CSJ - AP1570-2024(64836)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1570-2024 Radicación # 64836 Acta 064 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 31 de mayo de 2023, confirmatoria de la dictada el 20 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Nariño, a través de la cual lo condenó como autor del delito de peculado por uso.

HECHOS: El 12 de agosto de 2016, en el parque principal del municipio de Túquerres, tuvo lugar una riña entre ciudadanos y tres miembros de la Policía Nacional. Al arribar la patrulla de vigilancia de allí, se estableció que los CUI 11001224600020165963401

ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 involucrados eran el Intendente ANDERSON MOJICA TORRES y los Patrulleros Walter Giraldo y Christian García, pertenecientes a la estación de policía de Sapuyes, quienes se movilizaban en la patrulla policial 290887, camioneta que utilizaron para actividades personales fuera de su ámbito de competencia territorial, sin contar con autorización para ello y, sin informar o registrar las labores adelantadas a altas horas de la noche, máxime si estaban en estado de embriaguez grado II, según fue acreditado con el correspondiente examen de alcoholemia.

ACTUACIÓN PROCESAL: Con fundamento en el informe rendido por el Subintendente Ángel Lobatón el día de los hechos, el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar abrió la correspondiente indagación preliminar y el 14 de septiembre siguiente dispuso la apertura de instrucción, en marco de la cual escuchó en indagatoria a los tres procesados el día 22 de los mismos mes y año, para luego abstenerse de imponerles medida de aseguramiento al resolver su situación jurídica.

La Fiscalía Penal Militar profirió acusación el 26 de diciembre de 2017 contra ANDERSON MOJICA TORRES, Walter Giraldo y Christian García como autores del delito de abandono del puesto y, a los dos primeros, también como autores del punible de peculado por uso del vehículo oficial. El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño surtió el juicio y una vez concluida la 2 CUI 11001224600020165963401 ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 audiencia de corte marcial, profirió fallo el 20 de diciembre de 2021, condenando a ANDERSON JAVIER MOJICA a 12 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y separación absoluta de la fuerza pública, como autor del delito de peculado por uso y lo absolvió por el punible de abandono del puesto. Walter Giraldo fue condenado como autor de peculado culposo y abandono del puesto, mientras Christian García fue condenado solo por el último punible mencionado. A todos les fue negada la suspensión condicional de la

ejecución de la pena. Apelada la anterior determinación por la defensa, el Tribunal Superior Militar decidió en fallo del 31 de mayo de 2023, impugnado en casación, confirmar la condena de ANDERSON MOJICA TORRES como autor del delito de peculado por uso y revocó la pena de separación absoluta de la fuerza pública. Walter Giraldo fue condenado como autor de peculado uso y abandono del puesto. Fue absuelto por peculado culposo. Christian García fue condenado por abandono del puesto. 3 CUI 11001224600020165963401

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LA DEMANDA: Al interponer el recurso de casación, el defensor se refirió a la “casación discrecional” y en la demanda invocó la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Acto seguido, planteó un solo cargo, en cuanto el Tribunal conoció los testimonios, pero “no los valoró de manera completa ni les dio el valor probatorio necesario ya que estos permiten dar una clara presunción de inocencia y ausencia de responsabilidad tal y como lo establece el artículo 32 numeral 3 del Código Penal”. En este caso se presenta “una clara duda en favor del procesado, la cual está sustentada en los testimonios de los integrantes de la estación de policía del municipio de Túquerres, quienes conocieron de primera mano los hechos ocurridos el día 12 de agosto del año 2016, mismos que aseguran posterior a realizar un registro al vehículo policial, no se encontraban elementos diferentes a los utilizados en el

