CSJ - AP1577-2014(36449)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP1577-2014 Radicación n° 36449 (Aprobado Acta No. 93) Bogota D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación formuladas por el delegado del Ministerio Público, así como por los defensores de Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado, contra la sentencia del 8 de e Casación 36449 Javier Adolfo Osorio Díaz y otros marzo de 2011 a través de la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad que condenó a los procesados en mención por el delito de homicidio en persona protegida.

HECHOS: De acuerdo con la reseña efectuada por el a quo, José Edwin Legarda Vásquez y Liliana Valdés Penna, se transportaban en un vehículo tipo camioneta de placas QER 856, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), aproximadamente a las cinco de la mañana (5:00 a.m.), sobre la vía que conduce del corregimiento de Gabriel López hacia Totoró (Cauca), cuando en el sector denominado San Pedro recibieron varios disparos ocasionados por armas de fuego tipo fusil. Las evidencias fisicas halladas en el lugar de los hechos indican que las armas

pertenecían a soldados del Séptimo Pelotón de la Compañía Galeón del Batallón José Hilario López de esta ciudad, quienes se encontraban en el sector desarrollando una misión táctica de control militar de área. Dichos disparos ocasionaron varias heridas y luego la muerte al señor Legarda Vásquez.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Por los anteriores sucesos y a instancias de una

Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Casaci Javier Adolfo Osorio/Diaz y otros Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cali, se celebró el 1° de mayo de 2009 ante el Juez Promiscuo Municipal de Coconuco (Cauca) con funciones de Control de Garantías, audiencia en la cual se legalizó la aprehensión de Alexis Ramírez Vivas, Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez, William Weimer Lemeche Hurtado y Andrés Casso Chate, se les formuló imputación por el punible de homicidio en persona protegida y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

2. En esas condiciones, el 28 de mayo de 2009 la Fiscalía presentó escrito de acusación por el citado delito; la correspondiente audiencia se realizó el 16 de julio siguiente.

Se evacuaron luego las audiencias preparatoria y de juicio oral a cuya culminación se dictó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, sentencia del 10 de septiembre de 2010 para condenar a Alexis Ramírez Vivas,

Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado, cada uno a la pena principal de 480 meses de prisión y multa equivalente a 2.666,66 salarios mínimos mensuales legales como autores del delito de homicidio en persona protegida y absolver por el mismo cargo a Andrés Casso Chate. CasaciónNo. 36449 Javier Adolfo Osorio/Diaz y otros

3. Contra ese fallo tanto el representante del Ministerio Publico como los defensores de los procesados sujetos a condena en primera instancia, interpusieron el recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Superior de Popayán a través de sentencia del 8 de marzo de 2011, con la cual confirmó la impugnada en tanto condenó a Javier Adolfo

Osorio Diaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado, pero la modificó respecto de Alexis Ramírez Vivas a quien halló responsable de la comisión del delito de homicidio en modalidad culposa.

LAS DEMANDAS: Contra la sentencia del ad quem el representante del Ministerio Público y los defensores de Javier Adolfo Osorio

Diaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado interpusieron recurso de casación que oportunamente sustentaron, asi: : 1. La formulada por la Procuraduría 155 Judicial II.

Dice el representante del Ministerio Público perseguir con el recurso interpuesto la efectividad de la ley sustancial que considera infringida de manera indirecta y de las garantíasde los condenados, así como la unificación de la jurisprudencia Javier Adolfo Osorió Diaz y otros en torno a la correcta aplicación del artículo 135 del Código Penal que consagra el delito de homicidio en persona protegida. 1.1. Postula bajo dicho contexto dos cargos: el primero por violación indirecta de la ley sustancial al considerar que los juzgadores incurrieron en errores de hecho en la apreciación de las pruebas, que se produjeron debido a la incursión en falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio y que de no haberse cometido habría llevado a concluir que los procesados actuaron con la convicción errada e invencible que eran atacados desde el vehículo en el cual se transportaba el occiso, dándose así la causal excluyente de responsabilidad referida a la defensa putativa. Los sentenciadores, agrega, consideraron que la muerte de José Edwin Legarda Vásquez fue un acto premeditado, que el dispositivo de seguridad se montó con el fin específico de dar muerte a aquél civil, pero a tal conclusión arribó por mediación de equívocos de hecho derivados de yerros de existencia, identidad en sus diversos sentidos y raciocinio que afectaron el grado de persuasión de distintos medios probatorios debatidos en juicio; asi, desconoció algunos de éstos, otros fueron mutilados o tergiversados al paso que se asume como probados aspectos que no fueron referidos en elemento probatorio alguno. Pas

