CSJ - AP1547-2024(63283)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1547-2024 Radicación # 63283 Acta 062 Santa Rosa de Viterbo (Boyacá)., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE, contra la sentencia proferida por el Tribunal de Pasto el 28 de noviembre de 2022, que luego de precluir la investigación por prescripción de la acción penal del delito de concierto para delinquir, confirmó la condena dictada en su contra por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de la misma capital nariñense –previo allanamiento a cargos—, como autor del punible de destinación ilícita de combustibles.

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE HECHOS: Aproximadamente desde final de 2015 y en los primeros meses de 2016, mediante la utilización de agente encubierto, se estableció que había una organización dedicada a cambiar el destino de los combustibles solicitados a través del SICOM 64 para estaciones de servicio (EDS) ubicadas en los municipios de Roberto Payán y Magüí Payán, llevándolos y descargándolos en el municipio de Barbacoas. En la investigación se constató que la estructura tenía definidos los roles para el fin establecido, desde las estaciones involucradas, las solicitudes de combustible, los

automotores y los conductores que adelantaban tal labor, los encargados del desvío del cargamento y la entrega de dinero a los policías que ejercían la supervisión. FABRICIO ESCRUCERÍA LLORENTE estaba autorizado en el Registro Único de Personal Autorizado en Compensación (RUPAC) por los propietarios de las estaciones de servicio para hacer los pedidos de las ubicadas en San Antonio (municipio de Roberto Payán) y Nueva Ola (municipio de Magüí Payán), pero luego se desviaba el combustible al municipio de Barbacoas, donde era descargado.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 12 de diciembre de 2016, en el Juzgado 1 Penal

Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías 2 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE de Pasto se impartió legalización a la captura de ESCRUCERÍA LLORENTE, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de concierto para delinquir y destinación ilegal de combustibles, a la cual se allanó. No fue solicitada la imposición de medida de aseguramiento. El 16 de agosto de 2017 se realizó en el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Pasto la audiencia de individualización de pena y el fallo fue leído el 20 de septiembre siguiente. Impugnada esta decisión, el Tribunal de la misma ciudad decidió el 3 de septiembre de 2019 decretar la nulidad de lo actuado. Luego de algunas diligencias en procura de sanear la irregularidad, se profirió

fallo condenatorio el 24 de mayo de 2021, pero nuevamente la Corporación de segundo grado invalidó la actuación el 15 de febrero de 2022. El 11 de octubre siguiente fue emitida la sentencia condenatoria de primer grado, condenando a ESCRUCERÍA LLORENTE a 78 meses de prisión y multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales, pena rebajada en la mitad por la aceptación de cargos, de manera que fue tasada en 39 meses de prisión y multa de 500 salarios. Le fue concedida la condena de ejecución condicional. Al ser impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal de Pasto decidió el 28 de noviembre de 2022, precluir la investigación por prescripción de la acción penal del delito de concierto para delinquir y confirmar la condena dictada como 3 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE autor del punible de destinación ilícita de combustibles. La pena definitiva fue tasada en 36 meses de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales.

LA DEMANDA: Cargo único: “Proceso viciado de nulidad por desconocimiento de la garantía de la legalidad del delito”.

Adujo el defensor que se violó el principio de tipicidad estricta al condenar a su asistido por una conducta atípica, producto de aplicar indebidamente el artículo 327-D del Código Penal y dejar de aplicar el artículo 6 del mismo ordenamiento, con lo cual se afectó el debido proceso legal y constitucional del acusado.

Aunque en principio no podría atacar el fallo por tratarse de una terminación anticipada por allanamiento a cargos, caso en el cual basta la aceptación y un mínimo probatorio sobre autoría o participación en la conducta y su tipicidad para condenar, lo cierto es que en este caso se ha condenado por hechos atípicos, situación que según la jurisprudencia no conduce a la absolución, sino a la nulidad. Así, el artículo 327D de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1028 de 2006, establece el delito de destinación ilegal de combustibles. Se trata de un tipo penal en blanco que remite a la aplicación y entendimiento de otras normas, motivo por el cual, en la práctica, ha llevado 4 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE a confusiones en el sentido de asumir que cualquier desvío de combustible resulta punible. El alcance real de la norma está en la protección del no desvío de combustibles que tienen ciertos privilegios en zonas de frontera, hacia lugares distintos de allí, es decir, el comportamiento típico se comete cuando se desarrolla alguno de los verbos o acciones hacia fuera de la zona de frontera. En suma, al combustible obtenido lícitamente y con concesiones tributarias o subsidios se le da un destino no permitido, diferente. En este asunto, todos los municipios, tanto aquellos en los que se adquiría el combustible, como a los que finalmente llegaba (modificándose el destino), pertenecen a la zona de

