque de lo que se trata es de garantizar a futuro su imparcialidad y esto solo se logra con su separación del conocimiento del asunto. El caso concreto

1. La Magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ manifestó su impedimento para actuar dentro de la causa que se sigue en contra de FABIO CABARCAS PARDO, porque el abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ, quien actúa como representante de víctimas de la entidad Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, funge como su representante judicial dentro de la actuación disciplinaria 110010102000201901992 que se le sigue ante el Consejo Superior de la Judicatura.

2. La relación profesional existente entre la magistrada

CORRALES HERNÁNDEZ y el abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ, quedó debidamente acreditada, pues el 9 de junio de 2020 la funcionaria le otorgó poder para que la 8 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO asistiera judicialmente en el proceso disciplinario que se le adelanta bajo el radicado No. 110010102000201901992, acto de postulación que fue allegado a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 12 de junio de 2020, vía correo electrónico.

3. Dicho profesional interviene a la vez en el proceso penal seguido contra FABIO CABARCAS PARDO, como mandatario sustituto de la entidad Colpensiones1, donde ha tenido una participación activa, pues ha ejercido de manera directa la defensa técnica de la víctima en actuaciones como la audiencia de formulación de acusación celebrada el 18 de septiembre de 2018, preparatoria del 29 de enero de 2019 y la sesión del juicio oral realizada el 26 de marzo de 2019, sin que en la actualidad se encuentre desligado del caso.

4. En las anotadas condiciones, se concluye que el supuesto de hecho previsto en la causal invocada se halla debidamente estructurado, y que mientras el proceso no haya concluido, como ocurre en el presente caso, se impone separar del conocimiento del asunto al funcionario en quien concurre. Por tanto, se declarará fundado el impedimento manifestado por la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ y se dispondrá separarla del conocimiento del asunto.

Otras decisiones 1 Folio 7 archivo digital “PROCESO FABIO CABARCAS PARDO-CUADERNO 2” 9 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO La secuencia de la actuación procesal relacionada con el impedimento estudiado enseña que, (i) el Magistrado Ponente registró proyecto de decisión el 23 de abril del año 2020, (ii) el 9 de junio la Magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ otorgó poder al doctor OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ para que la representara en el proceso disciplinario, y (iii) el 10 de junio se declaró impedida para conocer del proceso seguido contra el doctor FABIO

CABARCAS PARDO.

También muestra que, por tratarse de un asunto del cual conoce el Tribunal en primera instancia, la Magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ ha venido asistiendo a las audiencias en la fase de juzgamiento, y que, en algunas de ellas, como la sesión de la audiencia preparatoria de 29 de enero de 2019 y la sesión del juicio oral de 26 de marzo del mismo año, tanto ella como el abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ, estuvieron presentes. Como este recuento fáctico procesal deja en claro que la Magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ y el abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ conocían la condición que ostentaban en el proceso, y de las consecuencias que generaba la decisión de la primera de otorgarle poder al segundo, la Sala ordenará expedir copias

de esta decisión para que disciplinariamente se investigue este hecho, por considerar que puede estarse frente a un uso indebido de la causal de impedimento y una amañada forma de sustraerse del conocimiento del asunto. 10 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

< PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, para conocer de este asunto. Por tanto, se dispone separarla de su conocimiento. SEGUNDO. Remitir copia de esta decisión a las autoridades competentes para investigar disciplinariamente, si hubiere lugar a ello, a la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ y el abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ, por las razones indicadas en la parte motiva. TERCERO. DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen. TERCERO. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y Cúmplase, Presidente 11 Impedimento No. 1292/57779 FABIO CABARCAS PARDO Salvamento parcial de voto 12 Impedimento No. 1292/57779

