CSJ - AP160-2021(54928)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP160 – 2021 Casación No. 54928 Acta No. 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS La Corte examina los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de DIANA ISABEL NASSIF DE

RIMA, GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, contra la sentencia emitida el 29 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la decisión absolutoria proferida en favor de PORRAS NAVARRETE y, con relación a los demás procesados, modificó la condena emitida el 18 de septiembre de igual anualidad por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de fraude procesal.

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos A través de documento CONPES 3277 de marzo 15 de 20041, el Gobierno Nacional trazó un plan de construcción, dotación y mantenimiento de nuevos complejos y establecimientos de reclusión, y de ampliación, adecuación y dotación de establecimientos penitenciarios y carcelarios existentes en el país. El proyecto estuvo a cargo del entonces

Ministerio del Interior y de Justicia [en adelante, el Ministerio] y del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, para lo cual se celebró el convenio interadministrativo n.° 150 del 23 de diciembre de 2005, que diseñó y desarrolló su ejecución. En ese marco, mediante Resolución n.° 2474 del 29 de agosto de 2008, el Ministerio ordenó la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía n.° 1 de 2008, cuyo objeto consistió en contratar el «ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez 1 Denominado «ESTRATEGIA PARA LA EXPANSIÓN DE LA OFERTA NACIONAL DE CUPOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS», Consejo Nacional de Política Económica y Social – Departamento Nacional de Planeación. 2 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional», por un valor de $53.537’174.702, . 00 El 20 de octubre siguiente, en audiencia pública, se declaró cerrado el proceso de selección en el que tres uniones temporales [en adelante UT], presentaron propuestas así: (i) UT CÁRCELES 2008, integrada por EBC Ingeniería S.A., Cipecol Ltda., Control Box Ltda., Rapiscan Systems Inc. y Security Business Ltda.; (ii) UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, conformada por Security Video Equipment Ltda., Compañía Latinoamericana de Seguridad y Protección

Ltda., Diebold Colombia S.A., MDA Security Monitoreo Digital Atlas Ltda., Verytel S.A., EBC Ingeniería S.A. y Control Box Ltda.; y (iii) UT SEGURIDAD CARCELARIA, constituida por Unión Eléctrica S.A., EGC Colombia Ltda., Ingeniería Telemática G y C Ltda., Andcom Ltda., Interamericana de Sistemas y Seguridad S.A. – Interseg S.A. y Meltec Comunicaciones S.A. Luego del traslado de las propuestas, al constatar los requisitos habilitantes, el comité evaluador estableció que como integrantes de las dos primeras UT figuraban las sociedades EBC Ingeniería S.A., y Control Box Ltda., es decir, presentaban una doble oferta no permitida en el pliego de condiciones, lo que generó su exclusión inmediata y habilitó como único proponente a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, a quien, mediante Resolución n.° 3485 del 27 de noviembre de 2008, el Ministerio adjudicó el contrato. 3 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS Ante la advertencia por parte de la Procuraduría General de la Nación de presuntas irregularidades en el proceso de contratación, conocidas por labores investigativas (interceptaciones telefónicas) realizadas por la Fiscalía General de la Nación, a través de acto administrativo n.° 3691 del 11 de diciembre siguiente, el Ministerio revocó la precitada resolución de adjudicación. La hipótesis fáctica sostenida en juicio por la fiscalía se cifró en que la escogencia del contratista se debió a una

alianza urdida entre DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, con el fin de asegurar fraudulentamente la adjudicación del contrato a la UT SEGURIDAD

CARCELARIA.

En esa línea, acusó que DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante legal de Cipecol Ltda. y de Rapiscan Systems Inc., y al mismo tiempo, representante legal suplente de la UT CÁRCELES 2008, en razón a discrepancias surgidas al interior de esta última, decidió participar en el proceso contractual, no para, en igualdad de condiciones y atendiendo el principio de libertad de concurrencia, ofrecer al Ministerio una propuesta seria y objetiva acorde a las reglas previstas en el pliego de condiciones con vocación ganadora, sino para colaborar de manera eficaz a que, en últimas, la beneficiada con el contrato fuera la UT SEGURIDAD CARCELARIA, como efectivamente sucedió, a través de la descalificación de los demás proponentes. 4 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS El 2 de octubre de 2008, los representantes de EBC Ingeniería S.A., y Control Box Ltda., comunicaron a Cipecol Ltda. y a Rapiscan Systems Inc. la intención de dar por terminada la UT CÁRCELES 2008, debido a que ésta no hizo manifestación oportuna de interés en participar en el proceso de selección, circunstancia que motivó a las dos primeras sociedades a integrar la UT PROTECCIÓN

INTEGRAL CARCELARIA.