frontera, eso es, todos hacen parte del grupo de beneficiarios del esquema preferencial donde se produce un menor recaudo de IVA, arancel e impuesto global por parte del Estado (artículo 1-4 de la Ley 681 de 2001, y Decretos 2875 de 2001 y 1730 de 2002). En el artículo 1 del primer decreto aparece Barbacoas entre los municipios de Nariño. En el segundo se advierte que se adicionan, entre otros, los municipios de Magüí Payán y Roberto Payán (según los hechos, estos son los municipios comprometidos). Se dice que el combustible iba originalmente dirigido a las estaciones de servicio de Magüí Payán y Roberto Payán y se desviaba al municipio de Barbacoas, pero los tres 5 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE municipios hacen parte de la zona de frontera del Departamento de Nariño. Lo que se sanciona es desviar el combustible o la destinación del mismo hacia un municipio distinto a los de la zona de frontera y que no se encuentran beneficiados, es decir, a una zona donde el combustible no tiene alguna disminución respecto de sus tributos o aranceles. Así se dijo en la exposición de motivos de la Ley 265 de 2005 en la cual se creó el delito, pues algunas estaciones de servicio ubicadas en esas zonas de frontera han encontrado una oportunidad para incrementar sus ingresos, comercializando el combustible nacional exento o con disminución de impuestos, en municipios no beneficiarios de la Ley 681 de 2001. En conclusión, quien incumple dentro de la zona de

frontera, dentro de los municipios privilegiados, con el destino concreto, se haría acreedor a las sanciones administrativas que correspondan, pero no incurriría en comportamiento típico alguno, a no ser, como ya se dijo, que se lo desvíe a un municipio diferente donde no hay tal disminución de impuestos y aranceles y ahí es donde se presenta el beneficio irregular que pretende proteger la norma. El tema ya fue abordado por la Corte en SP, 2 nov. 2016. Rad. 40089, en la cual, si bien no se casa la sentencia de condena, adujo el recurrente, “se deja claro es que, la conducta delictual se presenta cuando la destinación se hace 6 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE por fuera de los municipios privilegiados de frontera”, pues “el reproche aparece cuando la comercialización de combustibles se hace en municipios no beneficiarios del esquema preferencial que genera un menor recaudo de IVA”, de manera que “lo perseguido con la creación del tipo penal es impedir que se facture el combustible como de zona de frontera y por ejemplo venderse en zonas no exentas, de tal manera, que los distribuidores se apoderen de la diferencia”. En tal sentido, se dijo en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 265 de 2005: “Que exista un esquema preferencial de distribución de combustibles en los departamentos ubicados en zonas de frontera, el cual concede exenciones de IVA, Arancel e Impuesto Global, tanto al producto nacional como al importado, ha generado una nueva problemática dado que algunas estaciones de servicio

ubicadas en zonas de frontera han encontrado una oportunidad de incrementar sus ingresos comercializando el cupo de combustible nacional exento asignado por la UPME en municipios no beneficiarios de la Ley 681 del 2001. Se estima que esta situación ocasiona que cerca del 50% de los cupos asignados en los Departamentos de Cesar, Norte de Santander, Arauca y Nariño se están comercializando en municipios no beneficiarios, lo que genera un menor recaudo por concepto de IVA e impuesto global de aproximadamente 8.402 millones de pesos mensuales, liquidados a la estructura de precios de septiembre de 2004, compitiendo con los precios autorizados para el resto del territorio nacional”. 7 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE “Esas zonas y municipios tienen un esquema preferencial para la comercialización de combustible que generaba un menor recaudo del IVA, Arancel e Impuesto Global por parte del Estado, por las excepciones legales, pero al facturarse ese combustible como de zona de frontera y venderse en zonas no exentas, los distribuidores se apoderan de la diferencia, que es lo que en efecto sanciona el tipo penal conforme a la exposición completa de motivos, y que fue lo que ocurrió en el presente caso”. Pese a los citados desarrollos jurisprudenciales, en este asunto se condenó a FABRICIO ESCRUCERÍA a partir del allanamiento a cargos y la irretractabilidad del mismo, sin atender la atipicidad de la conducta deducida de la exposición de motivos de la ley que creó el tipo penal.

En la sentencia objeto de la casación se dijo: “El tipo penal se crea con el propósito de contrarrestar el contrabando que pudiera ingresar de los países vecinos, por ello se dan los subsidios para los hidrocarburos líquidos en estas zonas de frontera, y en esta ocasión si bien dicho combustible se traslada a otro municipio que también cuenta con la misma protección en cuanto a subsidios, lo que se oculta es una defraudación al cupo que por combustible tiene un municipio representado en una EDS, el cual es otorgado según el número de habitantes, de vehículos registrados y que deja de consignar los impuestos que corresponden por dicha venta para el municipio correspondiente”. 8 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE No podía el Tribunal, por darle relevancia al allanamiento a cargos, alejarse del entendimiento correcto de la tipicidad, la exposición de motivos y la jurisprudencia, cayendo en una violación directa de la ley, con una clara vulneración del principio de legalidad, concretamente de estricta tipicidad, todo lo cual se convierte en quebranto del debido proceso constitucional que se encuentra protegido, no solo en las normas de procedimiento, sino en la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad. El camino es decretar la nulidad de la actuación procesal, pues se está condenando a ESCRUCERÍA LLORENTE por una conducta atípica en el marco de un allanamiento a cargos, para que el juzgado correspondiente le imprima legalidad y se restauren los derechos del

procesado (Cfr. SP, 15 jul. 2020. Rad. 54371). Con base en lo expuesto, la defensa solicitó a la Corte declarar la invalidación de lo actuado a partir de la audiencia de individualización de pena (16 de agosto de 2017) realizada en el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Pasto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación”, la demanda se inadmitirá.

