CSJ - AP1593-2022(61274)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP1593-2022 Radicado N° 61274 (Aprobado en acta No.84) Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala define la competencia para conocer de la etapa de juzgamiento del proceso penal 700016000000202100022, adelantado contra María Julia Mizguer Pacheco. ANTECEDENTES 1.- El 23 de febrero del 2021 finalizó la audiencia de formulación de imputación del proceso penal 700016000000202100022 ante el Juzgado Promiscuo CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco Municipal de Coveñas. En esta diligencia se imputó a María Julia Mizguer Pacheco como cómplice de peculado por apropiación. 2.- El 23 de abril de 2021, la delegada de la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación en el municipio de Sahagún (Córdoba) donde se acusó a la imputada por el delito mencionado en precedencia y, posteriormente, este libelo fue adicionado el 22 de junio de 2021. En esta adición se narró el siguiente contexto fáctico: 3.1.- Hechos Jurídicamente Relevantes: El día 26 de abril de 2014, en la sede del Banco de Colombia del municipio de Sahagún – Córdoba, la señora María Julia Mizguer Pacheco, sin tener relación contractual alguna, ni existir negocio subyacente, realizó el cobro por caja de la

cantidad de cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000,oo), representada en un cheque que le fue endosado y girado contra una cuenta en la que se consignó la suma de siete mil ciento veintiún mil millones doscientos cuarenta y seis mil setecientos catorce pesos ($7.121’246.714,oo) que correspondían al anticipo del Contrato de Obras CO 70-221-022-2013 suscrito entre el municipio de Coveñas y el Consorcio Playas de Coveñas – Tolú, representado legalmente por el señor Javier Eugenio Mizger Pacheco¸ que tenía como objeto la ejecución del proyecto denominado “Construcción de obras de prevención y control de la erosión costera en el caso urbano de los municipios de Coveñas y Santiago de Tolú departamento de Sucre”. 3.2.- Hechos circunstanciados: Estos hechos se desarrollaron dentro de las siguientes circunstancias de tiempo, modo y espacio: El 5 de abril de 2013, a través de Acuerdo N°004, el Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD de la Región 2 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco Caribe, aprobó el proyecto de inversión denominado “Construcción de obras de prevención y control de la erosión costera en el caso urbano de los municipios de Coveñas y Santiago de Tolú departamento de Sucre – Región Caribe”. Este proyecto se financiaría con recursos del Sistema General de Regalías. A través de Acuerdo No 005 del 12 de abril de 2013, el OCAD de la Región Caribe, designó como ejecutor y como instancia

designada para la contratación de la interventoría al municipio de Coveñas – Sucre. El 28 de octubre de 2013, el municipio de Coveñas – Sucre, representado por el entonces alcalde municipal, César Augusto Serrano Romero y el Consorcio Playas de Coveñas – Tolú, representado legalmente por el señor Javier Eugenio Mizguer Pacheco, celebran el Contrato de Obra Pública CO 70-221-022-2013, por valor de catorce mil doscientos cuarenta y seis millones setecientos catorce mil pesos ($14.246.714.000,oo), que tiene como objeto “Construcción de obras de Protección y Control de la Erosión Costera en la Sub Región del Golfo de Morrosquillo en los cascos urbanos de los municipios de Santiago de Tolú y Coveñas”. El plazo de ejecución es de seis (6) meses y se acuerda un pago inicial de un 50% equivalente al anticipo y 50$ restante contra actas de recibo. Con ocasión del contrato y atendiendo lo plasmado en las cláusulas como medida para garantizar la correcta inversión del anticipo, en su condición de representante legal del contratista Consorcio Playas de Coveñas – Tolú, el 7 de enero de 2014 el señor Javier Eugenio Mizguer Pacheco, suscribió un Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos con el Banco de Colombia, denominada Consorcio Playas Coveñas – Tolú, apresurándose la Cuenta Corriente N°680-17674-91. Los días 27 de enero y 10 de abril de 2014 fue recibida por la

