CSJ - AP1562-2017(47460)

Repdbiica de Colombia Corfe Suprema de Jusllcia Sala da Caswida Paaal

EYDER PATINO CABRERA

Magistrado Ponente AP1562-2017 Radicacion 47460 A c ta 77 Bogota, D. C, ocho (8) de m a r zo de d os m il diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISION Se p r o n u n c ia la S a la sobre la insistencia f o r m u l a da p or el

H. M agistra do J O SE F R A N C I S CO A C U NA VIZCAYA, c on el fin de q ue se a d m i ta el p r i m er cargo de la d e m a n da de casacion p r e s e n t a da por el defensor de ROSSE MARY ESPINAL PARRA, c o n t ra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2 0 1 5, dictada p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogota, S a la de E x t i n c i on d el Derecho d el D o m i n i o, q ue c o n f i r mo la e m i t i da el 17 de enero de e se a no p or el Juzgado P r i m e ro P e n al d el C i r c u i to Especializado de esta c i u d ad y condeno a la procesada c o mo a u t o ra d el delito de lavado de activos en coneurso c on el de e n r i q u e c i m i e n to ilicito de particulares.

Casacion 47460 ROSSE MARY ESPINAL PARRA H E C H OS El A quo r e s u m io la c u e s t i on factica de la siguiente m a n e r a:

Conforme a lo senalado por la Fiscalia General de la Nacion en la audiencia de formulacion de acusacion se tiene que los hechos juridicamente relevantes acaederon el dta 24 de marzo de 2011, aproximadamente a las 23:00 horas, en el aeropuerto intemadonal El Dorado de esta ciudad, cuando Unidades de la Polida Fiscal Aduanera realizahan labores de observadon y requisa de los viajeros del vuelo intemadonal 011 de la compahia Avianca que cubria la ruta Madrid, Espana, Bogota, y al ser abordada la senora ROSSE MARY ESPINAL PARRA, para que declarara el dinero que portaba al ingresar al Pais indico que llevaba consigo la suma de cuatro mil quinientos euros (4.500 E) para cubrir los gastos de estadia, pero al ser llevada a la ofidna de la DIAN para realizar el conteo de la suma declarada, y al ser objeto de requisa por parte de la patrullera LAURA FERNANDA OROZCO VASQUEZ, en compania de la fundonaria de la DIAN, DIANA PASTRANA, se le observo un abultamiento sospechoso en medio de sus piemas, por lo que procede a retirar el dinero, y luego al preguntdrsele si traia mds dinero, indico que si y estaba introduddo en sus genitales por lo cual se le Uevo (sic) a un sanitario donde de manera voluntaria lo extrajo y lo entrego a las autoridades, dando como resultado la incautadon de dos dentos (sic) veinte (220) billetes de 500 euros, siete (7) billetes de 200 euros, y veintiun (21) billetes de 100 euros, para un

total de ciento trece mil quinientos euros (113.500), por lo que inmediatamente se captura en situacion de flagranda y darle (sic) a conocer sus derechos constitucionalesL

ACTUACION P R O C E S AL

1. El 26 de m a r zo de 2 0 1 1, ante el J u z g a do 40 P e n al M u n i c i p al c on funciones de c o n t r ol de garantias de Bogota, se Uevo a cabo a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de legalizacion de c a p t u ra en flagrancia y f o r m u l a c i on de i m p u t a c i on por los delitos de lavado de activos y e n r i q u e c i m i e n to ilicito, (articulos 3 23 y 3 27 d el Codigo Penal), cargos que no acepto ROSSE MARY ESPINAL PARRA, q u i en no fue afectada c on m e d i da de aseguramiento^.

Folio 267 y vto. Caxpeta juicio oral. Folio 6 del Escrito de acusacion. 2 Casacion 47460

ROSSE MARY ESPINAL PARRA

2. El Fiscal 29 de la U n i d ad de Lavado de Activos presento el escrito de acusacion el 25 de abril de ese ano, por las m i s m as conductas punibles^. La respectiva f o r m u l a c i on t u vo lugar el 4 de m a yo posterior, a n te el Juzgado P r i m e ro P e n al d el Circuito Especializado de esta ciudad^.

