CSJ - AP1574-2023(63213)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP1574-2023 Radicado n.° 63213

CUI: 11001600010120170026003

Aprobado acta n.° 103 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES contra el auto del 24 de noviembre de 2022, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó la prisión domiciliaria.

II. HECHOS 1.- El Tribunal dio por probado que DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, en condición de Fiscal 78 de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, incurrió en actos de corrupción en el proceso donde se investigaba el CUI: 11001600010120170026003

Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES denominado «cartel de la hemofilia» en el Departamento de Córdoba. En concreto, al procesado se le enrostra que, entre enero y mayo de 2017, recibió dádivas (dinero en efectivo, pagos de servicio de hotel y cenas en Montería, entre otros), por parte de uno de los defensores de esa actuación, esto es, LEONARDO LUIS PINILLA GÓMEZ, quien fungió como representante de LUIS GUILLERMO PÉREZ ARDILA. 2.- Tales hechos fueron conocidos en virtud del reporte remitido a la fiscalía por la Agencia de Justicia de los Estados

Unidos de América, respecto de las conversaciones sostenidas entre el Gobernador de Córdoba ALEJANDRO LYONS MUSKUS y el abogado PINILLA GÓMEZ, donde se da cuenta que el fiscal DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES hacía parte de una organización criminal liderada por el entonces Director Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, LUIS

GUSTAVO MORENO RIVERA.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.- El 13 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá condenó a DÍAZ TORRES a 95 meses de prisión por la comisión del delito de cohecho propio.

Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra esa determinación el sentenciado interpuso recurso de apelación el que está surtiendo el respectivo trámite en esta corporación. 2

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 4.- DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES solicitó1 la concesión de la prisión domiciliaria, con fundamento en lo previsto en el artículo 38G del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014. 4.1.- Aseguró que al momento de emitir sentencia condenatoria en su contra, se le negó la prisión domiciliaria porque i) no había purgado la mitad de la pena impuesta y; ii) por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal. Sin embargo, ello ha cambiado en virtud a que ha descontado

más de la mitad de la pena, y el parágrafo 1º del artículo 68A es claro al indicar que esa exclusión no se aplicará lo dispuesto en el artículo 38 G. 4.2.- Aportó elementos de prueba con los que pretende demostrar su arraigo familiar y social, como es el caso de la declaración de MARÍA ÁNGELA VIVES MENDOZA, quien informa que el procesado convive con su núcleo familiar y que ella está dispuesta a responder por éste económicamente. 4.3.- En lo que respecta a las circunstancias personales, familiares y su comportamiento durante el tratamiento penitenciario, afirmó que se acogió voluntariamente a la justicia, que ha respetado las decisiones y ha purgado el tiempo suficiente que le ha permitido reorientar su conducta y cumplir los fines de la resocialización. Además, que se trata de un infractor primario. 1 Cfr. Archivo digital: 110016000104420170026001-SOLCITUD DE PRISISÓN

DOM,ICILIARIA.pdf.

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 4.4.- Solicitó, en atención al principio de favorabilidad, omitir la aplicación de las previsiones establecidas en la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 38G del Código Penal, debido a que se trata de una normatividad posterior a la fecha en la que sucedieron los hechos [2017] y estipula un tratamiento más restrictivo que le perjudica.

IV. LA DECISIÓN RECURRIDA 5.- En auto del 24 de noviembre de 20222, la Sala Penal

del Tribunal Superior de Bogotá negó la concesión de la prisión domiciliaria, al estimar que al momento de proferirse la sentencia [13 de mayo de 2020], la Ley 2014 de 2019 [que modificó el artículo 38G del Código Penal] ya se encontraba vigente, razón por la que misma se debe aplicar en toda su extensión. 6.- Al revisar los requisitos de la norma, estableció que el sentenciado: (i) ya purgó la mitad de la pena; (ii) fue condenado por un delito que se encuentra enlistado para el no otorgamiento del subrogado; (iii) no acreditó el arraigo personal y familiar, ante las dudas que genera la certificación del administrador del conjunto donde debe cumplir la reclusión y el contrato de arrendamiento celebrado por la compañera sentimental de aquél. 2 Cfr. Archivo digital: 1100160001044201700260 01 – BSFD Solicitud de prisión domiciliaria [63499] (1).pdf. 4

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 7.- Contra esa determinación, la defensa interpuso el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación3. El primero de ellos fue resuelto en forma adversa por el a quo en decisión del 16 de diciembre de 20224. En virtud de lo anterior, se concedió la alzada que ahora es objeto de estudio.