Fiduciaria Bancolombia con destino a la Cuenta N° 68017674-91, la suma de siete mil ciento veintiún mil millones doscientos cuenta y seis mil setecientos catorce pesos ($7.121’246.714), como anticipo para el inicio de las obras contratadas por el municipio de Coveñas. Parte de este dinero fue transferido sin justificación alguna y sin que se hubiera dado inicio a las obras contratadas, por el representante legal del Consorcio Playas de Coveñas – Tolú, a la acusada María Julia Mizguer Pacheco¸ quien no tiene ninguna injerencia ni relación contractual con el objeto 3 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco del contrato ni su ejecución. El día 26 de abril de 2014, en la sede del Banco de Colombia del municipio de Sahagún – Córdoba, la señora María Julia Mizguer Pacheco, identificada con la Cédula de Ciudadanía 35.143.683 expedida en Chinú, cobró la suma de cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000,oo), representada en el Cheque No 116254, que fue girado contra la Cuenta No 68017674-91 por Javier Eugenio Mizguer Pacheco, endosado y pagado en caja. La señora María Julia Mizguer Pacheco, sin tener relación ni vínculo alguno con el municipio de Coveñas – Sucre, ni con el Consorcio Playas Coveñas Tolú, prestó su colaboración para que le fuera endosado y pagado un título valor girado contra una cuenta constituida y destinada exclusivamente para asegurar la correcta inversión del anticipo. Con su

comportamiento, concurrió en la afectación del Bien Jurídico de la Administración Pública. (…) 3.- Esta actuación fue repartida al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sahagún con Función de Conocimiento, autoridad ante la cual se inició la audiencia de formulación de acusación el 24 de agosto de 2021. 3.1.- En el transcurso de esta actuación, el titular del despacho declaró su falta de competencia para conocer del proceso. Manifestó, con fundamento en la providencia AP4523-2019 del 16 de octubre de 2019 (Radicado 56023), que del escrito de acusación no se puede determinar el lugar donde se encuentra ubicada la cuenta bancaria de Bancolombia del girador del cheque que fue cobrado por la imputada y es en dicha ubicación donde debe adelantarse la acusación, conforme al citado precedente. 4 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco A pesar de esta falencia, sostuvo que se podría inferir que la apropiación de los dineros del Estado se efectúo en Coveñas, comoquiera que en dicha ciudad se materializó el contrato que constituye la génesis de la actuación, por lo cual la competencia radicaría en los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo, que tiene jurisdicción en el mencionado municipio. A manera de conclusión, argumentó que de seguir el criterio del inciso 2° del artículo 43 de la Ley 906 de 2004, que impone que la competencia recae en el lugar donde se encuentran los elementos fundamentales de la acusación, el proceso debe ser remitido a sus homólogos del circuito de

Sincelejo. 3.2.- Esta postura fue compartida por la Fiscal asignada al asunto, quien aclaró que «(…) realmente la conducta punible, el delito, se consuma en el municipio de Coveñas (Sucre), porque en ese territorio se inician y convergen todos los actos de disposición de los dineros que fueron transferidos como anticipo (…)» y, añadió, que no tiene ninguna injerencia el lugar donde fue cobrado el cheque por la procesada, sumado a que su participación en los hechos es en calidad de cómplice, por lo cual, arguyó, que no se puede separar su actuar de la investigación matriz. 3.3.- El delegado del Ministerio Público accedió a la remisión de la actuación a los jueces penales del circuito de Sincelejo. 5 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco 3.4.- El defensor de María Julia Mizguer Pacheco no presentó oposición a la declaratoria de incompetencia. Por estos motivos, en atención a que todos los intervinientes compartieron la postura de la judicatura, el titular del despacho remitió el asunto a los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo. 4.- Al realizar un nuevo reparto, el proceso fue asignado al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Sincelejo con Función de Conocimiento, ante el cual se reanudó la audiencia de formulación de acusación el 14 de marzo de 2022. En esta oportunidad, la Juez le solicitó a la Fiscal que aclarara los hechos jurídicamente relevantes al caso, esto en aras de estudiar una posible falta de competencia por