Casacion No. 36449 Javier Adolfo Osorio Díaz y otros Específicamente, dice, constituye falso juicio de existencia sostener que el entrenamiento y la preparación recibida por los soldados revelaron la intención y voluntad de dispararle al civil, mas eso no es cierto porque el propósito de matar obra bajo otros postulados que el sentenciador no precisa. Tampoco es cierto que los soldados hayan sido preparados para enfrentar a la guerrilla, eso jamás se afirmó en el debate probatorio; por el contrario, siempre se dijo que se trataba de soldados campesinos. Por igual se configura un falso juicio de existencia cuando se asegura por el ad quem que si los miembros de las Fuerzas Armadas no tenían los elementos mínimos para efectuar un retén han debido abstenerse de hacerlo e informarle del paso del vehículo a su teniente, cosa que no se efectuó porque lo que se quería era matar, toda vez que es un hecho que sin ninguna elaboración probatoria se da por acreditado. Agrega que desconoció además, el Tribunal en este punto los testimonios de los soldados Camilo Moreno, Alejandro Calvache, Fernando Calambas, Fabián Ruiz, Eduardo Chicue y Alberto Caicedo, quienes dan a conocer no sólo las difíciles condiciones climáticas de la zona, sino también que ese día, según era costumbre, se dispuso un dispositivo de control sobre la carretera para confirmar la movilización de sujetos armados en un vehículo, así como el hecho de que también en Casación No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros la parte alta algunos soldados dispararon sin tener un blanco específico. En esas circunstancias, se pregunta, si se trató de un

acto premeditado, en qué prueba se fundamentó tal premisa?. Supuso por tanto el juzgador un medio de convicción inexistente en el debate oral. oN De otra parte, asevera, para desvirtuar la alegada defensa putativa el juzgador acudió a meros enunciados que lo llevaron a incurrir en contradicciones sobre el grado de responsabilidad, así aunque no se le planteó la legítima defensa, lo cierto es que descarta la no existencia efectiva de una agresión, pero para eso hace decir a la prueba aspectos que ésta no contiene. Dio por demostrado en ese entorno el sentenciador que desde la camioneta donde viajaba el occiso no se hizo disparo alguno y que además en ella no se portaban armas como para pensar que ese fue el motivo que animó a los soldados a repeler la agresión, empero, sostiene el censor, ninguno de los soldados, ni los que estaban en la vía, ni fuera de ella, refieren ser atacados desde el vehículo ni haber comprobado que ese era siquiera el rodante por el que se les previno, o que haya existido combate del que se pudiera inferir un ataque real a las tropas. Casacigh No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros Se suscita por eso un falso juicio de identidad en la valoración de las declaraciones de los procesados porque ninguno de éstos señala que en el automotor se transportaran armas o que desde el mismo les hayan disparado, mucho menos que esas circunstancias hayan sido las que los llevó a creer que estaban siendo atacados. Por el contrario, dice, el juzgador desestimó sus declaraciones en el sentido de que al

escuchar disparos creyeron, se imaginaron, supusieron ser agredidos y por ello dispararon, calificando, sin mayor argumentación esas versiones fantasiosas. Incurre también el juzgador en falso juicio de existencia al aducir que con sustento en el acervo probatorio era posible afirmar que los enjuiciados procedieron con intención de matar, toda vez que los Únicos medios de convicción que podrían conducir a formarse un juicio real acerca de lo acontecido son los testimonios de los uniformados ubicados sobre la vía, con quienes se llega válidamente a la conclusión de existencia de una causal excluyente de responsabilidad, pero al ser ellos inapreciados y dársele el carácter de único al testimonio de Liliana Valdés Penna, erró el ad quem. Hay también falso juicio de identidad, sostiene, en sus modalidades de tergiversación, adición y cercenamiento cuando se cambia el sentido literal de varios medios de convicción, porque a diferencia de lo sostenido por Liliana Valdés Penna, los uniformados aseguran que al hacérsele la señal de pare al vehículo, éste aumentó su velocidad ‘ a Casación No. 36449 Javier Adolfo Osorio Díaz y otros arrollando al soldado Casso Chate, momento en el cual se escuchan tiros por lo que los demás soldados responden disparando. Desconoció el sentenciador esos testimonios de los incriminados, quienes son contestes en señalar que al escuchar los primeros disparos creyeron, y ese fue el error invencible que los llevó a reaccionar como lo hicieron, que esos disparos provenían del vehículo. Ninguno de ellos refiere que