servicio, observando así que el señor Intendente MOJICA TORRES ANDERSON JAVIER estuviera usando el vehículo institucional para la realización de diligencias personales, o estuviese permitiendo que un tercero ajeno a la institución realice una utilización del vehículo institucional”, no se hallaron botellas de licor o artículos de uso personal. Igualmente, adujo que su representado asistió en cumplimiento de su deber como policía a verificar una novedad en la vereda El Espino y resolverla, pero optó por 4 CUI 11001224600020165963401 ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 regresar al municipio de Sapuyes por la vía que atraviesa Túquerres, en cuanto las otras están deterioradas y además, por seguridad en los desplazamientos se toman vías alternas para retornar. MOJICA TORRES y sus compañeros se detuvieron en Túquerres a consumir alimentos, lo cual corresponde a una actividad legal, máxime si como consta en las minutas de servicio de la estación de policía de Sapuyes, el vehículo institucional salió a realizar actividades de vigilancia y así lo declaró el TC Delgado Cáceres, Comandante del Distrito. De otra parte, el defensor manifestó que “el Tribunal se centró en juzgar al señor Intendente MOJICA TORRES ANDERSON JAVIER, basado en un caso fortuito, como lo es una discusión de índole familiar, situación en la cual tuvieron que intervenir funcionarios policiales, situación que si bien es ajena al servicio, no puede ser considerada como una actividad que configure el delito del peculado por uso”, de

manera que se violó el artículo 32-3 del Código Penal por exclusión evidente. Con base en lo expuesto, el recurrente solicitó a la Sala casar del fallo condenatorio para, en su lugar, absolver a ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES. Igualmente sugirió, verificar si a este caso es aplicable lo resuelto dentro del radicado 63521 (CUI 11001224600020145916801), acerca de conceder a los miembros de la fuerza pública la prisión domiciliaria, “siempre que se cumplan los requisitos previstos para su aprobación en la Ley 599 de 2000”. 5 CUI 11001224600020165963401

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Esta actuación se rige por la Ley 522 de 1999, en cuanto los hechos investigados ocurrieron el 12 de agosto de 2016 en Nariño. Por expresa disposición del Decreto 314 de 2014, la implementación de la Ley 1407 de 2010 para ese departamento se difirió hasta el año 2016, término prorrogado por el Decreto 1768 de 2020 hasta el 1 de julio de

2023. En todo caso, según lo ha definido la Sala, el recurso de casación se rige por la Ley 600 de 20001. Según el inciso 1 del artículo 205 de tal legislación, el recurso extraordinario procede contra los fallos emitidos en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se trata de delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años.

En este asunto no se cumple tal exigencia, pues conforme al artículo 398 del Código Penal, el delito de peculado por uso tiene una pena máxima de 6 años de prisión, motivo por el cual corresponde al recurrente acudir a la casación discrecional establecida en el inciso 3 del artículo 205 de la Ley 600 de 2000. Conforme a lo expuesto, el defensor al interponer el recurso aludió a la “casación discrecional” y en la demanda 1 Cfr. CSJ AP, 28 sep. 2016. Rad. 48713 y CSJ AP, 15 nov. 2017. Rad. 49552 6 CUI 11001224600020165963401 ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 se refirió a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Ahora, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá”. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 212 de la citada legislación, conforme a la cual corresponde referir en el escrito “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”. En efecto, sin señalar con nitidez la causal de casación en la cual sustentó su reclamo, procedió a exponer diferentes situaciones en orden a demostrar que ANDERSON JAVIER MOJICA no utilizó de manera indebida el vehículo policial y aludió de manera genérica a los testimonios obrantes en la

actuación, pero no identificó los apartes de ellos, con base en los cuales pueda deducirse que la alegación tiene vocación de éxito. Si la queja consistió en que el Tribunal no apreció de manera completa las declaraciones, se ubicó en el discurrir propio de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho falso juicio de identidad por cercenamiento, caso en el cual era su deber indicar la prueba o medios en los cuales recayó, señalar el aparte omitido con trascendencia en la declaración del sentido del fallo y acreditar que sin tal error la sentencia sería diversa y 7 CUI 11001224600020165963401 ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 favorable a los intereses de su asistido, labor que no emprendió de manera alguna. Como el casacionista adujo que no se aplicó en el fallo impugnado el artículo 32 numeral 3 de la Ley 599 de 2000, constata la Corte que tal norma corresponde a una de las causales de ausencia de responsabilidad cuando “Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal”, cuya ocurrencia no fue desarrollada por el demandante, es decir, no explicó por qué en este asunto la utilización del vehículo oficial por parte de ANDERSON MOJICA junto con unos patrulleros en comprobado estado de embriaguez, estructura la alegada causal. Si bien planteó de manera general “una clara duda en favor del procesado”, no atinó a precisar si la incertidumbre recayó sobre la materialidad del delito de peculado por uso, o sobre la responsabilidad del acusado, omisión que le

