CSJ - AP1580-2023(61960)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1580-2023 Radicación n° 61960 Aprobado según acta n° 103 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 7º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, contra el auto proferido el 23 de mayo de 2022, por la Sala Penal de dicha Corporación, que negó parcialmente la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, por el delito de prevaricato por omisión.

II. HECHOS

2. El 17 de diciembre de 2009, el apoderado de Asesorías Legales Ltda., formuló denuncia contra EVELIN DEL Segunda instancia Rad. 61960

CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador SOCORRO CABALLERO AMADOR, Juez 4ª Civil del Circuito de Cartagena, por el presunto delito de prevaricato por omisión, cuyos supuestos fácticos se sintetizan en lo siguiente: 2.1. Inversiones Henta Ltda., a través de abogado, el 26 de agosto de 2004, presentó demanda ejecutiva contra Asesorías Legales Ltda., con el propósito de obtener el cobro de la obligación contenida en el pagaré No. «P-75099404». 2.2. Asesorías Legales Ltda., al no poder ejercer su derecho de contradicción, por la indebida notificación de la

demanda, el 18 de julio de 2008, presentó incidente de nulidad ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena; del que solo obtuvo pronunciamiento, el 23 de noviembre de 2009, a instancias de una acción de tutela que falló la Sala Civil Familia del Tribunal de Cartagena, el 13 de noviembre de 2009. 2.3. La Juez 4ª Civil del Circuito de Cartagena incurrió en una «vía de hecho al no pronunciarse por más de un año de la respectiva nulidad y además ahora en el momento en que lo hace, no se pronuncia de fondo con respecto a lo solicitado».

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El conocimiento de la denuncia correspondió a la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena; autoridad que el 9 de abril de 2022, elevó petición de preclusión a favor de la indiciada EVELIN DEL SOCORRO

2 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador CABALLERO AMADOR, con fundamento en el artículo 332 numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, por prescripción.

4. La solicitud fue asignada al Magistrado Dr.

Francisco Antonio Pascuales Hernández de la Sala Penal del Tribunal Superior del mencionado Distrito Judicial, y la audiencia de sustentación se realizó el 23 de mayo de 2022, fecha en la que el Delegado Fiscal fundamentó su pedimento, que se sintetiza así: 4.1. Transcurrió el término máximo de la pena previsto

por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de prevaricato por omisión. 4.2. La presente indagación se adelanta en contra de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, por el delito de prevaricato por omisión, conducta que aparece descrita en el artículo 414 del Código Penal, con una pena de 32 a 90 meses de prisión1; y, atendiendo la condición de servidora públicaJuez 4ª Civil del Circuito de Cartagena-, el lapso de prescripción se aumenta en una tercera parte, acorde con el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones del canon 14 de la Ley 1474 de 20112; es decir, 30 meses, por lo que el término para el fenecimiento 1 Con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2 Conforme los hechos en que se sustenta la imputación jurídica del delito de prevaricato por omisión, éstos se materializaron el 23 de noviembre de 2009. 3 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador de la acción penal en este asunto, es de 120 meses, o lo que es lo mismo 10 años. 4.3. El actuar de la indiciada cesó el 23 de noviembre de 2009, cuando resolvió el incidente de nulidad que presentó la sociedad denunciante dentro del proceso ejecutivo adelantado en su contra. De manera que el término prescriptivo se cumplió el 23 de noviembre de 2019.

4.4. En ese contexto, no puede continuarse con el ejercicio de la acción penal, ante el decaimiento de la facultad sancionadora del Estado; en consecuencia, se debe decretar la preclusión de la investigación a favor de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 83 del Código Penal, en concordancia con el 332 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante auto del 23 de mayo de 2022, negó la solicitud de preclusión, al considerar que: «… no hizo referencia a las razones jurídicas por las cuales el ente investigador considera que el auto de fecha 23 de noviembre de 2009, resolvió de fondo la nulidad planteada el 18 de julio de 2008. Siendo ello fundamental en atención a que el sustento de la denuncia parte del hecho medular de que dicha providencia eludió resolver de fondo el planteamiento nulitatorio; es decir, no explicó el fiscal por qué pese a que la víctima consideró que mediante la providencia de fecha 23 de noviembre de 2009, se resolvió su petición de

4 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador manera ilegal al no pronunciarse de fondo violando el derecho constitucional al debido proceso, esta conducta no representa ningún interés para la fiscalía; y por el contrario, constituyó el acto positivo de cese del comportamiento omisivo. Siendo así las cosas, no se puede considerar satisfecha la carga argumentativa que demanda la figura de la preclusión

respecto de un punto específico de la fecha desde la cual se supone que cesó la omisión endilgada a la funcionaria, puesto que no puede la Sala de manera oficiosa entrar a auscultar en las consideraciones de la providencia de fecha 23 de noviembre de 2009, las razones que se echan de menos y que son fundamentales para fijar más allá de toda duda razonable la fecha de partida de contabilización del término prescriptivo.».