3. La audiencia preparatoria se realize el 10 de septiembre de 2 0 1 2^ y la del j u i c io o r al se Uevo a cabo en varias sesiones que iniciaron el 25 de agosto de 2 0 1 4^ y c u l m i n a r on el 7 de octubre siguiente, fecha u l t i ma en la que se a n u n c io sentido de fallo de condenatorio^.

4. Consecuente c on ello, el 17 de febrero de 2 0 15 el despacho dicto sentencia en la q ue condeno a ROSSE MARY ESPINAL PARRA, c o mo a u t o ra responsable del deUto de lavado de activos en coneurso c on el de enriquecimiento ilicito, a la p e na de ciento veinte (120) m e s es prision, m u l ta de 11.282 salaries m i n i m os legales m e n s u a l es vigentes y a la accesoria de i n h a b i U t a c i on p a ra el ejercicio de derechos y funciones publicas por t i e m po i g u al al de la s a n c i on principal.

Le nego la s u s p e n s i on condicional de la ejecucion de la p e na y la p r i s i on domiciliaria^.

5. El 23 de octubre de ese afio, el T r i b u n al S u p e r i or de esta ciudad, S a la de Decision P e n al de E x t i n c i on d el Derecho d el 3 Folios 4 a 12 Carpeta juicio oral. Folios 15 y 16 lb. 5 Folios 45 a 48 lb. 6 Folios 151 y 152 1b.

7 Folios 261 y 262 lb. 8 Folios 267 a 284 lb. 3 Casacion 4 7 4 60 ROSSE MARY ESPINAL PARRA / D o m i n i o, al resolver el recurso de apelacion i n t e r p u e s to p or la defensa de la procesada, c o n f i r mo en su integridad la decision del A quo^.

6. En providencia d el 30 de n o v i e m b re de 2 0 1 6, esta C o r p o r a c i on i n a d m i t io la d e m a n da de casacion p r e s e n t a da por el defensor de ROSSE MARY ESPINAL PARRA, q u i en acudio al m e c a n i s mo de insistencia a n te el Magistrado J o SE FRANCISCO

A C U NA VIZCAYA.

7. M e d i a n te a u to d el 30 de enero d el a no en curso, el H.

Magi strado procedio al e x a m en de l os tres cargos f o r m u l a d os y encontro q ue al libelista le asiste r a z on frente al p r i m e r o, el q ue solicita sea a d m i t i d o. FUNDAMENTOS DE LA INSISTENCIA M a n i f i e s ta el sefior Magis trado q ue el defensor acerto en la seleccion de la c a u s al p or violacion directa, p or indebida aplicacion d el articulo 3 27 d el Codigo Penal, porque l os hechos que los fallos declararon probados coinciden con los que el j u r i s ta

p r e s e n ta c o mo s u s t e n t o, y t a n to el T r i b u n al c o mo el J u ez reconocen q ue l as divisas i n c a u t a d as a ROSSE MARY ESPINAL PARRA pertenecian a terceros. T a m b i en sefiala q ue l os juzgadores, al definir el objeto m a t e r i al en los d os delitos a t r i b u i d os a la procesada, t e r m i n a r on identificandolos, p u es el lavado de activos lo fijaron en 1 1 3 . 5 00 ^ Folios 81 a 1 16 Cuademo del Tribunal. 4 Casacion 47460 ROSSE MARY ESPINAL PARRA / euros, y en el m i s mo m o n to t a s a r on el i n c r e m e n to p a t r i m o n i al injustificado o i n c r e m e n to ilicito. Por lo anterior, e s t i ma i m p o r t a n te definir si la decision de condenar a ESPINAL PARRA p or el i n j u s to de enriquecimiento ilicito, a p a r t ir de los s u p u e s t os facticos aceptados en los fallos, es o no correcta, por lo c u al considera que se deben superar los defectos de la d e m a n da y a d m i t i r la a t r a m i te por este reproche.

