CSJ - AP1555-2024(65362)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP1555-2024 Radicación Nº 65362 (Acta Nº 062) Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda de casación interpuesta por la defensa de LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA contra la sentencia emitida por la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, de 24 de agosto de 2023, que confirmó la sentencia de 27 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño, a través de la cual lo condenó como autor de la conducta punible de abandono del puesto.

I. HECHOS

1. El 5 de agosto de 2014, en el corregimiento de Esmeraldas Nariño, el PT LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA Página 1 de 18

CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza se encontraba de centinela en el puesto de seguridad Orión 6, ubicado en el cementerio.

2. Cuando el señor comandante de la segunda sección del EMCAR 44 DENAR, IT HUBERNEY DE JESÚS GARCÍA RÍOS pasaba revista a los servicios de seguridad de la base de patrulla recorriendo los puntos de seguridad establecidos, al llegar al puesto de seguridad Orión 6 no observó al centinela.

3. Al preguntar por su ubicación le fue informado que se

encontraba en la garita, pero cuatro pasos después pudo observar al PT. LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA semi acostado sobre una caja de cartón, con un poncho, pasamontañas y totalmente dormido con el fusil al lado.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

4. Mediante auto de 3 de septiembre de 2014, el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar DENAR dispuso la apertura de investigación penal contra LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA, por el delito de centinela, siendo escuchado en indagatoria el 26 de enero de 2015 y resuelta su situación jurídica el día siguiente sin que se impusiera medida de aseguramiento.

5. La Fiscalía 143 Penal Militar ante la Inspección General de la Policía Nacional, con auto de 15 de septiembre de 2016 declaró cerrada la instrucción y, el 3 de noviembre de la misma anualidad, profirió resolución de acusación en su contra en calidad de autor, modificando la calificación jurídica al delito Página 2 de 18

CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza de abandono del puesto. Dicha decisión cobró ejecutoria el 6 de diciembre de 20161.

6. El Juzgado de Primera Instancia Penal Militar y Policial DENAR adelantó la etapa de juzgamiento y, luego de adelantada la audiencia de acusación y aceptación de cargos y la audiencia de Corte Marcial, el 27 de mayo de 2022 emitió sentencia condenatoria en contra de LUDBIN EDUARDO TOLOZA

MENDOZA en calidad de autor del delito de abandono del puesto, imponiéndole una pena de 12 meses de prisión y negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena por tratarse de un delito contra el servicio.

7. La decisión fue apelada por la defensa y confirmada por el Tribunal Superior Militar y Policial, mediante fallo de 24 de agosto de 2023.

8. La defensa presentó y sustentó, dentro del término para ello, recurso extraordinario de casación.

III. LA DEMANDA Cargo único – Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad

9. En criterio de la censora, el yerro se sitúa en la aducción, producción y apreciación de la prueba consistente en un CD allegado en informe de novedad presentado el 5 de agosto 1 Cfr. Primera Instancia Cuaderno Fiscalía 143 Penal Militar_Cuaderno_2023125319595, fl. 58.

Página 3 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza de 2014 por el IT Huberney García, contentivo de unas fotografías en las que se observa a su representado dormido.

10. Indicó la libelista que se permitió la incorporación de este «elemento material probatorio que no cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley, ya que, (sic) se evidenció el quebrantamiento flagrante de la cadena de custodia», aspecto que fue omitido por el Tribunal y por el juzgado de instancia que le dio validez a dicho elemento, no obstante que en el proceso obra constancia de que dicho CD

había sido remitido a una investigación diferente a la que nos ocupa.

11. Agregó que, si no se hubiese tenido en cuenta dicho CD, el señor TOLOZA MENDOZA no sería sujeto de un fallo condenatorio pues «las demás evidencias que obran NO son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y alcanzar el umbral de la culpabilidad que se debe configurar para dictar una sentencia de este calibre».

12. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se case la sentencia impugnada y se dicte fallo de reemplazo.