impidió emprender la respectiva demostración. Tampoco explicó por qué razón, la ausencia de botellas de licor o de elementos de uso personal dentro de la patrulla de la policía basta para descartar el uso indebido del vehículo, máxime si quedó suficientemente acreditado con los exámenes de alcoholemia, que los 3 acusados se encontraban embriagados al momento en que en el municipio de Túquerres tuvieron una grave discusión con ciudadanos, que ameritó la intervención de la policía de aquel lugar. 8 CUI 11001224600020165963401

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Adicionalmente, sin tampoco precisarlo, el defensor afirmó que su representado concurrió a la vereda El Espino a solucionar un tema policial, pero más adelante refirió que se vio inmerso en “una discusión de índole familiar”, sin aludir de manera alguna a su estado de ebriedad. Aunque alegó que el acusado actuó determinado por un caso fortuito, circunstancia que corresponde a una causal de exclusión de responsabilidad establecida en el artículo 32-1 del Código Penal, no se detuvo a explicar su aserto y a demostrar que se cumplieron las exigencias propias de tal instituto. Sobre la comisión del delito de peculado por uso y la responsabilidad de MOJICA TORRES se expresó en el fallo de primer grado: “MOJICA requirió a GIRALDO como conductor para conocer un caso y terminar en Túquerres involucrados en una riña (…) utilizaron la camioneta para deseos

personales, dejando al municipio de Sapuyes a la deriva puesto que el Comandante se encontraba fuera de la jurisdicción, y con el conductor y el vehículo institucional (…). Los procesados debieron abstenerse de utilizar los bienes de la Institución para provecho personal, con ello lesionaron el bien jurídico de la administración pública (…) se le condenará por la conducta punible de PECULADO POR USO, al IT MOJICA TORRES ANDERSON. Responde ante esta conducta típica por 9 CUI 11001224600020165963401 ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 usar el vehículo para otras actividades ajenas al servicio …”. Por su parte, el Tribunal expresó: “Los argumentos defensivos no están llamados a prosperar dadas las pruebas analizadas en precedencia que permiten afirmar que el uso del vehículo no fue debido ni autorizado, las labores que aducen estaban realizando no fueron informadas como tampoco registradas; se encontraban a altas horas de la madrugada recorriendo los municipios y corregimientos de la estación sin justificación, se detuvieron en un municipio ajeno a la jurisdicción de su estación y fueron encontrados ingiriendo licor, una actividad diferente a la de atender una riña, pues eran ellos los involucrados en la riña en el parque principal de Túquerres y en el examen clínico se les diagnóstico embriaguez grado II. “(…) no se dejó registro de los desplazamientos entre los corregimientos o anotación al respecto y menos autorización de sus superiores, cuando ello era claro que conocían debían hacer”. Cuestión final.

Como el defensor solicitó tener en cuenta en este caso lo resuelto por la Sala dentro del radicado 63521 acerca de conceder a los miembros de la fuerza pública la prisión domiciliaria, es suficiente indicar que en dicha decisión se 10 CUI 11001224600020165963401 ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES CASACIÓN 64836 concluyó, a partir de lo expuesto en la sentencia C-358 de 1997, que “la prisión domiciliaria es procedente respecto de los miembros de la Fuerza Pública condenados, siempre que se cumplan los requisitos previstos para su aprobación en la Ley 599 de 2000, en razón a que la privación de la libertad, en una y otra sistemática, cumple iguales funciones preventivas, resocializadoras y protectoras”. Conforme a lo expuesto, como en este caso se procede por el delito de peculado por uso, no es viable la prisión domiciliaria, pues desde la Ley 1709 de 2014, reiterada en la Ley 1773 de 2016 y en la 1944 de 2018, tal pena sustitutiva no procede para “quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública” (inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal). De acuerdo a lo anterior, la demanda debe ser inadmitida según con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para que la Sala ejerza su facultad oficiosa en orden a asegurar su protección.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

11 CUI 11001224600020165963401

ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES

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RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de ANDERSON JAVIER MOJICA TORRES.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14