FABIO CABARCAS PARDO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

AP1537-2020 Radicación 1292 Aprobado acta n.° 145 de 15 de julio de 2020

Fabio Ospitia Garzón Magistrado Ponente Con mi acostumbrado respeto por las determinaciones de la mayoría, me permito plasmar los motivos que me llevaron a salvar voto parcialmente de la decisión de 15 de julio de 2020 ya referenciada, en lo relacionado con el numeral segundo de la misma cuando dispuso: «Remitir copia de esta decisión a las autoridades competentes para investigar disciplinariamente, si hubiere lugar a ello, a la magistrada PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ y al abogado OMAR JESÚS CABARCAS FLÓREZ, por las razones indicadas en la parte motiva». La Sala Mayoritaria llegó a esa conclusión, luego de estimar que puede estarse frente a un uso «indebido de la causal de impedimento y una amañada forma de sustraerse del conocimiento del asunto»; pues, la Magistrada y el abogado conocían la condición que ostentaban en el proceso, y de las consecuencias que generaba la decisión de la primera, de otorgarle poder al segundo. Impedimento1292 Manifiesto, entonces, mi desacuerdo con dicha determinación, comoquiera que un entendimiento apropiado del principio de buena fe, aunado al debido proceso y a la defensa, así como a la libertad de escogencia de un abogado de confianza y a la personalidad jurídica, imponían una conclusión diferente. Desde ya anticipo que no es adecuado si quiera insinuarse que la causal de impedimento pudo ser utilizada de manera «amañada» e «indebida», cuando al mismo tiempo se declara fundada. Es decir, determinada situación no

puede ser jurídica y antijurídica al mismo tiempo y en idéntico contexto, porque una de las dos es falsa o ambas lo son, pero lo cierto es que las dos no pueden ser válidas (principio aristotélico denominado «tercero excluido»). Ello es así, si se recuerda que la estructura de la causal de impedimento invocada por la funcionada judicial y avalada por la Sala conlleva a separar al funcionario judicial del conocimiento de un específico asunto cuando su apoderado de confianza -en otros procesosactúa dentro de aquella causa como vocero de los intereses de algún sujeto procesal, sin mayor límite temporal o condicionamiento que el hecho de concurrir ambas calidades, como en efecto ocurrió en este caso. Quiere decir lo anterior que la disposición jurídica en comento, en sí misma considerada, permite una situación como la que actualmente se presentó. De modo que deviene 2 Impedimento1292 paradójico el suceso que la habilitación legalmente establecida como causal de impedimento sea al mismo tiempo censurada, cuando, más bien, podría haberse hecho una reinterpretación de la misma o, inclusive, un cuestionamiento a ella. Colateralmente, la Sala Mayoritaria impone un límite desproporcionado, en la medida que restringe excesivamente los derechos de defensa, debido proceso y personalidad jurídica del funcionario judicial que, en el afán de lograr una adecuada representación de sus intereses, tendría que soportar un peso adicional: la disminución de su capacidad de escogencia de apoderado de confianza. En esos términos, la comprensión de la Sala Mayoritaria

supone que la Magistrada debía, antes de elegir su representante judicial, examinar si un abogado en específico era, a su vez, mandatario en alguno de los procesos que ella o sus colegas de Sala tenían en su respectivo despacho, para luego descartar a quienes estuvieran en esa situación particular; exigencia que se ofrece desmesurada, si en cuenta se tiene que está en juego el derecho propio de aquélla a contratar a quien, en su juicio, estime que puede adoptar su defensa de la mejor manera. Adicionalmente, se advierte que en nada influye la declaratoria de impedimento y la decisión que avala dicho pronunciamiento en la carga laboral de la funcionaria judicial, dado que, por equidad, los asuntos que deja de conocer por esa circunstancia, son compensados con otros 3 Impedimento1292 procesos que, eventualmente, pueden resultar más polémicos y trascendentes de aquellos en los que fue aceptado el impedimento para seguir conociéndolos. En esos términos, me aparto del numeral segundo del auto aprobado. Cordialmente, Fecha ut supra. 4