CSJ - AP1588-2023(63532)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1588-2023 Radicación # 63532 Acta No. 103 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ, contra el auto proferido por el Tribunal de Riohacha el 28 de noviembre de 2022, mediante el cual fue negada la solicitud de preclusión de investigación que presentó.

HECHOS: Según se estableció en la acusación, el doctor DAZA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez 2 Promiscuo Municipal de Maicao, revocó en audiencia del 17 y 18 de

1 CUI 44001600108120208607801 VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ SEGUNDA 63532 septiembre de 2018 la medida de aseguramiento impuesta a Ovidio Mejía Marulanda por el delito de homicidio, motivo por el cual fue acusado como autor del delito de abuso de la función pública, en cuanto se arrogó ilegalmente la competencia para conocer de tal asunto y decidirlo, sin que existieran circunstancias excepcionales habilitantes de la realización de esa diligencia en la jurisdicción de Maicao, con violación de los artículos 39 y 318 del Código de Procedimiento Penal y criterios jurisprudenciales complementarios. A su vez, en audiencia del 19 de marzo y 19 de mayo de 2020, sustituyó la medida de aseguramiento impuesta a

Alidis Lindao Uriana, Frank Miller Vidal Lindao y Anyelo Ramiro Bracho por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, de manera que fue acusado como autor del delito de prevaricato por acción, pues profirió tal decisión sin tener competencia y contrariando los artículos 39, 171, 314 y 318 del Código Procedimiento Penal, máxime si los procesados no cumplían los presupuestos para acceder a la referida sustitución y los informes psicosociales aportados por el defensor para fundamentar su solicitud eran falsos.

ACTUACIÓN PROCESAL: Radicado el escrito de acusación, en el cual la Fiscalía imputó a VLADIMIR ERNESTO DAZA la comisión de los delitos de abuso de la función pública y prevaricato por acción, el 28 de septiembre de 2021 se realizó la respectiva

2 CUI 44001600108120208607801 VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ SEGUNDA 63532 audiencia, en marco de la cual el defensor solicitó la preclusión de la investigación, motivo por el que se dispuso en varias ocasiones realizar la correspondiente audiencia, hasta que se efectuó el 25 de marzo de 2022, oportunidad en la que el abogado del acusado expuso sus planteamientos y la Fiscalía se pronunció sobre ellos. Mediante auto del 28 de noviembre de 2022, el Tribunal de Riohacha negó la preclusión solicitada, providencia contra la cual el defensor interpuso recurso de apelación, que luego fue concedido para ser resuelto por esta Corporación.

PROVIDENCIA IMPUGNADA A través de la referida decisión, el Tribunal expresó que respecto de la causal de preclusión derivada de inexistencia del hecho investigado, la jurisprudencia ha señalado que se trata de su sentido fenomenológico, esto es, de orden estrictamente fáctico, pues se requiere que la conducta imputada no haya tenido ocurrencia en el mundo natural, luego se trata de una causal de índole objetiva, cuya constatación no puede demandar juicios, valoraciones o interpretaciones, según fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-920 de 2007 y por esta Sala en AP 30 de jul. 2014. Rad. 44042, de modo que no puede ser confundida con la atipicidad de la conducta (CSJ SP 30 nov. 2016. Rad. 48969). Si procede la preclusión de la investigación por inexistencia del hecho cuando hay una constatación sobreviniente de que no ocurrió en el ámbito naturalístico, 3 CUI 44001600108120208607801 VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ SEGUNDA 63532 no era viable en este caso propiciar un pronunciamiento anticipado del juez de conocimiento por vía de la preclusión en la fase de juzgamiento aduciendo la atipicidad del hecho investigado, que fue lo argumentado en últimas por el defensor. Si la defensa partió de admitir que la conducta tuvo efectiva realidad, pero descartó su tipicidad, no probó en grado de certeza la inexistencia del hecho. Según la causal invocada, para su ocurrencia se

necesita el surgimiento de una situación fáctica sobreviniente, lo cual no ocurrió en este asunto. Entonces, concluyó que no procede en este momento procesal la causal propuesta, razón por la cual negó la preclusión de la investigación solicitada. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de ERNESTO DAZA manifestó no compartir la postura adoptada por el Tribunal, referida a que la causal de preclusión derivada de la inexistencia del hecho corresponde a cuando la conducta no sucede fenomenológicamente, pues lo acreditado fue que “desde el punto de vista del derecho penal no tuvo ninguna ocurrencia”. Si bien ontológicamente ocurrieron unos sucesos, estos “no tienen ninguna autoridad, ninguna importancia o relevancia para el derecho penal y, por tanto, se deben considerar inexistentes”. 4 CUI 44001600108120208607801