se trató de parar el automotor a sangre y fuego y menos que el propósito fuera acabar con la vida de sus ocupantes. A lo anterior, añade, debe sumarse circunstancias debidamente acreditadas en el proceso como las condiciones de tiempo y lugar donde se desarrollaba la actividad de control, la inexperiencia de los soldados y su grado de preparación militar, todo lo cual fue omitido por el fallador para quien en la escena no hubo más testigos que Liliana Valdés, persona ésta que no vio el retén, sino solamente las ráfagas y aún así se le tiene como prueba que desvirtúa, no se sabe cómo, el error en que los militares dicen haber incurrido. Por eso, el testimonio de la mencionada no puede llevar por sí solo a establecer la verdad, debe complementarse con el de los soldados. También se incurre en yerro de similares características al manifestarse que los disparos fueron indiscriminados y Javier Adolfo Osorio’ Díaz y otros dirigidos contra la humanidad de la víctima, porque de conformidad con la pericia balística el rodante fue impactado sólo por 11 disparos, no obstante que en el lugar fueronencontradas 102 vainillas. No hubo entonces, concluye, premeditación del hecho, ni el dispositivo se organizó con ese propósito, los militares no se propusieron detener el vehículo a sangre y fuego, ni adujeron que desde el carro les hayan disparado. Los que accionaron sus armas creyeron ser objeto de un ataque y por ello respondieron así, en la creencia errada e invencible, dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que sucedieron los

hechos, De haberse apreciado las pruebas de quienes eran los únicos que con vocación de verdad podían llevar al convencimiento del error de prohibición se habría llegado a una conclusión opuesta a la que arribó el juzgador, quien indebidamente se soportó en la testigo Valdés Penna, desconociendo por demás, que esa convicción de ataque es de carácter subjetivo y mal puede afincarse en un tercero que no fue testigo de lo percibido por los afectados. Solicita que a consecuencia del primer reproche se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a tódos los acusados. Casación¿No, 36449 Javier Adolfo Osorio Díaz y otros 1.2. El segundo cargo, que lo plantea subsidiariamente, pero también al amparo de la causal tercera y por violación indirecta, lo es porque en sentir del casacionista se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia, raciocinio e identidad en sus diferentes sentidos, es decir por adición, tergiversación y cercenamiento que afectaron el grado de persuasión de los medios probatorios soporte del fallo, que de no haber ocurrido habrían permitido concluir que el actuar de los condenados no constituyó un ataque a las normas del DIH, sino que tuvo ocurrencia dentro del marco ordinario de la legislación penal y que actuaron con la convicción errada pero vencible que eran atacados desde el vehículo en que se transportaba el hoy occiso, incurriendo por tanto en una conducta culposa conforme con la teoría de la defensa putativa.

Dio por descontado el Tribunal, afirma, la existencia de un conflicto armado no internacional, porque en la zona hay una fuerte presencia subversiva de modo que en su sentir el suceso objeto de juicio no fue más que otro de los múltiples actos que a menudo acaecen en dicho sector para enfrentar a los grupos delincuenciales, empero, agrega el demandante, tal aserto no aparece confrontado, como debió serlo, con el conjunto probatorio allegado al juicio toda vez que éste ni estableció que en el área se presentaran actos” militares recurrentes y similares, ni que allí operaran cuadrillas armadas y mucho menos que en el lugar se hubieren presentado hechos parecidos. Casagion No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros El Tribunal, agrega el censor, se sustentó en un informe de inteligencia según el cual en ese territorio tiene injerencia la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, mas dicho documento no señala que se hagan incursiones rebeldes en el municipio de Totoró, luego en ese sentido la prueba fue distorsionada. En ese mismo contexto se incurre en otro falso juicio de existencia por no apreciarse el testimonio de la inspectora de policía de Totoró quien, aunque dice que la guerrilla hace presencia en el lugar, no hubo combates entre las Fuerzas Armadas y grupos de subversivos durante el año 2008. Sin embargo, sostiene el libelista, aunque lo anterior no es óbice para reconocer la existencia de una situación beligerante armada en el territorio nacional, eso no resulta suficiente para determinar si la conducta infringió el DIH, sino