IV. CONSIDERACIONES

1. Calificación de la demanda

13. Conforme a lo dispuesto en los artículos 205, 212 y 213 de la Ley 600 de 2000 y en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, la demanda debe cumplir con unos requisitos formales y sustanciales para que pueda ser admitida. De allí que quien la promueve debe acreditar el interés, invocar correctamente la causal que pretende desarrollar junto Página 4 de 18

CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza con los cargos a proponer, exponer con suficiencia sus fundamentos, la relación de las normas que estima vulneradas y exponer por qué se hace necesario el pronunciamiento de fondo de cara a las finalidades del recurso, descritas en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal.

14. Por otra parte, cuando el delito por el que se adelantó el proceso tenga señalada una pena privativa de la libertad que sea igual o menor a ocho (8) años, el recurso de casación es

excepcional y discrecional, siendo admisible siempre que se considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, aspecto que deberá ser argumentado por quien interpone el recurso.

15. La Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sido enfática en indicar que quien presenta una casación discrecional tiene la carga de expresar con claridad y precisión los motivos por los que debe intervenir la Corte, que sean además acordes con los cargos formulados contra la sentencia.

Sobre el particular, ha destacado la Sala (CSJ AP29382023, Rad. 61789): De lo anterior se desprende que la impugnación extraordinaria sólo procedía por la vía discrecional, según el inciso tercero del mismo precepto, lo cual imponía al censor la carga, que pretermitió totalmente pese a haber sido advertido de ello en la parte resolutiva de la sentencia impugnada, de demostrar que su admisión era necesaria para desarrollar la jurisprudencia (esto es, agotar el estudio de un tema jurídico en particular, unificar posturas o actualizar la doctrina)2, o para reestablecer garantías vulneradas del procesado. 2 Entre otras, CSJ AP 18 abr. 2007, rad. 26916 y CSJ AP 27 feb. 2012, rad. 38100. Página 5 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza En el mismo sentido, (CSJ AP, 29 nov. 2017, rad. 44666): “… [S]i ya por sí mismo el recurso de casación tiene carácter

extraordinario, en cuya razón la admisión de la demanda se supedita a que se cumplan unas pautas argumentales y de sustentación exigentes, el tópico deriva hacia escenarios excepcionalísimos cuando se verifica que, en sentido general, el asunto no admite de esa especial forma de impugnación. Por ello, se torna imperioso delimitar amplia y suficientemente la materialización de una de las dos circunstancias que habilitan el examen excepcional de la Corte, a saber, vulneración de garantías fundamentales o necesidad de desarrollar la jurisprudencia. En otras palabras, cuando el delito por el cual se condena contempla una pena máxima legalmente establecida inferior a 6 años, lo normal es que el trámite termine con el fallo del ad-quem, y sólo cuando el recurrente argumente de manera expresa y suficiente que es urgente la intervención de la Corte para contener garantías vulneradas o hacer dinámica la jurisprudencia, es posible, desde luego, si además se fundamenta cabalmente la existencia de un yerro trascendente, admitir la demanda de casación. Lo contrario significaría tornar en general lo que tiene una naturaleza muy particular. De ahí que sea competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho mecanismo y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación facultativa que se propone”3. (Subrayado fuera del texto). 3 En otras decisiones, entre ellas CSJ AP Rad. 33545 de 1 de junio de 2011; AP Rad.

33433 de 24 de marzo de 2010, se indicó: En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial. Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo Página 6 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza

16. El delito por el que fue condenado LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA «abandono del puesto» tiene una pena máxima de tres (3) años, por lo que la primera carga que le correspondía a la censora era justificar la procedencia discrecional de la demanda exponiendo cómo se cumpliría con alguno de los fines autorizados y de qué manera ello tiene una incidencia en el caso particular. Esta obligación brilló por su ausencia en el escrito presentado, lo que de entrada la hace inadmisible.