6. Contra esa decisión, el Fiscal interpuso y sustentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con fundamento en lo siguiente: 6.1. Si bien en la denuncia el apoderado de Asesorías Legales Ltda., se quejó de la forma superficial en que se resolvió el incidente de nulidad, al no pronunciarse de fondo sobre lo solicitado, este último supuesto de hecho no estructura el delito de prevaricato; pues, se dio respuesta adecuada a la solicitud del 18 de julio de 2009; tanto es así, que el Tribunal Superior de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada en el proceso civil, confirmó la negativa a la nulidad. Por ello, es a partir del 23 de noviembre de 2009, fecha de la providencia cuestionada, que se considera se encuentra concluida la

5 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador omisión que llevó a investigar penalmente a la Juez 4ª Civil del Circuito. 6.2. El hecho jurídicamente relevante para el prevaricato por omisión, fue la presunta mora en que incurrió la Juez al

resolver el incidente de nulidad; y, el hecho de que la decisión sea contraria a los intereses del denunciante, insiste, no configura conducta punible. 6.3. Por lo anterior, solicitó revocar la providencia impugnada, y en su lugar, precluir la investigación a favor de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, repuso parcialmente su decisión, en el sentido de precluir la investigación por los hechos relacionados con la tardanza en la resolución del incidente de nulidad presentada el 18 de julio de 2018, como quiera que en efecto, el término prescriptivo inicial era de 90 meses, el cual por mandato del inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, sin las modificaciones de la Ley 1474 de 2011, se aumenta en una tercera parte por la condición de servidora pública de la indiciada, para un total de 120 meses de prisión, los cuales efectivamente fenecieron el 23 de noviembre del año 2019.

Sin embargo, advirtió que la investigación tenía que continuar frente a los hechos relacionados con la supuesta ilegalidad del auto del 23 de noviembre de 2009; providencia 6 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador en la que nada se resolvió de fondo, como quiera que los argumentos para solicitar la preclusión a favor de la Juez 4ª Civil tienen que ver con la tipicidad de esta especifica conducta; y no precisamente con el fenecimiento de la acción

penal, que fue la causal invocada por el fiscal, al afirmar que no podía continuar el ejercicio de la potestad investigadora del Estado. Por lo anterior, concedió en el efecto suspensivo el recurso subsidiario de apelación.

8. El delegado de la Fiscalía amplió sus argumentos impugnatorios, en el sentido de indicar que jamás enfiló la solicitud de preclusión por prescripción frente al inconformismo del denunciante referido a que la juez omitió resolver de fondo el incidente de nulidad; pues, ello no constituye infracción penal.

Y en gracia de discusión, si ese supuesto configura prevaricato por omisión, la conducta estaría igualmente prescrita; pues, desde que la funcionaria judicial denegó lo solicitado por la sociedad denunciante, 23 de noviembre de 2009, a la fecha (audiencia de preclusión), transcurrió el termino máximo de la pena fijada en el artículo 414 del Código Penal; y, por ende, debe decretarse igualmente la preclusión de la investigación, en tanto el Estado ya perdió su facultad sancionatoria.

IV. CONSIDERACIONES

7 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador Competencia

9. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los

Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Como en este caso el auto impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cartagena, la competencia de la Sala para decidir sobre la apelación no suscita ninguna controversia. La preclusión de la investigación

10. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercitar la acción penal y a adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la probable existencia de la misma; sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad.

11. Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales

8 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión; de modo que, es factible que en cualquier etapa de la actuación3, el Fiscal solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá a la terminación de la actuación con efectos de cosa juzgada4.

12. Dada la trascendencia del decreto de la preclusión, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento

(sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007), y su

pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004, para ese instituto jurídico.

13. De ahí que, el análisis y argumentación que presente el fiscal para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que exige la causal invocada para su estructuración sino los que hacen 3 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-591 de 2005, por la cual fue declarada inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-, dispuso que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación. 4 En la etapa de juzgamiento la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

9 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador parte del tipo penal objeto de investigación, los cuales al ser evaluados permitan colegir la necesidad de precluir. El caso en examen.

14. Antes de abordar el análisis concreto de los argumentos expuestos por el recurrente, se hacen necesarias

las siguientes precisiones:

15. En la denuncia presentada por el apoderado de Asesorías Legales Ltda., conforme quedó precisado, se le atribuyeron a la funcionaria investigada dos circunstancias fácticas revestidas de características de delito, así: i) La morosidad en resolver el incidente de nulidad presentado el 18 de julio de 2008; y, ii) Ilegalidad del auto proferido de 23 de noviembre de 2009, a través del cual se resolvió el incidente de nulidad, al no existir pronunciamiento de fondo sobre lo solicitado.

16. Frente al primer supuesto de hecho, el Tribunal accedió a la preclusión, por cuanto, efectivamente, desde que la Juez 4ª Civil del Circuito, resolvió el incidente de nulidad, (23 de noviembre de 2009), transcurrió el término máximo de la pena fijada en el artículo 414 del Código Penal, en concordancia con el inciso 6º del artículo 83 ibidem, esto es, 10 años.