que además es necesario acreditar una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto que en este evento no aparece demostrada, vale decir que el hecho materia de juicio fué un acto aislado que no tuvo como detonanté a aquél, toda vez que los eventos probadosen el juicio no dan cuenta de situaciones anteriores, concomitantes ni posteriores que sustenten que el suceso materia de juicio fue uno más de los múltiples actos que se llevan a cabo en el sector, por eso incurrió el ad quem, concluye el recurrente, en un yerro interpretativo propio del falso raciocinio. vavier Adolfo Osorio Díaz y otros Y a renglón seguido: “En tal virtud, los argumentos para soportar la calificación jurídica en los términos del artículo 135 no corresponden a la verdad probada en el juicio. De esta manera la Sala incurre en un error de hecho por falso juicio de existencia al suponer la prueba que no existe en el haz probatorio”. Por igual, agrega, incurrió el juzgador en falso juicio de identidad por supresión al valorar los testimonios de los soldados Camilo Moreno, Fernando Calambas, Eduardo Chicué, Andrés Casso, Numar Buitrón y Lizandro Obando en tanto declaran que durante el tiempo de servicio militar nunca tuvieron enfrentamiento alguno con la subversión. La censura resulta en su sentir trascendente por cuanto un examen atinado de los medios probatorios enseña que si hubo un accionar reprochable a los acusados, él se inscribe en el giro ordinario de sus actividades constitucionales y legales a la luz de la normatividad ordinaria, deviniendo para ellos una

condena en justicia frente a la verdadera responsabilidad que les cobija de índole culposa. Solicita por tanto se case el fallo impugnado, desestimando que la conducta investigada se tipifique como homicidio en persona protegida y en su lugar se aplique el artículo 109 del Codigo Penal, degradando de se modo la responsabilidad de los acusados en el entendido que actuaron

• E

Casación No. 36449 Javier Adolfo Osório Díaz y otros bajo la convicción errada pero vencible de que eran atacados desde el vehículo en el que se transportaba el hoy occiso.

2. La formulada en nombre del acusado Weimar Lemeche Hurtado, Persigue el demandante con el recurso el respeto de las garantías de los intervinientes en tanto considera que ocurrieron errores de juicio derivados de la incorrecta apreciación de las pruebas, que conllevaron a vulnerar las prerrogativas fundamentales del acusado toda vez que, al exigirse una prueba estricta para demostrar el delito materia de imputación, como lo hizo el Tribunal, se atenta contra la libertad probatoria.

También la unificación de la jurisprudencia por cuanto ésta ha sido reiterativa en enseñar que en nuestro ordenamiento existe libertad probatoria, tal como lo asevera el Tribunal, “razón por la cual emerge la necesidad de intervención de la Honorable Corte para que se pronuncie al respecto del caso planteado objeto de revisión extraordinaria en amparo constitucional”. Adicionalmente, dice, porque ante razones de simple lógica no entiende cómo el Tribunal califica de creíble lo afirmado por la testigo Liliana Valdés, respaldada por otros

testimonios que apuntan a factores convencionales de tipo cultural, pero no al estudio minucioso del proceso, sin que eso Casacion No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros sea suficiente para demostrar la tipicidad de la conducta imputada, “hecho que a todas luces y criterio de este defensor puede ser revisado por la Honorable Corte de manera oficiosa bajo la causal primera, art. 181 Núm. 1 violación directa por indebida aplicación error in iudicando y que no haría parte de este desarrollo de hechos y pruebas del caso que nos ocupa en el cargo hoy atacado por tanto que nos encontramos ante un error grave, que por vía de unificación jurisprudencial debe ser remediado”. Postula en esas condiciones un cargo que sustenta en la causal tercera de casación, esto es por violación indirecta de la ley sustancial en la medida en que se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, “dimanante de error de derecho por falso juicio de convicción”, porque no obstante reconocer que el testimonio de la acompañante del occiso es inexacto y tiene soporte en otros medios probatorios incluidos técnico científicos, el Tribunal > decidió exigir la estricta tipicidad “del homicidio agravado en persona protegida y arguyó con los mismos elementos del a quo que se cumplían los requisitos exigidos por la normatividad y además remató sosteniendo que existieron elementos más allá de toda duda razonable para motivar la decisión objeto de disenso en desarrollo del juicio y por esto se demandó el cargo hoy formulado. En tanto que en los hechos fácticos objeto del