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No es que los hechos sean atípicos, “es que simplemente escapan a principios tales como el carácter fragmentario del derecho penal, su carácter de ultima ratio y escapan absolutamente al control jurisdiccional, en tanto no comportan ninguna clase de conducta punible y, por ende, es dable deducir que son hechos inexistentes y es posible que se adecuen a la causal 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004”. A partir de lo expuesto, afirmó el recurrente, debe revocarse la decisión apelada para, en su lugar, precluir la investigación adelantada contra su representado.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía manifestó que el recurso presentado por el defensor no fue sustentado, pues no se pronunció en contra del auto adoptado por el Tribunal el 28 de marzo de 2023 al resolver su solicitud de preclusión, circunstancia a partir de la cual solicitó declarar desierta la apelación con base en lo dispuesto en los artículos 176 y 179 de la Ley 906 de 2004. De manera subsidiaria solicitó la confirmación del auto impugnado, pues según la jurisprudencia de esta Corte, durante la fase de juzgamiento el legislador limitó a dos los motivos que por hechos sobrevinientes pueden ser invocados por el fiscal, el Ministerio público o la defensa para solicitar la preclusión. En este asunto no ha sobrevenido algún hecho, evidencia o prueba posterior a la formulación de imputación y a la sustentación de la medida de aseguramiento o desde el 5 CUI 44001600108120208607801 VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ SEGUNDA 63532 descubrimiento probatorio que realizó la Fiscalía, capaz de modificar de alguna manera el criterio de la imputación, del escrito de acusación o del mismo pliego de cargos, de manera que no hay alguna situación novedosa como para dar lugar a la solicitud de preclusión promovida por la defensa.

Son motivos para precluir: Primero, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y, segundo, la inexistencia del hecho investigado.

Según la jurisprudencia, la imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal durante el juicio puede surgir por un evento sobreviniente a la acusación, como la

consolidación del término prescriptivo de la acción penal, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, supuestos que no han ocurrido en este caso. Tampoco se trata de un asunto donde opere la cosa juzgada, una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, o de la falta de querella tratándose de un delito que la exija. Es decir, no ha ocurrido un suceso susceptible de verificación objetiva. Acerca de la inexistencia del hecho investigado invocada por la defensa, se ha definido que hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado. Como el defensor no se atuvo a las reglas definidas por la jurisprudencia sobre la petición de preclusión, se impone confirmar la negación decidida por el Tribunal de Riohacha, pues será en el fallo, una vez concluido el juicio, que se 6 CUI 44001600108120208607801 VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ SEGUNDA 63532 definirá acerca de si se configuraron o no los delitos objeto de acusación. El apoderado de la víctima no se pronunció. Sobre la falta de sustento de la apelación que pregonó la Fiscalía, el Tribunal consideró que si bien no se trató de una argumentación extensa, logró atacar los argumentos expuestos por la Sala, de manera que concedió el recurso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral

3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación promovida contra un auto dictado por el Tribunal Superior de Riohacha. Como la preclusión de investigación hace tránsito a cosa juzgada, el competente para pronunciarse es el juez de conocimiento1 y su decisión se limita a la causal invocada. Ahora, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 establecen dos oportunidades para solicitar la preclusión. La primera, durante la indagación o investigación, caso en el cual la Fiscalía tiene la facultad de pedirla al juez de conocimiento con base en cualquiera de las causales previstas en la última norma citada.

1 Cfr. CC C-872/03, CC C-591/05 y CC C-920/07.

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La segunda, con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, oportunidad en la que la petición puede ser promovida por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, pero debe estar fundada en que sobrevengan las circunstancias establecidas en las causales 1 y 3 del artículo 332 ejusdem. Así lo dispone su parágrafo: “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el Fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. Tales causales se refieren a la “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal” o por “Inexistencia del hecho investigado”, respectivamente.

Como viene de verse, la solicitud debe cumplir con la condición de ser soportada en elementos de convicción que surjan con posterioridad a la radicación del escrito de acusación, pues no puede basarse en los mismos argumentos que sirvieron de soporte para su formulación. Tratándose de la “inexistencia del hecho investigado” que en este asunto invocó la defensa, la Corte2 ha dilucidado que ocurre cuando a partir de la evidencia física, elementos probatorios o la información legalmente recaudada y aportada a la actuación, se obtiene la certeza de que el suceso material no aconteció, por ejemplo, cuando aparece viva la persona tenida como víctima del homicidio. 2 Cfr. CSJ AP, 5 oct. 2016. Rad. 45851, CSJ AP, 15 jul. 2009. Rad. 31780, CSJ AP, 6 dic. 2012. Rad. 37370, entre otras. 8 CUI 44001600108120208607801

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Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que si el defensor orientó su labor a demostrar que las conductas imputadas al doctor VLADIMIR ERNESTO DAZA son ajenas al derecho penal, es claro, en primer lugar, que no refirió cómo las circunstancias de la causal invocada fueron sobrevinientes a la acusación. En segundo término, no acreditó de alguna manera tal situación. Y, en tercer lugar, tampoco se ocupó de demostrar que objetivamente los procederes imputados a su asistido no ocurrieron en el ámbito fenomenológico, como atinadamente se dijo en la

decisión apelada. Si la pretensión del recurrente solo puede ser adoptada una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, en cuanto tiene efectos sustanciales y únicamente atañe resolverla al momento de dictar el fallo, se impone confirmar el auto proferido por el Tribunal de Riohacha, a través del cual fue negada la solicitud de preclusión de la investigación presentada por el defensor del doctor ERNESTO DAZA

HERNÁNDEZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto del 28 de noviembre de 2022, mediante el cual el Tribunal de Riohacha negó la preclusión de investigación solicitada por la defensa en favor de

VLADIMIR ERNESTO DAZA HERNÁNDEZ.

9 CUI 44001600108120208607801

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2. DEVOLVER el expediente a la corporación de origen.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente 10 CUI 44001600108120208607801

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11 CUI 44001600108120208607801

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12