10 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador

17. Sin embargo, respecto de la segunda circunstancia supuestamente constitutiva de prevaricato es que existe controversia. Precisamente, el Tribunal negó la preclusión atinente a este tópico, por cuanto el Fiscal sustentó la solicitud en componentes estructurales diferentes a la causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 20045, que invocó; pues, no obstante, considerar que toda la conducta había prescrito, finalmente dijo que debía accederse a la preclusión por atipicidad de la aparente omisión relacionada

con la falta de análisis a fondo de los planteamientos que formuló el apoderado de Asesorías Legales Ltda., promotor del incidente de nulidad.

18. Aspectos frente a los cuales, efectivamente, la Corte tiene trazada una línea jurisprudencial sólida en torno a que el juez de conocimiento sólo puede autorizar la preclusión por la causal invocada por el fiscal, Ministerio Público o defensa, según la fase y circunstancias donde se solicite, sin que le esté permitido apartarse de la misma, salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alega determinada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita a una diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestran dichos factores6.

19. En consecuencia, hizo bien el Tribunal en no precluir totalmente la investigación con fundamento en la supuesta atipicidad de la conducta, en tanto dicha causal no fue 5 Imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal. 6 CSJ AP6930-2016, Rad. 45851, reiterada en CSJ AP4924-2018, Rad. 52232; CSJ

AP127-2020, Rad. 53630; CSJ AP1093-2020, Rad. 54953; 11 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador sustentada por el Fiscal, ni mucho menos se deducía de los planteamientos esbozados por él al momento de formular la solicitud.

20. Sin embargo, acertados también resultan los planteamientos del recurrente, referidos a que no se puede continuar con el ejercicio de la acción penal; pues, la

conducta se encuentra prescrita; especialmente, cuando no existe elemento de prueba que permita inferir la configuración de un prevaricato por acción; tanto es así, que el delegado fiscalía solicitó la preclusión por todos los hechos denunciados, al considerar que el delito que presuntamente materializó la 4ª Civil del Circuito de Cartagena, fue el de prevaricato por omisión.

21. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20.

22. Por su parte, el artículo 414 ídem, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece una pena máxima de 90 meses7 para el delito de prevaricato por omisión; monto que debe incrementarse en una tercera parte 7 ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses

12 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador por tratarse de un servidor público8, esto es, 30 meses, por lo que el término prescriptivo durante la indagación, para el referido injusto, es de 120 meses, o lo que es lo mismo 10

años.

23. De acuerdo con los hechos en que se sustenta la imputación jurídica, éstos sucedieron el 23 de noviembre de 2009, pues fue allí donde la funcionaria judicial investigada no concedió lo que le pidió el apoderado de Asesorías Legales Ltda., esto es, la nulidad del proceso ejecutivo.

24. Bajo los anteriores derroteros, el término prescriptivo para la conducta descrita en el artículo 414 del Código Penal, con el incremento como servidor público para la fecha de los hechos, era de 10 años, antes de la formulación de imputación.

25. Ahora, en las conductas punibles omisivas el término de prescripción de la acción comienza a correr cuando haya cesado el deber de actuar (inc. 3º art. 84 C.P.), que para este caso sería el 23 de noviembre de 2009, cuando la juez indiciada resolvió el incidente de nulidad y no se pronunció de fondo sobre lo solicitado.

26. Así las cosas, para ese específico suceso, el término de prescripción de la acción penal inició en la referida calenda y culminó el 23 de noviembre de 2019, sin que fuera objeto de interrupción con ocasión de la formulación de 8 Según el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, vigente para la época de los hechos (sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011).

13 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador imputación9, dado que ese acto procesal no se ha materializado en esta actuación.

27. Frente a esa realidad procesal, es imperioso

reconocer que sobrevino la prescripción extintiva de la acción penal, en relación con el delito de prevaricato por omisión (Artículo 414 del Código Penal), por lo que así deberá declararse y consecuencialmente decretar la extinción de la acción penal y la preclusión correspondiente a dicha conducta, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 82-4 del Código Penal, en concordancia con el 3321 de la Ley 906 de 2004, pues el Estado dejó vencer el plazo máximo con el que contaba para el ejercicio de la acción penal por el referido comportamiento.

28. En consecuencia, se decreta la preclusión total a favor de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, indiciada por el presunto delito de prevaricato por omisión, por imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción (art. 332.1 C.P.P.).

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 9 Cfr. Artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que prescribe: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.” 14 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador

V. RESUELVE Primero. ADICIONAR el auto proferido el 23 de mayo de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena,

en el sentido de decretar la preclusión total a favor de EVELIN DEL SOCORRO CABALLERO AMADOR, por el presunto delito de prevaricato por omisión, dada la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción. Segundo. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. Presidente 15 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador 16 Segunda instancia Rad. 61960 CUI 13001600112820091536601 Evelin del Socorro Caballero Amador Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17