17. El libelo presentado en esta oportunidad, además, no satisface los requerimientos establecidos por la Corte y tampoco se evidencia la necesidad de superar sus defectos con la finalidad de materializar los propósitos de la casación.

18. Se formuló un único cargo, al amparo de la causal descrita en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en el que se alegó un error de derecho por falso juicio de legalidad en la aducción, producción y apreciación de una prueba, según la demanda, porque se violó la cadena de custodia y por ello no podía ser apreciado un cd que contenía unas fotografías del procesado mientras dormía en el servicio.

19. La jurisprudencia ha sido consistente en sostener que dicha modalidad de error de derecho gira en torno a la validez jurídica de la prueba y se manifiesta cuando el juzgador: i) al recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación.

Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia… En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. Página 7 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza apreciarla, le otorga validez jurídica porque considera que reúne las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo) o, ii) se la niega tras considerar que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). En ambos casos le

corresponde al demandante justificar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese medio de convicción los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que reprocha.

20. La aptitud formal de una censura por la primera vía exige que el libelista identifique las normas procesales que regulan el medio de prueba del cual predica el error, verifique cómo surgió la transgresión y enseñe su incidencia en el sentido del fallo. De allí que le asiste «la obligación de confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, como forma de verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en ley que reglamenta la materia» (CSJ AP3292-2021. rad. 50671).

21. La libelista no cumplió con los mencionados requerimientos, lesionando los principios de corrección material, trascendencia y razón suficiente.

22. El principio de corrección material implica que la demanda sea acorde con la realidad procesal alegada y, en este caso, se indicó que el Tribunal omitió las reglas sobre la incorporación de la prueba controvertida, lo cual es completamente contrario a lo que muestra la decisión judicial cuestionada. Además, en el libelo tan sólo se hizo referencia a las normas que se estimaron vulneradas frente la cadena de Página 8 de 18

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custodia, sin que se explicara de qué manera el Tribunal las omitió llevándolo a apreciar la prueba sin que cumpliera con los requisitos mínimos para su aducción, producción e incorporación y su incidencia en el fallo cuestionado, de allí que también se haya vulnerado el principio de razón suficiente.

23. El ad quem, además de reseñar las normas que sobre cadena de custodia existen en los sistemas procesales penales, indicó que sobre dicho CD se practicó prueba pericial de la que emanó un álbum fotográfico, que el IT Huberney García reconoció que esas fueron las fotografías que había tomado con su celular y que aportó al informe de novedad; además, en lo tocante al supuesto mal manejo de la cadena de custodia indicó que «no existe constancia alguna del rompimiento de la misma, que dé cuenta de la afectación de los postulados de autenticidad, originalidad y mismidad del elemento probatorio en cuestión, argumentos de gran envergadura que desestiman la tesis defensiva…»4.

24. Sobre la constancia secretarial con la que la censora alega que el CD fue enviado a otro proceso, el Tribunal indicó que «siempre se aseguró su registro en la cadena de custodia, corroborando allí que en ningún momento ha sido vulnerada su autenticidad o mismidad, respecto de su contenido, lo que observa la Sala, es que la constancia secretarial a la que hace referencia la defensa, suscitó, como un error involuntario al momento de enviar el CD al laboratorio de fotografía por parte de la secretaria, donde el oficio remisorio se consignó información de otro proceso, más (sic) nunca el elemento (CD), hizo parte de otro proceso como lo ha interpretado la

apelante. 4 Cfr. Folios 21 y 22 del fallo del Tribunal. Página 9 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza En dicha constancia secretarial es enfático el funcionario en mencionar que se presentó un error involuntario en la remisión de dicho material probatorio al laboratorio de video y fotografía forense, situación que fue subsanada en ese momento por parte del juzgado instructor, de la cual nunca hubo reparo por parte de la defensa o del procesado, ello convergente con el traslado que le hicieron del dictamen pericial practicado a dicho elemento, pues sobre el mismo nada se dijo, teniendo en ese momento la oportunidad de hacerlo tal como lo establece el artículo 423 de la Ley 522 de 1999, es inobjetable que en ningún momento se ha afectado el elemento objeto de examen, como reclama la apelante, de hecho su conservación y seguridad se puede corroborar en los registros de la cadena de custodia de dicho elemento»5.