ausencia del factor territorial. 4.1.- La nueva representante del ente acusador manifestó que el actuar de María Julia Mizguer Pacheco se materializó en el municipio de Sahagún, pues en dicha ciudad realizó el cobro del cheque, empero dejó a criterio de la judicatura lo relacionado a la competencia. 4.2.- El delegado del Ministerio Público adujo que la Fiscalía, en su calidad de titular de la acción penal, radicó la competencia del proceso en Sahagún, sin embargo, solicitó que el asunto fuese remitido a la Corte Suprema de Justicia para que resolviera la controversia. 6 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco 4.3.- En un tenor similar, la representante de la víctima pidió que en caso de que Juzgado Tercero Penal del Circuito de Sincelejo con Función de Conocimiento se declarará incompetente para conocer del proceso, se diera el trámite correspondiente a la definición de competencia. 4.4.- El apoderado judicial de María Julia Mizguer Pacheco compartió en su totalidad los argumentos expuestos por la representante de víctimas. 4.5.- La titular del despacho afirmó que el escrito de acusación establece claramente que los hechos investigados acontecieron en Sahagún, por lo cual, en atención al artículo 43 de la Ley 906 del 2004, el juzgamiento se debe adelantar ante un juzgado penal del circuito con jurisdicción en este municipio. Por lo que, argumentó que no comparte los argumentos expuestos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sahagún con Función de Conocimiento para rechazar el

conocimiento del asunto, suscitando un conflicto negativo de competencia. 5.- Por estos motivos, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Sincelejo con Función de Conocimiento remitió las diligencias a esta Corporación para que se pronunciara de manera definitiva frente a la impugnación de competencia presentada en el marco del proceso penal 700016000000202100022. 7 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Conforme el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre «la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de tribunales, o de juzgados de diferentes distritos». 2.- En el sub judice, corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad judicial que debe conocer del proceso penal adelantado contra María Julia Mizguer Pacheco por el delito de peculado por apropiación; actuación que se encuentra identificada con el radicado 700016000000202100022. 3.- El artículo 43 de la Ley 906 de 2004, que regula el factor de competencia territorial, dispone lo siguiente: Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará

donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. 3.1.- Ahora, en lo que atañe al momento de consumación del punible de peculado por apropiación, la Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que este es un delito de consumación instantánea, que se materializa cuando se efectúa el traslado 8 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco de los bienes del Estado a los del autor: Conforme con lo anterior, el punible más grave es el de peculado por apropiación, conducta criminal sobre la cual conviene precisar su lugar de ocurrencia, que lo es, según la pacífica jurisprudencia de esta Colegiatura, el sitio dónde se dio la apropiación de los recursos, ya que al tratarse de un delito de los «...llamados de resultado, (...) su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos» (CSJ SP647-2017, Rad. 43044, AP684-2018, Rad. 52124, AP4873-2017, Rad. 50505, AP3263-2017, AP174-2018, Rad. 51856). 1 3.2.- En aquellos eventos en que el actuar presuntamente constitutivo de peculado por apropiación se realiza utilizando el sistema bancario, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido pacíficamente que el delito se entiende cometido en el lugar donde se encuentra radicada la cuenta bancaria de la cual origina la transferencia: Sobre dicha conducta, la jurisprudencia es pacífica en sostener

que se consuma «cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos». Suceso que bajo lo expuesto en el escrito de acusación, no se tiene certeza en cuanto a su lugar concreto de ocurrencia, en tanto se desconoce el sitio donde estaba fijada la cuenta bancaria desde la cual el procesado habría ejecutado las transferencias a la EPS Selva Salud y, de las que se dice, no fueron realizadas por el monto correspondiente a la cartera e intereses pagados por los municipios de Quibdó e Itsmina una vez realizados los descuentos autorizados. En ese sentido, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios No. 200712003, cláusula segunda, el procesado en su calidad de contratista estaba habilitado para recibir en sus cuentas bancarias los rubros recuperados a través de sus gestiones e, incluso, para descontar el valor correspondiente 1 CSJ AP, 12 Dic 2012, Rad. 35641, reiterado en la decisión CSJPAP843 del 6 Mar. 2019, Rad. 54800 y CSJAP5181 del 4 Dic. 2019, Rad. 56577. 9 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco al 8% de honorarios pactados. Sin embargo, luego de ello, estaba obligado a girar el excedente a la entidad contratante, reprobándosele, precisamente que, dicho traspaso no se hizo en la cuantía correcta y con ello se apropió de una suma superior a lo que convencional y legalmente estaría legitimado.