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE Advierte la Sala que el casacionista, además de carecer de interés, no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Acerca de la censura propuesta por la defensa, en la cual planteó “Proceso viciado de nulidad por desconocimiento de la garantía de la legalidad del delito”, para lo cual adujo que se procede por una conducta atípica, en cuanto lo que se protege no es el simple desvío de combustibles, sino que se realice desde zonas de frontera que tienen ciertos privilegios como concesiones tributarias o subsidios, a otros lugares fuera de ellas, advierte la Sala que tal como lo anunció el casacionista, por tratarse de un fallo de condena producto de allanamiento a cargos en la audiencia de

imputación, carece la defensa de interés en procurar una retractación. En efecto, como profusamente se ha expuesto, la retractación no es consonante con el instituto de los allanamientos, de manera que con el fin de evitarla con posterioridad a la aceptación de responsabilidad, expresamente dispuso el legislador en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011), que una vez “examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”, 10 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE salvo que “se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. Entonces, en orden a constatar la eventual violación de garantías o derechos del acusado, como en este asunto el recurrente planteó que se trata de un comportamiento atípico, observa la Corte que según el artículo 327 D del Código Penal (adicionado por el artículo 1 de la Ley 1028 de 2006) se sanciona con pena de prisión a quien “sin autorización legal venda, ofrezca, distribuya o comercialice a cualquier título combustibles líquidos amparados mediante el artículo 1 de la Ley 681 de 2001 (…). En la misma pena incurrirá el que con incumplimiento de la normatividad existente, adquiera, transporte, almacene, conserve o tenga en

su poder combustibles líquidos derivados del petróleo con destino a zonas de frontera”. Por su parte, el referido artículo 1 de la Ley 681 de 2001 dispone: “En los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol tendrá la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. “En desarrollo de esta función, Ecopetrol se encargará de la distribución de combustibles en los territorios determinados, bien sea importando combustibles del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles producidos en 11 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE Colombia. El volumen máximo a distribuir por parte de Ecopetrol en cada municipio, será el establecido por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, Ecopetrol podrá ceder o contratar, total o parcialmente, con los distribuidores mayoristas reconocidos y registrados como tales por el Ministerio de Minas y Energía o con terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de Minas y Energía la importación, transporte, almacenamiento, distribución o venta de los combustibles. La operación de Ecopetrol se hará en forma rentable y que garantice la recuperación de los costos en que incurra. “Los contratos de transporte de combustibles que celebre Ecopetrol con distribuidores mayoristas, con distribuidores minoristas, o con terceros registrados y autorizados para tales efectos por el Ministerio de Minas y Energía deberán establecer de manera expresa la obligación de los

distribuidores y los terceros, de entregar el combustible directamente en cada estación de servicio o en las instalaciones de los grandes consumidores ubicados en las zonas de frontera, atendiendo los cupos asignados a los mismos por la autoridad competente. “Los combustibles líquidos derivados del petróleo distribuidos por Ecopetrol en las zonas de frontera, directamente o a través de las cesiones o contrataciones que trata el inciso segundo de este artículo, estarán exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global”. 12 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE Como viene de verse, lo cierto es que la distribución de combustible no puede adelantarse de manera libre, pues el legislador ha dispuesto que corresponde a Ecopetrol la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en desarrollo de la cual podrá importarlos o suministrarlos conforme a los producidos en el país, razón por la cual se exige que deben ser entregados “directamente en cada estación de servicio (…) atendiendo los cupos asignados por la autoridad competente”, sin que necesariamente ello sea producto de que estén exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global, como lo alega el recurrente, pues el tipo penal sanciona el “incumplimiento de la normatividad existente”. Si el delito de destinación ilícita de combustibles atenta contra el bien jurídico del orden económico social, razonablemente el Tribunal concluyó que “en esta ocasión si bien dicho combustible se traslada a otro municipio que

también cuenta con la misma protección en cuanto a subsidios, lo que se oculta es una defraudación al cupo que por combustible tiene un municipio representado en una Estación de servicio EDS, el cual es otorgado según el número de habitantes, de vehículos registrados y que deja de consignar los impuestos que corresponden por dicha venta para el municipio correspondiente”. En efecto, no en vano el artículo 1 de la Ley 681 de 2001 dispone que “El volumen máximo a distribuir por parte de Ecopetrol en cada municipio, será el establecido por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME”, circunstancia que 13 CUI 11001600000020170126801

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE explica por qué el agente encubierto constató la entrega de dinero de la organización criminal a miembros de policía para que pasaran por alto tal irregularidad, pues de no ser así, carecería de sentido la coima ilegal. El reproche debe ser inadmitido. Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3 de la norma citada. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha

definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

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FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de FABRICIO JOSÉ ESCRUCERÍA LLORENTE.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

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