Sostuvo el ente instructor que DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, a cambio de recibir la suma de mil millones de pesos ofrecidos por AARON RABINOVICH JAMRI en una reunión celebrada en la ciudad de Bogotá el 6 del mismo mes y año, hizo caso omiso del documento denominado «Terminación de la UT» y, en representación de la UT CÁRCELES 2008, que incluía a EBC Ingeniería S.A., y Control Box Ltda., presentó propuesta contractual ante el Ministerio, a través de GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS –primo de NASSIF DE RIMA, empleado de Cipecol Ltda. y encargado de la gestión de sus negocios–, con el fin de descalificar a la UT PROTECCIÓN

INTEGRAL CARCELARIA.

Como legajo constitutivo de la propuesta, NASSIF DE RIMA anexó póliza de seriedad de la oferta que suscribió a nombre de la UT CÁRCELES 2008 y en la que describió a Cipecol Ltda. con un porcentaje de distribución del riesgo del 30% y a Rapiscan Systems Inc. con el 70%. La razón de que las empresas EBC Ingeniería S.A., Control Box Ltda. y Security Business Ltda. no figuraran en aquellos 5 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS porcentajes, se debió a la necesidad de evitar la exigencia de las firmas de sus representantes legales en las contragarantías, requisito para la expedición de la póliza. Es decir, la indicación de los porcentajes de distribución de cargas entre las empresas que hacían parte de la UT no

correspondía con la asignación de porcentajes de su constitución, lo que, en términos de la acusación, erigió a la póliza en un documento privado falso. En la estratagema para sacar del proceso de contratación a sus antiguos socios, la fiscalía acusó de haber intervenido a: JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, compañero sentimental de DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, quien participaba en los negocios del grupo Cipecol Ltda. y era antiguo contratista de FONADE (años 2001 a 2006), lugar en el que tuvo contacto con MAURICIO PARADA PERILLA, también contratista de FONADE al participar en la elaboración de los diseños de los sistemas de seguridad para los establecimientos carcelarios de Acacías, Florencia y Yopal a través de su empresa Security Systems Ltda., persona que, a su vez, por cuenta del suministro de algunos equipos de sistemas de seguridad, fungió como socio indirecto de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, de la que hacía parte AARON RABINOVICH JAMRI, gerente de Interseg S.A., amigo con el que se asoció en otra UT (UT SIES NACIONAL 2008). PARADA PERILLA no participó directamente en el proceso de selección abreviada, al haber efectuado en el año 2005 los diseños de ese proyecto, razón por la que existía prohibición expresa legal. 6 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS Por su parte, Gustavo Adolfo DOMÍNGUEZ FERIS conocía a Mauricio PARADA PERILLA, por cuanto ambos laboraron en la sociedad Integra Seguridad, y a Aaron RABINOVICH JAMRI,

al haber sido empleado de la empresa Interseg S.A. 2.2 Procesales En audiencia preliminar celebrada el 3 de diciembre de 2012 bajo la dirección del Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA y JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE como coautores de los delitos de falsedad en documento privado, en concurso con fraude procesal (artículos 289 y 453 del Código Penal)2. El 13 del mismo mes y año, ante el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, el ente instructor imputó cargos por idénticos delitos a GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS, AARON

RABINOVICH JAMRI y MAURICIO PARADA PERILLA3.