debate histórico no convergen situaciones probatorias de las cuales se pueda inferir de manera razonable y con lo cual exige una tarifa legal que no tiene sustento normativo ni jurisprudencial”. Javier Adolfo Osorió Diaz y otros Dice entonces pretender demostrar tres aspectos para conformar la proposición jurídica completa: i) No se contemplaron elementos propios del dolo, ni la prueba debatida podía dar lugar a inferir que Lemeche Hurtado se hallaba en el área de tiro; si bien la prueba de balística da cuenta de que su arma fue percutida, tal hecho indicador no demuestra su coautoría en el homicidio, ii) Debía probar la sentencia impugnada que el acusado disparó contra la humanidad de Edwin Legarda, pero en contrario se estableció que el procesado no se encontraba en el área de tiro y que desde su posición mal podía causar daño al civil muerto en esos hechos; “con todo y esto... brilló por su ausencia el acervo probatorio objeto de cargo a formular que puede ser contemplado dentro de la misma violación indirecta como una error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento” y iti) que como consecuencia de lo anterior el juez infringió el principio de libertad probatoria “con lo cual se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y paralelamente error de derecho por falso juicio de convicción ya que la circunstancia de estricta tipicidad correspondiente al delito de homicidio agravado en persona protegida, se podía probar con cualquier medio pero no por los medios probatorios y jurisprudenciales objeto de la decisión atacada”. Es que, afirma, esa libertad probatoria se violenta en este

caso cuando el Tribunal aduce una prueba testimonial “que a todas luces resulta inexacta por el impacto de violencia como se recibe y como se plantea de la misma manera la da como indiscutible, seria y convencible para demostrar un hecho que por otro medio fue plenamente demostrado en juicio”. Casacion No. 36449 Javier Adolfo Osorió Díaz y otros Si bien, afirma, la regla general es la inexistencia del error de derecho por falso juicio de convicción porque la ley adjetiva no tarifa los medios de prueba, por excepción el legislador consagró esa forma de violación de una norma sustancial al señalar la imposibilidad de fundar una sentencia en pruebas de referencia. Por eso, sostiene, “es evidente el error en que incurre el H. Tribunal, porque incluso reconoce que lo dicho por la acompañante de la víctima occiso al momento del hecho es creíble, porque narró y describió una vivencia real como haber sido objeto de ataque por parte de los miembros de la fuerza pública, como de las pruebas de referencia acopiadas y presentadas en juicio... el exigir una determinada prueba para demostrar un hecho específico, escapa a la lógica del sistema de juzgamiento aunado que se cercenó el conjunto probatorio para el caso en concreto de Weimar Lemeche Hurtado, diferente para los demás”. En consecuencia, concluye, si el Tribunal hubiera entendido que para demostrar el hecho analizado no existe tarifa probatoria, habría revocado la sentencia del a quo porque a pesar de que el acusado Lemeche Hurtado hacía parte del séptimo pelotón de la Compañía Galeón, no tenía

ángulo de tiro hacia el vehículo de marras. Casación No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros Solicita por tanto casar el fallo recurrido.

3. La presentada por la defensora de Javier Adolfo

Osorio Diaz. Sostiene la libelista perseguir la efectividad del derecho material, el restablecimiento de los principios y garantías constitucionales y legales vulneradas o puestas en peligro y la reparación del agravio causado, por eso acude al recurso de casación por la senda excepcional, dada la favorabilidad del articulo 181 de la Ley 906 de 2004 en cuanto hace extensiva la impugnación extraordinaria a todos los delitos por via ordinaria, sin que el mínimo punitivo se tenga en cuenta. Plantea así un reproche que nomina como nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, aunque al amparo del mismo dice acusar las sentencias de instancia “bajo el parámetro principal de la nulidad y de ser violatorias de la ley sustancial, por una interpretación errónea, equivocada, por falta de interpretación y aplicación del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamado a regular el caso”, por lo cual “en este cargo solamente se aceptan los hechos y algunas pruebas”. Luego de transcribir las normas medio y fin que aduce transgredidas, pasa a demostrar el que denomina cargo principal, para lo cual discurre acerca de los principios de la 18 Casación No. 36449 Javier Adolfo Osorio Díaz y otros pena para afirmar enseguida que la imposición de ésta debe estar precedida del acercamiento a la verdad verdadera, pero