SINTESIS D EL C A R GO Y LAS RAZONES DE SU

INADMISION

1. El defensor de ROSSE MARY ESPINAL PARRA acuso la

violacion directa de la ley sustancial, por aplicacion indebida del articulo 3 27 d el Codigo Penal, q ue tipifica el delito de enriquecimiento ilicito de particulares. Explico q ue el T r i b u n al erro al d e t e r m i n ar la responsabilidad de su asistida frente a un coneurso heterogeneo de delitos, agravando su situacion, c u a n d o, en verdad, desplego u na sola conducta, inescindible y a u t o n o m a, q ue debio adecuarse t an solo en el p u n i b le de lavado de activos. En su criterio, no se p u e de aceptar q ue a partir de l os m i s m os actos exteriorizados p or ROSSE MARY, se diga q ue ellos t a m b i en e s t r u c t u r an el i n j u s to de enriquecimiento ilicito de particulares, m a x i me c u a n d o, en soporte de esa p o s t u r a, el j u ez plurEil acudio a la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la de Casacion Penal, que si se m i ra en todo su contexto, lo q ue d e t e r m i n a, en contrario, es q u e, p or tratarse de delitos a u t o n o m o s, de no 5 Casacion 47460 ROSSE MARY ESPINAL PARRA lograrse escindir los actos exteriorizados por el agente, se estaria a n te un c o n e u r so aparente de conductas. A si o c u r r io en el presente a s u n t o, por lo c u al se debio

escoger el tipo p e n al de m a y or riqueza descriptiva, que no es otro que el lavado de activos, en c u a n to encaja perfectamente en el c o m p o r t a m i e n to desplegado por la procesada, en t a n to que, el e n r i q u e c i m i e n to ilicito de particulares lo fue a favor de terceros, por lo que h ay claridad que el dinero no es de su propiedad y la c u a n t ia del delito, lo es por el valor de los e u r os encontrados a

ESPINAL PARRA.

C on base en un segmento de la sentencia dictada por la Corte el 16 de j u l io de 2 0 1 4, d e n t ro del radicado 4 1 8 0 0, citada por el T r i b u n a l, asegurd que las cantidades i n c a u t a d as a su defendida no e r an de ella, p u es u na vez i n t r o d u c i d as al pais debia entregarlas a s us propietarios. Luego, si no ostento la personeria de esos dineros, entonces solo podia ser c o n d e n a da por el injusto de lavado de activos, en v i r t ud del principio de c o n s u n c i o n. C o n c l u yo que la correcta aplicacion del articulo 31 del Codigo P e n al y de los precedentes j u r i s p r u d e n c i a l es sobre coneurso real y aparente, h a b r ia conducido a la c o n d e na de su defendida t an solo por el delito de lavado de activos.

2. En a u to del 3 de n o v i e m b re de 2 0 1 6, la Corte i n a d m i t io

la censura, por las siguientes razones: 2 . 1. El d e m a n d a n te no solo se sustrajo de d e m o s t r ar que los s u p u e s t os que c o n t e m p la el precepto 3 27 del Codigo P e n al no coinciden c on la s i t u a c i on factica procesalmente reconocida, sino 6 Casacion 47460 ROSSE MARY ESPINAL PARRA / que, de entrada, califico inaceptable que a p a r t ir de los m i s m os actos exteriorizados p or su asistida, se diga que, a d e m as d el lavado de activos, ellos t a m b i en tipifican el delito de e n r i q u e c i m i e n to ilicito de particulares. 2.2. Se constato que el casacionista hizo u na interpretacion subjetiva la sentencia dictada por esta Corporacion el 16 de j u l io de 2 0 1 4, d e n t ro d el radicado 4 1 8 0 0, q ue f ue evocada por el T r i b u n a l. Por e sa ra zon, se hizo necesario precisar q ue en e se p r o n u n c i a m i e n t o, la Corte e x a m i no diversos t e m as en o r d en a la resolucion del respective p r o b l e ma j u r i d i c o. E n t re ellos, dedico un capitulo a definir l os criterios q ue resuelven el coneurso aparente de delitos, c on especial enfasis en el principio de

c o n s u n c i o n, y otro apartado lo destino al recuento j u r i s p r u d e n c i al sobre la posibilidad de un coneurso real o ideal del e n r i q u e c i m i e n to ilicito de particulares c on otras conductas punibles, entre ellas, el lavado de activos. E n t o n c e s, se explico que el Ad quern, p a ra p r o h i j ar el criterio del fallador de p r i m e ra i n s t a n c i a, se apoyo en el u l t i mo topico, en c u a n to h a l lo probado q ue 4a procesada obtuvo un incremento patrimonial no justificado, derivado de una actividad iUdta, concretado ello en el hecho de haberse encontrado en posesidn y tenencia de los 113.500€»^^. Por u l t i mo se destaco que, t al c o mo se hallo probado, la procesada, de m a n e ra v o l u n t a r i a, m a n i f e s to a la f u n c i o n a r ia de 10 Folio 114 Cuademo del Tribunal. 7 Casacion 47460 ROSSE MARY ESPINAL PARRA/ Policia J u d i c i al que los 1 1 3 . 5 00 e u r os le f u e r on entregados por terceras personas p a ra ingresarlos a C o l o m b i a, s i t u a c i on q ue u n i da a la no justificacion sobre su origen, p e r m i t io a l os falladores inferir que o b t u vo un i n c r e m e n to p a t r i m o n i al a favor