Ninguno de los imputados aceptó cargos. Radicado el escrito de acusación4 –con relación a los anunciados punibles–, la actuación la asumió el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de 2 Cfr. Folio 95, C.P. n.° 1. 3 Cfr. Folio 103, ib. 4 Cfr. Folios 133 a 166, ib. 7 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS Conocimiento del mismo Distrito Judicial, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización5. La audiencia preparatoria inició el 26 de enero de 2016 y culminó el 13 de septiembre siguiente6. Mientras que el juicio oral se agotó en varias sesiones, entre el 14 de agosto

de 2017 y el 10 de septiembre de 20187. En la última fecha, el despacho cognoscente anunció el sentido del fallo y el 18 de ese mes y año profirió sentencia8 por la cual declaró la prescripción y en consecuencia extinguió la acción penal con relación al delito de falsedad en documento «público», negó la prescripción en lo que respecta al delito de fraude procesal y, por este último punible, absolvió a JOSÉ SANTIAGO PORRAS NAVARRETE, pero, condenó como autores a DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, GUSTAVO ADOLFO DOMÍNGUEZ FERIS, AARON RABINOVICH JAMRI y MAURICIO PARADA PERILLA, imponiéndoles las penas de 126 meses de prisión, 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el 5 Los días 25 de septiembre de 2013; 21 de julio, 29 y 30 de septiembre de 2014; 18 y 19 de agosto de 2015. Cfr. Folios 2 a 9, 95 a 98, 136 a 142, 291 a 295, C.P. n.° 2. 6 Sesiones de fechas 26 y 29 de enero, 3 de febrero, 5, 6 y 10 de mayo, 18 y 19 de julio, 12 y 13 de septiembre de 2016. Cfr. Folios 106, 107, 114 a 124, 137 a 170, 172 a 179, 182 a 190, 226 a 234, 244 a 266, C.P. n.° 3.

7 Sesiones de fechas 14 a 18 de agosto, 8 11,12, 13 y 14 de septiembre, 9, 10, 11, 12, 26 y 27 de octubre, 1 y 2 de noviembre de 2017. Y en el correr del año 2018, los días 1 de febrero, 8 de marzo, 24, 25 y 30 de abril, 2, 3, 21, 22, 23, 24, 25 y 29 de mayo, 29 de junio, 3 de julio, 5, 6 y 10 de septiembre de 2018. Cfr. Folios 257 a 287, C.P. n.° 4; 127 a 129, 132 a 137, 139 a 141, 216, 217, 219, 221, C.P. n.° 5; 38, 39, 41 a 46, 48 a 53, 89, 90, 131 a 137, 148 a 153, 165, 166, 193, 194, 202, 203, 211, 234, 235, 239 y 240, C.P. n.° 6; 18, 19, 45, 46, 173 a 175, 184, 185, 190 a 193, C.P. n.° 7. 8 Cfr. Folios 2 a 79, C.P. n.° 8. 8 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. Mediante providencia del 24 de septiembre de 2018, el juzgado aclaró y corrigió la sentencia, en el sentido de señalar que el delito frente al cual declaró la prescripción de

la acción penal es el de falsedad en documento «privado»9. Apelada dicha decisión, en lo desfavorable, por la bancada de la defensa, por la fiscalía y por la representación de víctimas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de fallo del 29 de noviembre de esa anualidad10: (i) no decretó las nulidades invocadas por la defensa y los enjuiciados; (ii) negó la prescripción del delito de fraude procesal; (iii) modificó la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a NASSIF DE RIMA, DOMÍNGUEZ FERIS, RABINOVICH JAMRI y PARADA PERILLA, como coautores de la conducta punible de fraude procesal; (iv) revocó la decisión absolutoria dictada en favor de PORRAS NAVARRETE y, en su lugar, lo condenó e impuso las penas de 126 meses de prisión, 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor de la misma delincuencia; (v) negó a PORRAS NAVARRETE cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y, (vi) confirmó en lo demás la sentencia recurrida. 9 Cfr. Folios 92 a 94, ib. 10 Cfr. Folios 1 a 51, C.O. n.° 2 del Tribunal. 9 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS La totalidad de los coprocesados interpusieron, sustentaron y allegaron sendas demandas de casación, de

cuya admisibilidad se ocupa la Corte, anticipándose que, por su extensión y la cantidad de cargos formulados, con miras a evitar incurrir en repeticiones inoficiosas, el estudio de cada una de ellas se abordará inmediatamente, a continuación de su reseña.