25. En la sentencia de primera instancia, por su parte, se permitió el ingreso de las fotografías por haber emanado de un informe pericial que no fue objeto de controversia y, además, porque fueron reconocidas directamente por TOLOZA MENDOZA, quien en su declaración reconoció que le tomaron las fotos e indicó que sí era quien aparecía en la fotografía número 4, lo que llevó a que se indicara que sus afirmaciones fueron «[d]ichos que permiten corroborar que en efecto el día de los hechos sí se tomaron unas fotografías por parte del IT. GARCÍA, que el investigado se reconoce en las mismas, en especial en la fotografía número 4 y que las

mismas soportan los dichos del denunciante y el PT. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ con respecto a lo que observaron el día de la novedad»6.

26. Como se advirtió, también se vulneró el principio de trascendencia, pues la censora se limitó a indicar que «las demás evidencias que obran NO son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y alcanzar el umbral de la culpabilidad que se debe configurar para 5 Ibidem folios 23 y 24. 6 Cfr. Folio 20 de la sentencia de primera instancia.

Página 10 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza dictar una sentencia de este calibre», sin que desarrollara el mas mínimo argumento que permitiera vislumbrar ese aspecto.

27. Más allá de la manifiesta insuficiencia argumentativa de la demanda, lo cierto es que los fallos, que constituyen una unidad jurídica inescindible, fueron claros en explicar que la condena no se sustentó únicamente en el elemento cuestionado sino en el material probatorio obrante. El Tribunal indicó que «al tenor de las garantías judiciales que cobijan el ordenamiento castrense, la decisión adoptada por el juez A-quo se estructura de forma garantista, pues la sentencia condenatoria del 27 de mayo de 2022, se encuentra cimentada no solo en la prueba pericial de la que hoy se reclama su nulidad, sino, además en testimonios y documentos, recopilados en la presente actuación y que sirvieron para que se diera esa certeza y convencimiento para que la juez adoptara una decisión a través de una sentencia»7.

28. El a quo por su parte fue explícito en señalar que «si bien la defensa pretende desestimar el material fotográfico recaudado… ha de manifestarse que el proceso de valoración de este despacho no versa exclusivamente en este elemento, sino de un análisis sano, crítico e integral de la totalidad de la prueba obrante y no en este elemento de manera aislada…»8. Luego de ello enunció las pruebas practicadas y el valor dado a cada una, refiriendo el informe de novedad suscrito por el IT. Huberney García Ríos, su ampliación y ratificación por vía testimonial en la que dio cuenta de las circunstancias en las que halló a TOLOZA MENDOZA dormido y le tomó varias fotografías; el testimonio de Yamis Sánchez Rodríguez quien manifestó ser testigo presencial de los hechos y presenció el momento en que se tomaron las fotografías, siendo gracias al flash de la cámara fotográfica que el aquí procesado se despertó. 7 Cfr. Folio 22 de la sentencia del Tribunal. 8 Cfr. Folio 20 de la sentencia de primera instancia.

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29. El fallo también se sustentó en la minuta de guardia de la fecha de los hechos, junto al reconocimiento expreso que lo ocurrido hizo el procesado, concluyendo que «…hay elementos que llevan a la convicción suficientes (sic) para este despacho frente a la ocurrencia del hecho, que son evaluados no de manera individual sino en conjunto para llevar a la certeza que el PT. TOLOZA MENDOZA con su proceder, acomodó su conducta a uno de los verbos rectores contenidos en la

norma, esto es dormirse»9.

30. Conforme a lo anterior, para la Sala es evidente que tampoco hubo yerros que desde el punto de vista sustancial ameriten un pronunciamiento distinto al que aquí se determina.