de terceros. 2.3. En sintesis, c o mo el casacionista no a j u s to su discurso a l os p a r a m e t r os de la c a u s al p r i m e ra de casacion, la S a la concluyo en la i n e p t i t ud del reproche.

CONSIDERACIONES

1. La finalidad d el m e c a n i s mo de insistencia radica en p e r m i t ir que la Corte reconsidere su d e t e r m i n a c i on de i n a d m i t ir la d e m a n da de casacion, a efectos de darle curso, ya sea p o r q ue constate q ue se equivoco al m o m e n ta de analizar l os cargos propuestos o porque, pese a las incorrecciones del libelista, su a d m i s i on se hace necesaria p a ra e s t u d i ar de fondo la posible lesion de las garantias f u n d a m e n t a l es del recurrente, atendiendo a los fines del recurso o la indole de la controversia planteada.

2. En el a s u n to que se e x a m i n a, n i n g un reparo surge en c u a n to a la legitimidad e interes que le asiste al sehor Ma gis trado p a ra p r o m o v er el m e c a n i s mo de insistencia, puesto q ue el peticionario le dirigio la solicitud en el t e r m i no o p o r t u no y, ademas, no participo en la d i s c u s i on y aprobacion de la providencia i n a d m i s o r i a.

De i g u al m o d o, es claro c u a n do sehala, c o mo soporte de su

solicitud, que la v ia escogida por el d e m a n d a n t e, p a ra r e c l a m ar la indebida aplicacion d el a r t i c u lo 3 27 d el Codigo Penal, es 8 Casacion 47460 acertada y, adicionalmente, es i m p o r t a n te definir si l os juzgadores acertaron en condenar a la procesada por el delito de e n r i q u e c i m i e n to ilicito, a p a r t ir de l os supuestos facticos aceptados en los fallos.

3. T e n i e n do en c u e n ta que los f u n d a m e n t os de la solicitud a t i e n d en a l os p r e s u p u e s t os d el m e c a n i s mo de insistencia, a si c o mo a las finalidades del recurso de casacion, la S a la e n c u e n t ra viable s u p e r ar l os defectos d el cargo p r i m e ro de la d e m a n da f o r m u l a da por el defensor de ROSSE MARY ESPINAL PARRA.

En efecto, se hace necesario realizar un estudio m as detallado de la e s t r u c t u ra tipica d el delito de e n r i q u e c i m i e n to ilicito de particulares y profundizar en la hipotesis del coneurso c on el lavado de activos. Lo anterior, c on el f in de d e t e r m i n a r, c o mo lo solicita el sefior Magistrado, si a p a r t ir de la s i t u a c i on factica declarada en

las instancias, es correcta su a t r i b u c i o n.

4. En estas condiciones, la S a la a d m i t i ra el cargo p r i m e ro de la d e m a n da de casacion presentada por el defensor de ROSSE

MARY ESPINAL PARRA.

En a u to separado, se fijara fecha p a ra la celebracion de la correspondiente a u d i e n c ia de sustentacion. En m e r i to de lo expuesto la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casacion Penal, 9 Casacion 47460 ROSSE MARY ESPINAL PARRA / R B S U E L VE A C E P T AR a la solicitud de i n s i s t e n c ia elevada por el senor M a g i s t r a do J O SE F R A N C I S CO A C U NA V I Z C A YA y, en consecuencia, a d m i t ir el p r i m er cargo de la d e m a n da de casacion p r e s e n t a da por el defensor de ROSSE MARY ESPINAL PARRA. Fijese fecha p a ra la celebracion de la a u d i e n c ia de sustentacion. Casacion 47460

ROSSE MARY ESPINAL PARRA

Secretaria 11