III. DE LAS DEMANDAS Y LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1 Precisiones generales La demanda de casación debe ser elaborada con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según la causal que se invoque, toda vez que lo que se pretende con este mecanismo de impugnación es probar que el juzgador incurrió en un error in iudicando de índole jurídica o fáctica, o en un error in procedendo de estructura formal, conceptual o de garantía, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado.

Es por esto que la demanda no puede ser un alegato de elaboración libre, acompañado de cualquier tipo de argumentación, sino un escrito que impone cumplir unas reglas mínimas de fundamentación, precedidas por los principios de, 10 Casación n.° 54928

DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS

(i) sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; (ii) limitación, que implica para la Corte la imposibilidad de suplir los vacíos, o corregir las deficiencias del libelo; (iii) crítica vinculada, que exige que la alegación se funde en las causales taxativamente previstas en

la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, (iv) autonomía, coherencia o no contradicción, que comportan la postulación independiente de cada censura, en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes, (v) corrección material, que impone que el yerro planteado como cargo, corresponda en un todo con la realidad procesal; (vi) claridad y precisión, que obligan al recurrente a señalar de forma puntual y concreta el problema jurídico a debatir; y (vii) prioridad, referido a que la proposición de varios reparos contra el fallo han de presentarse conforme a su mayor incidencia procesal, en aras de que su examen no se torne inoficioso, en relación a cargos secundarios que no serían objeto de escrutinio, en caso de que prospere un argumento de mayor alcance. 11 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS 3.2 Presupuestos de lógica y de fundamentación debida de las causales de casación. 3.2.1 En lo que respecta a la causal primera de casación, imperioso resulta recordar que si el impugnante reclama como desacierto, violación directa de la ley sustancial, debe aceptar sin ambages los hechos, las pruebas legal y oportunamente allegadas al interior del diligenciamiento y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, razón por la cual no le es dable controvertir cuestiones de facto, habida cuenta que la discusión es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley, por uno de estos

motivos, denominados por la doctrina sentidos o conceptos de la violación, (i) Falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el juzgador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el juez selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. 3.2.2 En tratándose de la causal segunda o de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las 12 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS partes con capacidad de invalidar la actuación, es imperioso indicar el motivo de nulidad que se estructura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa),11 la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad. Por eso, no resulta viable invocar libremente, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial no fue del agrado de la parte afectada, porque el motivo que se invoca debe corresponder, en virtud del principio de taxatividad, a los

supuestos fácticos que la normatividad legal expresamente contempla como factores de invalidación. La simple enunciación de supuestos errores de procedimiento o de garantía tampoco resulta suficiente para quebrar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia. Es menester indicar en qué consistió en concreto la irregularidad y demostrar que frente a los principios ya indicados y las particularidades del caso no existe alternativa distinta de solución que la invalidación de lo actuado. Si se alega trasgresión del debido proceso, debe demostrarse la configuración de una irregularidad 11 Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004. 13 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS trascendente en la estructura formal básica del proceso, que afecte el desarrollo de las fases esenciales que lo componen. O una irregularidad en su estructura conceptual, que haya comprometido el principio de congruencia. La violación del derecho de defensa impone, por su parte, determinar cuáles fueron las actividades u omisiones contrarias al deber de diligencia del profesional que comprometieron o limitaron el ejercicio del derecho de defensa, y la entidad de su afectación, en orden a probar la trascendencia y cobertura del vicio. 3.2.3 Por último, si se denuncia desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba en la que se fundamenta la sentencia, el reclamo debe plantearse con asiento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, escenario en el que el impugnante debe precisar y demostrar que el juzgador

incurrió en errores de hecho o de derecho. 3.2.3.1 Los primeros, propios de las fases de contemplación material y apreciación del mérito de la prueba, se presentan cuando el sentenciador: (i) omite apreciar una prueba que obra en el proceso (falso juicio de existencia por omisión), o la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia por suposición); (ii) distorsiona su contenido, porque le adiciona o cercena contenidos, o trasmuta su literalidad, haciéndole decir lo que materialmente no dice (falso juicio de identidad); o, (iii) transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia 14 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS o las reglas de experiencia, vale decir, los principios de la sana crítica, en la apreciación de su mérito o en la construcción de inferencias lógicas (falso raciocinio). Cuando la censura plantea falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al impugnante indicar cuál prueba en concreto se supuso, o qué hechos específicos se dieron por probados sin existir prueba que los acredite. Y si plantea error de existencia por omisión, es deber identificar la prueba ignorada, precisar los hechos que prueba y acreditar su trascendencia en las conclusiones probatorias del fallo. Si lo pretendido es denunciar un falso juicio de identidad, el casacionista debe indicar qué dice la prueba indebidamente apreciada y en qué consistió la adición, el cercenamiento o la distorsión de su texto, y precisar de qué