31. En síntesis, la demanda presentada no cumplió con el sustento sobre su procedencia excepcional, vulneró los principios de corrección material, razón suficiente y trascendencia frente al alegado falso juicio de legalidad, por lo que se inadmite.

2. Casación oficiosa

32. La Corte, en su deber de resguardar las garantías fundamentales de las partes e intervinientes en la actuación, advierte necesario realizar un pronunciamiento oficioso en orden a restablecer los derechos del acusado, teniendo en cuenta que desde la emisión de la sentencia CSJ SP5104-2017, Rad. 40282 se determinó que no existen razones que justifiquen un trato diferenciado en la ejecución de la pena para quienes son procesados conforme al Código Penal Militar -en razón del fueroy quienes están sometidos al Código Penal ordinario10. Por ello, es criterio de la Sala que en ambos escenarios normativos debe 9 Ibidem. Folio 21.

10 Cfr. CSJ AP1023-20023, Rad. 62701; CSJ AP2938-2023, Rad. 61789. Página 12 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza garantizarse a los procesados la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena.

33. Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia C-358 de 1997, estableció que «el Código Penal Militar

contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde con los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario. Por ello, las diferencias existentes deben estar debidamente justificadas».

34. La misma providencia estableció que la prisión domiciliaria es procedente respecto de los miembros de la Fuerza Pública condenados, siempre que se cumplan los requisitos previstos para su aprobación en la Ley 599 de 2000, en razón a que la privación de la libertad, en una y otra sistemática, cumple iguales funciones preventivas, resocializadoras y protectoras.

35. La prisión domiciliaria, además, es compatible con los derechos humanos y la dignidad humana del condenado, al permitir que se cumpla sin el rigor inherente al centro carcelario y sin desarraigo de su entorno familiar en condiciones que facilitan su rehabilitación e incorporación a la sociedad en un mayor grado, por las múltiples ventajas derivadas del sustituto fundado en la idea de la reinserción social de quien ha delinquido11.

36. Así, el deber de los falladores de instancia era dar aplicación al mencionado precedente y verificar si en el caso específico LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA cumple las exigencias del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 para cumplir

11 Cfr. CSJ SP5104-2017, Rad. 40282 Página 13 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza la pena impuesta como autor del delito de abandono del puesto

en su lugar de domicilio.

37. La Sala procede a realizar esa verificación, observando que fue condenado como autor de la conducta punible de abandono del puesto que se encuentra tipificada en el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 y se sanciona con pena de uno (1) a tres (3) años a quien «estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo…», por lo que no hay duda del cumplimiento de los dos primeros requisitos del artículo 38B del Código Penal pues el delito por el que se emitió condena contempla una pena mínima inferior a 8 años y no se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68A de la misma codificación.

38. Respecto al tercer requisito concerniente al arraigo familiar y social del procesado, se tiene conocimiento que

LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA reside en la Carrera 7 # 2-25, barrio El Llano en el municipio de San Cayetano, Norte de Santander; dirección que según consta en el expediente ha sido la misma desde los albures del proceso y a la que se enviaron algunas de las notificaciones.

39. En consecuencia, se dispondrá que el sentenciado cumpla la pena en las dirección arriba anotada o en la que indique al juzgado al momento de suscribir acta en la que se comprometa, bajo juramento, a no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial, a comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena y permitir el ingreso al domicilio de los funcionarios encargados de esta vigilancia, además de las obligaciones que imponga la autoridad competente.

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CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA. Segundo. CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segunda instancia, en el sentido de CONCEDER a LUDBIN EDUARDO TOLOZA MENDOZA el sustituto de la prisión domiciliaria en las condiciones anotadas. Tercero. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PRESIDENTE Página 15 de 18

CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza Página 16 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza Página 17 de 18 CUI 11001224600020145975301 Casación 65362 Ludbin Eduardo Toloza Mendoza NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Página 18 de 18