Lo anterior permite entonces sostener que el momento consumativo del referido comportamiento delictivo tiene lugar cuando el procesado transfiere a la empresa contratante un menor valor de aquellas sumas giradas por los municipios de Quibdó e Istmina, y en esas condiciones al no identificarse en el escrito de acusación o en los soportes que aportó la defensa en apoyo de su postulación, al menos, donde estaba radicada dicha cuenta -sólo se conoce que pertenece al Banco de Bogotá, se advierte que no se tiene certeza del lugar de comisión del hecho punible atribuido en la actuación. (Negrilla fuera del texto original). 4.- En el caso particular de María Julia Mizguer Pacheco, se indicaron los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El día 26 de abril de 2014, en la sede del Banco de Colombia del municipio de Sahagún – Córdoba, la señora María Julia Mizguer Pacheco, sin tener relación contractual alguna, ni existir negocio subyacente, realizó el cobro por caja de la cantidad de (…) representada en un cheque que le fue endosado y girado contra una cuenta en la que se consignó la suma de (…) que correspondían al anticipo del Contrato de Obras CO 70-221-022-2013 suscrito entre el municipio de Coveñas y el Consorcio Playas de Coveñas – Tolú, representado legalmente por el señor Javier Eugenio Mizguer Pacheco¸ que tenía como objeto la ejecución del proyecto denominado “Construcción de obras de prevención y control de la erosión costera en el caso urbano de los municipios de Coveñas y Santiago de Tolú

departamento de Sucre”. El día 26 de abril de 2014, en la sede del Banco de Colombia del municipio de Sahagún – Córdoba, la señora María Julia Mizguer Pacheco, identificada con la Cédula de Ciudadanía 35.143.683 expedida en Chinú, cobró (…) representada en el Cheque No 116254, que fue girado contra la Cuenta No 68017674-91 por Javier Eugenio Mizguer Pacheco, endosado y pagado en caja. 10 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco De este recuento, únicamente se puede advertir la fecha y el lugar donde la imputada, presuntamente, cobró un cheque que fue girado a su favor, el cual contenía dineros propios del Estado, sin embargo, este aspecto es intrascendente para determinar el juez que debe conocer del asunto. El 26 abril de 2014 solo es la fecha en la cual se realizó el cobro del cheque, sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada en precedencia, la apropiación se realizó en una data anterior que es desconocida para la Sala, esto es, el momento en que fue, presuntamente, librado el cheque No. «116254» a favor de la imputada que comprendió parte del dinero que correspondía «(…) al anticipo del Contrato de Obras CO 70-221-022-2013 suscrito entre el municipio de Coveñas y el Consorcio Playas de Coveñas – Tolú». En el presente asunto para determinar la competencia de este proceso se debe acudir a ubicación de la «Cuenta No

680-17674-91» de donde provinieron los bienes del Estado, sin embargo, dicha información es desconocida para la Sala. A pesar de que el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sahagún con Función de Conocimiento infirió que corresponde al municipio de Coveñas, pues los actos del proyecto «Construcción de obras de prevención y control de la erosión costera en el caso urbano de los municipios de Coveñas y Santiago de Tolú departamento de Sucre» se materializaron, 11 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco mayoritariamente, en esa ciudad; dicha deducción carece del respaldo suficiente para ser acogida por la Sala. 5.- Por estos motivos, resulta necesario acudir al siguiente criterio del artículo 43 de la Ley 906 de 2004, esto es: «Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, (…) la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación». De la adición al escrito de acusación radicada el 22 de junio de 2021, se evidencia que, por el momento, la estrategia del ente acusador está centrada en el testimonio de varios ciudadanos, que en su mayoría se encuentran ubicados en el municipio de Sincelejo. Sumado a esto, la génesis de esta investigación corresponde a las aparentes irregularidades en un proyecto que tenía como objeto los municipios de Coveñas y Santiago de Tolú, los cuales hacen parte del circuito judicial de

Sincelejo. Por esto motivos, la Sala concluye que los elementos fundamentales de la acusación se encuentran en estos municipios y, en ese orden de ideas, la competencia recae en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Sincelejo con Función de Conocimiento, quien tiene jurisdicción sobre estos. 12 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE PRIMERO: Asignar al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Sincelejo con Función de Conocimiento la competencia para conocer de la etapa de juzgamiento del proceso penal adelantando contra María Julia Mizguer Pacheco por el delito de peculado por apropiación; actuación que se encuentra identificada con el radicado

700016000000202100022

SEGUNDO: Comunicar la presente determinación a las partes e intervinientes del citado proceso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. 13 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco 14 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco 15 CUI 700016000000202100022 Definición de competencia 61274 María Julia Mizguer Pacheco

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16