manera el error incidió en el sentido del fallo o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas. Por último, si lo censurado es la configuración de un falso raciocinio, debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocido por el juzgador, y de qué manera debió valorarse la prueba frente a las reglas de la sana crítica. Complementariamente, deberá acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo. 3.2.3.2 Por su parte, los errores de derecho pueden ser de legalidad o de convicción. Los primeros se presentan 15 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS cuando el juzgador valora la prueba porque considera que cumple los requerimientos formales exigidos para su validez jurídica, no obstante incumplirlos, o cuando no la valora porque considera que no los cumple, a pesar de reunirlos. Los de convicción se presentan cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna. En ambos casos, corresponde al actor señalar las normas procesales que regulan el proceso de aducción de los medios de prueba respecto de las cuales se ha presentado el yerro, o las que tasan su valor o eficacia probatoria, y acreditar cómo se produjo su transgresión. 3.3 De las demandas de casación y su calificación La Sala inadmitirá las demandas que a continuación se examinan, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los

presupuestos básicos de orden sustancial requeridos para la realización de los fines del recurso. Por separado se abordarán cada uno de los libelos y los cargos propuestos en ellos. 3.3.1 Demanda a nombre de DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA12 3.3.1.1 Primer cargo 12 Cfr. Folios 78 a 142, ib. 16 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS Con fundamento en la «causal tercera» de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el profesional del derecho acusó la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad. Dicho quebrantamiento –en su concepto– operó como consecuencia de la irregular vinculación de DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, a quien «se le investigó y juzg[ó] con un desarrollo procedimental de meros rumores, audios tachados, nunca cotejados extra[í]dos del proceso 2008–00040». Aseguró el demandante que, en el año 2008, desde la «Sala Esperanza» de la Fiscalía General de la Nación, se realizaron «intervenciones» a diferentes números telefónicos en diversas investigaciones, no aportadas, ni explicadas en este procedimiento y, en ese marco, «aparecieron unas escuchas supuestamente de la señora Diana Nassif». Conforme a esa presunta interceptación, la indagación dentro del expediente 2008–0050 no arrojó un solo elemento en el que se corroborara la identidad de su defendida, previo cotejo de voz, menos su relación con los hechos, de tal

manera que la investigación siguió su curso sin que se realizaran las verificaciones de identidad respecto de las personas que participaron en las conversaciones interceptadas, ni de aquellas que fueron mencionadas, inobservando con ello el artículo 23 de la Ley 906 de 2004. Tampoco existe prueba alguna que lleve a un conocimiento 17 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS sobre la titularidad del abonado telefónico, que se dice pertenecía a su prohijada. Agregó que, fuera de los cercenados y parciales audios y el escaso material probatorio con el que contaba la fiscalía para formular imputación, el in dubio pro reo se desconoció, porque todo aquello que no pudo probar el ente acusador, se presumió «como responsabilidad y mala fe de los procesados», vulnerando así los artículos 8, 9 y 381 ibidem. A continuación expuso que el uso del medio fraudulento del injusto de fraude procesal no se demostró, en razón de la burda oferta presentada para participar en el proceso de selección abreviada, en la que se podían percibir los yerros a simple vista, es decir, no se probó la inducción en error por parte de la acusada ante la falta de eficacia y potencialidad del medio de inducción, ni la obtención de provecho alguno o la existencia del ingreso del capital, mencionado como de mil millones de pesos. Agregó que, previo a la valoración de las propuestas por parte de los servidores del Ministerio, estos ya contaban con el conocimiento y la obligación de detectar las posibles irregularidades, denunciadas por diferentes medios de