V. EL RECURSO 8.- DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES impugnó la decisión del Tribunal. Consideró que el artículo 10 de la Ley 2014 de

2019 es claro al indicar que esa normatividad rige hacia futuro, por lo que no se podía aplicar a su caso, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso y el principio de legalidad, si se tiene en cuenta que los hechos por los que fue condenado datan del año 2017. 9.- Insistió en que, para estudiar la concesión o no de la prisión domiciliaria, se deben verificar los requisitos previstos en el artículo 38 G del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, en virtud del factor de irretroactividad de la ley penal. Para ello, mencionó que existen decisiones de jueces de ejecución de penas que han concedido el subrogado con fundamento en las mismas razones expuestas en su solicitud. 3 Cfr. Archivo digital: RECURSO DANIEL DÍAZ DOMICILIARIA 38G.pdf. 4 Cfr. Archivo digital: 1100160001044201700260 01BSFDRESUELVE REC. REPOSICION. NO REPONE –HEMOFILIAdomiciliaria65408.pdf. 5

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 10.- En cuanto al arraigo, manifestó que el formato emitido por el administrador del conjunto residencial donde pretende estar domiciliado, es el predeterminado para acreditar que su núcleo familiar actúa y vive ahí. Aclaró que ni él ni su compañera permanente tienen bienes de su propiedad, motivo por el cual arrendaron el inmueble y permanecerán, dependiendo de si el arrendador arregla unos problemas de humedad que se presentan en el inmueble.

VI. CONSIDERACIONES 6.1.- La competencia 11.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos por los tribunales, por ser el superior funcional, conforme con lo previsto en el numeral 2 del artículo 235 de la Constitución Política. 12.- En consecuencia, se abordará el estudio del recurso de apelación propuesto por el sentenciado contra el auto del 24 de noviembre de 2022 mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, le negó la prisión domiciliaria. 6.2.- Problema jurídico a resolver y estructura de la decisión.

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 13.- Corresponde a la Sala establecer si, en el presente asunto, la petición de prisión domiciliaria presentada por el condenado, cumplen o no los requisitos para ser concedida. Para ello la Corte se referirá, en primer término, la norma que se debe aplicar al caso concreto y, luego de ello, si es procedente otorgar el subrogado reclamado. 6.3.- Aplicación por favorabilidad del artículo 38G adicionado por la Ley 1709 de 2014, sin la modificación introducida por la Ley 2014 de 2019 14.- El artículo 29 de la Constitución Política refiere que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». 15.- Ese mandato fue desarrollado en el inciso 2º del

artículo 6º de la Ley 906 de 2004, donde se precisa que «[l]a ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». 16.- La jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna, y (ii) cuando se presenta coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas. [CSJ AP8532021, 10 mar. 2021, rad. 58865]. 7

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 17.- En este caso, se tiene que el 13 de mayo de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá condenó a DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES a 95 meses de prisión por la comisión del delito de cohecho propio, por hechos acaecidos en el año 2017. 18.- El artículo 38G del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, establece que la «ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en su lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran lo presupuesto contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código» y exceptúa su otorgamiento a una serie de delitos, entre los cuales no se encuentra el de cohecho propio.

19.- Por su parte, el artículo 38G del Código Penal, modificado por la Ley 2014 de 2019, prevé que la «ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: […] cohecho propio […]». 20.- Como se puede apreciar, el artículo 38G en su versión original, cuya aplicación reclama el recurrente, se encontraba vigente para la época en que se cometió el delito 8

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES de cohecho propio –año 2017-, por lo que a partir de esa norma se debe determinar la concesión de la prisión domiciliaria reclamada por el aquí sentenciado. No obstante, el a quo no fijó como premisa la norma en mención, sino que acudió a la modificación efectuada por la Ley 2014 de 2019, que prohíbe la concesión del subrogado cuando en casos como el presente, se condena al procesado por el delito de cohecho propio. 21.- Bajo ese entendido, la legislación que le resulta más favorable a DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, es la del artículo 38G original, pues con claridad se advierte que la última reforma de aquella codificación, esto es, la Ley 2014

de 2019 le resulta desfavorable porque contempla una expresa prohibición legal de concesión del subrogado, en lo que respecta al delito de cohecho propio. Es por ello que la prisión domiciliaria reclamada por DÍAZ TORRES se estudiará conforme con lo señalado en el primer artículo referenciado, tal como se expondrá a continuación. 6.4.- Caso concreto 22.- Como se vio, el artículo 38G del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, señala que la «ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código». 9