en este evento “El operador judicial con el enunciado subjetivado de algunos principios y fines, le impuso un sentido y alcance diversos al establecido en la norma penal y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, la interpretación fue de manera elemental o simplista, desigualitaria, desfavorable y de cierta manera excluyente al procesado...”. Por eso, agrega, es necesario precisar que el reato por el cual se ha sancionado a su prohijado no se enmarca dentro del artículo 135 del Código Penal, ya que el deceso de Legarda Vásquez no aconteció en un episodio de conflicto armado y por ende no existió violación alguna del Derecho Internacional Humanitario. Acá, sostiene, de manera apriorística y peligrosa no se valoró con exactitud la evidencia física recolectada, parte de ella se incorporó a pesar de su impertinencia e inconducencia y así se motivaron las decisiones de instancia que deben hoy revocarse para en su lugar absolver al procesado Osorio Diaz. “No obstante lo anterior, agrega, los encargados de la investigación y juzgamiento, por interpretación errónea y apego a imputaciones objetivas, desecharon valiosísimas evidencias fisicas, verdaderas pruebas, arraigadas hipótesis que Casación No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros probablemente son lo que todavía se encuentra oculto, con lo cual se limitó el ejercicio del derecho del debido proceso, juicio justo y sobre todo el derecho de contradicción en forma integral que no se ejercieron por la negligente defensa que los asistió desde la ocurrencia de los hechos”, Dice seguidamente señalar los hechos notorios,

relevantes y contundentes para la determinación de la responsabilidad penal relacionados con los cargos segundo y SN tercero y dentro de los mismos asegura que el comportamiento de su defendido se limitó a hacer dos disparos al aire, de modo que no cabe en la mente de nadie imponer una condena tan severa de 40 años por un hecho tan simple. Relaciona entonces una serie de pruebas que valora desde su propio punto de vista, para asegurar cuan injusto resulta que a un infractor primario no se le de la oportunidad condicionada de enmendar su actuar y a cambio sea tratado inequitativamente frente a los alzados en armas a quienes, a pesar de sus conductas delictivas de mayor entidad y gravedad, sí se les conceden subrogados penales. En forma inusitada concluye que el juzgador violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea, que condujo a inaplicar el principio de favorabilidad y de no responsabilidad por inexistencia de dolo; pero principalmente, asegura, el error radica en que debido a una interpretación —2» Casación No. 36449 Javier Adolfo Osorió Díaz y otros subjetiva y equivocada de las normas rectoras de la pena se dejó de aplicar otras de índole constitucional y legal llamadas a regular el caso, se discriminó al procesado y no sólo se le trató con desigualdad sino que se resolvió su situación de manera desfavorable, olvidándose que el ordenamiento dispone valorarla en tanto ejecuta actos que le han sido delegados por el mismo Estado y desconociéndose su estatus personal, familiar y social así como su conducta observada

durante la investigación y el juicio, con lo cual, remata, se infiere fundadamente que no es necesario el tratamiento intramuros. Solicita en consecuencia “hacer un control de constitucionalidad y legalidad, casando o en caso contrario parcialmente las sentencias, revocándolas en todas y cada una de sus partes”.

4. La formulada en nombre del acusado Numar

Armido Buitrón Cabezas.

Primer cargo: Sin precisar causal alguna de casación, acusa el demandante la sentencia impugnada de hallarse viciada de nulidad, porque además de que el Tribunal no se pronunció sobre petición que en igual sentido se le hiciera, aquella fue proferida en un proceso que nunca debió asumirse por la

21 Casacjon No. 36449 Javier Adolfo Osorio Diaz y otros jurisdicción ordinaria puesto que los actos que lo generaron fueron propios del servicio. Asi, asevera, dados los parámetros que a este respecto ha sentado la Corte Constitucional, los hechos objeto de juicio deben ser considerados como propios del servicio toda vez que no se estaba realizando ninguna actividad ilícita, impropia o impertinente en relación con las órdenes impartidas por el superior jerárquico del Batallón José Hilario López del Ejército Nacional, por el contrario el accionar consistía en desplegar labores de verificación de la información que legálmente se poseía acerca de la ejecución de actividades ilícitas por parte de elementos o agrupaciones al margen de la ley que en el sector se hallaban cometiendo toda clase de actos barbáricos como secuestros, violaciones, homicidios, tráfico de armas y de

estupefacientes, hurtos y consecuentemente ejecutar actos de seguridad de la zona, máxime que a este respecto se venían reportando con anterioridad a los hechos, como así se registró en el libro de operaciones, acciones de control ejercidas por la guerrilla del ELN, pero sin que nunca se hablara de conflicto armado, a más de tenerse información de que, debido a la existencia de un corredor de movilidad hacia el Pacífico, el grupo insurgente de las FARC estaba disputando los terrenos con grupos de narcotraficantes. Con base en todas e