control y por diversas personas interesadas en el proceso de contratación, por lo que no puede predicarse que la propuesta cuestionada haya tenido la suficiente idoneidad para inducir en error, esto es, «las riendas del injusto típico ya no estaban en las huestes de mi defendida sino que 18 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS formaban parte del ámbito funcional de competencia del funcionario que hoy se duele de su propia torpeza». Las «nulidades previamente mencionadas se presentaron a lo largo del procedimiento, y formalmente desde la imputación», en tanto se endilgó inadecuadamente a su representada el uso del medio idóneo, lo cual afectó el debido proceso, auténtico vicio del procedimiento que solo puede ser subsanado con la medida extrema invocada. A ello sumó que «la decisión de invalidez se fundamenta en la necesidad de proteger el debido proceso dentro de su arista de investigación integral… por la que se propugna, fundada en la necesidad de averiguar la que en el fallo se llama “verdad verdadera”». En conclusión, destacó que a NASSIF DE RIMA se le vinculó «de manera extremadamente subjetiva, sin mayores vestigios del injusto penal que la presentación de la oferta y de la irresponsabilidad en el manejo de audios, y cotejos que debían ser realizados al interior del expediente, para incluir dentro del procedimiento a mi prohijada, se señal[ó] cómo se omitió la corroboración de un elemento necesario para el tipo penal, cómo comprobar de manera inconcusa la idoneidad del medio fraudulento, cómo comprobar la desviación exacta de

los dineros alegados, los dineros captados, por qui[é]n fueron captados, de qu[é] cuentas fueron movidos, en qu[é] cuentas fueron entregados, y el efectivo cotejo de voces y verificación de personalidad de la aquí procesada». 19 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS Solicitó, entonces, la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso «desde el inicio de la etapa de juicio oral». 3.3.1.2 Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de un error de hecho por «falso juicio de identidad» y por «falso juicio de existencia» El falso juicio de identidad lo hizo consistir en haberle dado el fallador a la transliteración presentada por las funcionarias GLADYS LARA y ADRIANA SOLER HERNÁNDEZ «el peso equivalente a una confesión», esto es, se le otorgó mayor alcance del que verdaderamente ofrece. Luego de transcribir algunos apartados del fallo impugnado, planteó que en el mismo se evidencia la dificultad respecto del material probatorio existente al momento de cotejar con los respectivos audios, «ni siquiera hay claridad de los presuntos números telefónicos de los procesados», pues, aseguró, la fiscalía omitió las formas propias en el método de autenticación de las grabaciones, al tenor de los artículos 424 y 426 de la Ley 906 de 2004 y explicó que la fiscal del caso, como persona que embaló, rotuló y tuvo las supuestas grabaciones soporte de las

transliteraciones, debió pasar al estrado como testigo de acreditación, pero no lo hizo, por tanto, la prueba obtenida es nula de pleno derecho por violación del debido proceso aunado a que «la apreciación probatoria no siguió en este caso el debido raciocinio», razón por la que dedicó varios apartados a los criterios de valoración, conforme al método de la sana crítica. 20 Casación n.° 54928 DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA Y OTROS Alegó que la decisión confutada adicionó valor suasorio a las pruebas presentadas por el ente acusador, porque, de una parte, se desestiman los audios, los análisis link y la integralidad de los discos compactos, pero se aceptan los documentos emanados de los mismos, de tal suerte que se pregunta: «si todos estos elementos materiales probatorios y evidencia física, no superan el proceso de legalidad, mismidad, pertinencia, custodia e idoneidad probatoria ¿cómo podemos esperar que las transliteraciones, que son derivados directos de los CDS sí se tomen con su plena validez?». Agregó que no es posible que «tan solo con la valoración de este indicio se constituya plena prueba sobre este hecho», teniendo en cuenta que el juez de primera instancia desestimó la mayoría de las evidencias de la fiscalía, lo que condujo a que fallara sin la certeza de que en efecto: (i) los imputados se conocían y tenían vínculos con anterioridad a la ejecución de los delitos enrostrados; (ii) si los audios pertenecían a ellos; (iii) si lo escrito obedecía integralmente a los audios desaparecidos y; (iv) si los audios correspondían

a la realidad. Razón por la que concluyó que a la prueba indiciaria se