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 23.- Es así como, para acceder al subrogado se deben cumplir las siguientes condiciones: 23.1.- Que el delito por el que fue condenado no se encuentre excluido para su concesión. 23.2.- Que se haya cumplido la mitad de la condena. 23.3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado [numeral 3º del artículo 38B del Código Penal]. 23.4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones [numeral 4º del artículo 38B del Código Penal]: […] a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños

ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 24.- En este caso, se constata que el delito por el que fue sentenciado DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES no se encuentra exceptuado en el artículo 38G del Código Penal, 10

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES adicionado por la Ley 1709 de 2014, para su otorgamiento. Además, aunque el inciso primero del artículo 68A original y en sus modificaciones, establece que no es procedente conceder la prisión domiciliaria a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, como sucede con DÍAZ TORRES, lo cierto es que el parágrafo primero de ese precepto señala que lo «dispuesto en el presente artículo no se aplicará para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código», razón por la que no existe prohibición legal para verificar los presupuestos de procedencia.

25. Asimismo, se observa que ha purgado más de la

mitad de la pena impuesta en su contra, pues de los 95 meses de prisión decretados en la sentencia, al momento de presentar la petición [22 de octubre de 2022] completó 56 meses de tiempo físico de reclusión, tal como se puede extraer de la cartilla biográfica del Complejo Penitenciario y Carcelario «La Picota» de Bogotá que reposa en el expediente. 26.- El arraigo, como requisito para la concesión del subrogado, supone “el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes. [CSJ SP18912-2017]. 27.- La Sala advierte que, esas circunstancias no se encuentran acreditadas en el caso de DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, tal como se pasa a explicar: 11

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES 28.- Lo primero que resulta necesario indicar es que, contrario a lo señalado por el a quo, el hecho de que se haya presentado un contrato de arrendamiento suscrito por quien asegura ser la compañera permanente del procesado, en el que estipula una vigencia de 6 meses, no merece ningún reproche, si se tiene en cuenta que se trata de una obligación de tracto sucesivo y con ello se demuestra que existe un lugar donde se purgará la sentencia. 29.- De otro lado, al Tribunal Superior de Bogotá le

asistió razón cuando indicó que, pese a que se allegó copia del certificado expedido por el Administrador del Conjunto Residencial Camino del Viento 2 P.H., donde indica que DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, MARÍA ÁNGELA VIVES MENDOZA y otro, «habitan» el apartamento 101 de la torre 2, desde el 1 de noviembre de 2021 y desde esa data «no han tenido conflictos de convivencia y han cumplido los compromisos de la copropiedad», lo cierto es que la constancia contradice la realidad, ya que el sentenciado ha estado privado de la libertad, en centro carcelario, de manera ininterrumpida desde el 12 de febrero de 2018. 30.- Además, aunque en la declaración extra juicio rendida el 26 de octubre de 2022, MARÍA ÁNGELA VIVES MENDOZA manifestó que era la «compañera permanente» de DÍAZ TORRES y que se haría cargo de «su alimentación, vestuario, vivienda y demás gastos él genere [sic] si le otorgan la Prisión Domiciliaria», en la misma no se indica desde cuándo o cómo surgió esa relación. Lo anterior toma 12

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES relevancia si se observa que en el contrato de arrendamiento suscrito un año antes, esto es, el 15 de octubre de 2021, en los generales de ley, VIVES MENDOZA señaló que su estado civil era «casada con sociedad conyugal vigente».

31.- Bajo ese entendido, los documentos que se presentaron para demostrar el arraigo generan dudas sobre la existencia del vínculo de DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES con el lugar donde purgará la condena y, a la vez, la disposición para atender los requerimientos judiciales, lo cual imposibilita, por ahora, la concesión del subrogado. 6.5.- Las conclusiones 32.- Conforme con lo anterior, la Sala confirmará el auto de primera instancia, que negó la solicitud de prisión domiciliaria presentada por el condenado, tras constatar que (i) la legislación más favorable para la resolución de la petición es la establecida en el artículo 38G del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014 y; (ii) si bien el sentenciado ha descontado más de la mitad de la pena que le fue impuesta, no logró demostrar el arraigo como requisito necesario para el otorgamiento del subrogado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

VII. RESUELVE Primero. Confirmar la decisión proferida el 24 de

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Segunda Instancia n.° 63213 DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES noviembre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conforme con las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase Presidente 14

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16