CSJ - AP1602-2021(54331)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1602-2021 Radicado 54331 Acta 98 Bogotá D. C, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, en contra del fallo de segunda instancia proferido el 10 de septiembre de 20181 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que modificó la condena de pena de prisión y la multa impuesta en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito 1 Carpeta 2ª instancia, folio 13. Aprobada en acta # 607 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS Especializado de la misma ciudad el 6 de marzo de 20162, por los delitos de peculado por apropiación agravado, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, interés indebido en la celebración de contratos, contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y concusión. HECHOS En los años 2013 y 2014 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, obrando como representante legal de la Empresa asesorías y cobranzas integrales de Colombia ‘ACIS, SAS’, celebró dos contratos con la Secretaría de Hacienda Municipal de la ciudad de Ibagué, con el objeto de asesorar a la misma en la ejecución de funciones administrativas de las diferentes áreas de su gestión, entre ellas, la estructuración jurídica de los procesos contractuales que adelante la administración para la realización de las obras

públicas que se requieran para la construcción de los escenarios deportivos de los XX Juegos Nacionales y los IV Juegos deportivos paranacionales, que debían llevarse a cabo para el año 2015. Según designación efectuada por el alcalde de la época, acompañó el proceso de contratación. De este modo, ARCINIEGAS LAGOS se encargó de iniciar la estructuración de los prepliegos, para adelantar el 2 Cuaderno 2 del Juzgado, folio 3. 2 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS proceso de selección del contratista consultor que debía realizar los diseños de los escenarios deportivos. Entre los meses de agosto y octubre del año 2013, ARCINIEGAS LAGOS se reunió constantemente con WILMER MANCHOLA CANO, particular, LUIS RODRIGO URIBE ARBELÁEZ, representante legal de la empresa española Sociedad Técnica y Proyectos S. A. ‘TYPSA S. A.’, y JORGE ORLANDO NAVARRETE LAVERDE, jefe de licitaciones de la misma empresa, con el fin de concretar la ejecución de todo lo necesario ante el Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Ibagué (IMDRI), para favorecer a TYPSA con la adjudicación del contrato del concurso de méritos 012 de 2013. Acorde con ese propósito, en dichas reuniones se concretó el valor total del proyecto; la defensa de la propuesta de TYPSA ante otras presentadas por menor precio; amañar los prepliegos y pliegos de condiciones. También, acordaron la cantidad de dinero que TYPSA debía pagar por concepto

de coimas, suma que en principio establecieron en un valor de mil setecientos setenta y seis millones de pesos ($1.776.000.000), que equivalían al 15% del contrato de consultoría, el cual ascendió a la suma de once mil cuatrocientos noventa y nueve millones quinientos veinte mil ochocientos pesos ($11.499.520.800). 3 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS El 15 de octubre de 2013, el IMDRI publicó en la página web Colombia compra eficiente, SECOP, los estudios previos del concurso de méritos 012 de 2013, que ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, WILMER MANCHOLA CANO, y JORGE ORLANDO NAVARRETE LAVERDE habían elaborado con el propósito de favorecer a TYPSA. El 8 de noviembre de 2013, fue presentada como única la propuesta técnica y financiera de la empresa TYPSA, lo cual realizó personalmente WILMER MANCHOLA CANO, autorizado por el representante legal de dicha empresa. El 21 de noviembre de 2013, ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS suscribió, con otros servidores públicos, el acta de audiencia de evaluación de propuesta económica del concurso de méritos número 012 de 2013, en la que dejan sentado que, de conformidad con la igualación jurídica, financiera, técnica y económica, TYPSA es la empresa que cumple con los requisitos del pliego de condiciones y, por tanto, recomendaban a CARLOS HEBERTO ÁNGEL TORRES, representante legal del IMDRI, la adjudicación del contrato de consultoría a la señalada organización española.

El 25 de noviembre de 2013, el contrato de consultoría número 0237 por valor de once mil cuatrocientos noventa y nueve millones quinientos veinte mil ochocientos pesos 4 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS ($11.499.520.800) fue suscrito por CARLOS HEBERTO ÁNGEL TORRES, como ordenador del gasto del IMDRI y LUIS RODRIGO URIBE ARBELÁEZ, como representante legal de TYPSA, entre otros, y aparecen las iniciales O.A.L., que corresponden al nombre ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS. El 27 de noviembre de 2013, la empresa TYPSA abrió la cuenta corriente número 582-704168-84, del Banco de Colombia, para el manejo del anticipo. En tal cuenta, el 9 de diciembre de 2013, el IMDRI consignó la suma de tres mil cuatrocientos noventa y nueva millones ochocientos cincuenta y seis mil doscientos cuarenta pesos ($3.499.856.240), equivalente al 30% del valor del contrato de consultoría, por concepto de anticipo. Ejecutado el pago del valor del anticipo y como ya lo habían pactado, TYPSA desembolsó a ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS mil cuatrocientos cuarenta millones noventa y seis mil novecientos de pesos ($1.440.096.000.00) como recompensa ilegal por su gestión previa a favor de la empresa española, lo cual fue un incremento injustificado del patrimonio de ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS. La entrega de los dineros ilícitos se hizo a través de terceros por las siguientes sumas, fechas y formas:

$325.728.000, mediante cheque de gerencia número 177829 5 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS del 12 de diciembre de 2013; $36.000.000, entregados a ADMIAUTOS EU, según pago mediante cheque de Bancolombia, número KA 004316 del 12 de diciembre de 2013; $297.000.000, a favor de la empresa ADMIAUTOS EU, pagados mediante cheque KA 004343 del 17 de enero de 2014; $32.217.433 a favor de ADMIAUTOS CU, pagados mediante cheque KA004350 del 31 de enero de 2014; $621.132.010 a favor de la empresa Asesores SPD, SAS, pagados mediante cheque KA 004251 [KA 004351] del 31 de enero de 2014; $128.018.058 a favor de la empresa DAN, SAS, pagados mediante cheque KA 004318 del 12 de diciembre de 2013.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 12 de junio de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pupiales, Nariño, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación3 a ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, en calidad de servidor público4 y como posible coautor de los delitos de concusión5, interés indebido en la celebración de contratos6, contrato sin cumplimiento de requisitos legales7, peculado por apropiación8, lavado de 3 Cuaderno y audio audiencia preliminar del 12 de junio de 2016 (folio 16), audio 1 -imputación fácticay audio 2, minuto 00:05.00 a 00:22:58 -imputación jurídica-, folio 18

4 Ibid., audio 2, minuto 00:05:13 5 Ibid., audio 2, minuto 00:06:22 6 Ibid., audio 2, minuto 00:07:28 7 Ibid., audio 2, minuto 00:09:00 8 Ibid., audio 2, minuto 00:13:35 6 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS activos9, y autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares10. Asimismo, la Fiscalía reconoce la circunstancia de menor punibilidad establecida en el numeral 1º del artículo 55 del CP y se endilga la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 10 del artículo 58 Ibid.

2. El 30 de junio de 2016, la Fiscalía 22 Seccional de Ibagué radicó un escrito de preacuerdo11 celebrado con el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, el cual por reparto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué; sin embargo, el 1º de agosto de 2016 la Fiscalía retira el mencionado preacuerdo, en consideración a que así lo había solicitado el imputado y su abogado defensor12.

3. Previa la radicación del escrito respectivo, el 11 de octubre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué realizó la audiencia de formulación de acusación en contra de ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS13, por el delito de lavado de activos, y en calidad de coautor como servidor público con funciones transitorias de conformidad a lo establecido en los artículos 20 del CP y 56 9 Ibid., audio 2, minuto 00:16:20

10 Ibid., audio 2, minuto 00:19:10 11 Cuaderno 1 del Juzgado, folios 178 a 163. 12 Cuaderno 1 del Juzgado, folios 198 y 199. 13 Cuaderno 1 del Juzgado, folios 292 a 291. Audio audiencia formulación de acusación: minuto 00:25:52. 7 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS de la ley 80 de 199314, por los delitos de peculado por apropiación, concusión, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y enriquecimiento ilícito de servidor público. En la acusación se reiteró la presencia de la circunstancia de menor punibilidad contenida en el numeral 1º del artículo 55 del CP, como también la de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 ídem15.

4. El 21 de diciembre de 2016 se inicia la audiencia preparatoria16, en cuyo desarrollo el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS manifestó que era su propósito allanarse a los cargos que le fueron formulados en la audiencia de acusación, razón por la cual el ad quo, luego de constatar que dicha aceptación era consciente, voluntaria y debidamente informada por el abogado defensor, impartió su legalidad y anunció que la sentencia a proferir sería de carácter condenatorio.

En este sentido la defensa técnica indica que de manera oportuna se le dio traslado de los elementos de prueba y 14 Cuaderno 1 del Juzgado, folio 245.

15 Cuaderno 1 del Juzgado, folios 250 a 219. Radicación y traslado del escrito de acusación, 1 y 2 de septiembre de 2016; y audio audiencia formulación de acusación: minuto 00:00:01 a 01:08.46. 16 Cuaderno 1 del Juzgado, folios 336, y audio audiencia preparatoria: 00:12:45 8 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS conoce su contenido, las evidencias y los delitos por el que se está acusando al señor ARCINIEGAS LAGOS.

5. El 6 de marzo de 2017, el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Ibagué profirió sentencia en la que condenó al acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS17 a la pena de 473 meses de prisión, multa de 30.114,954 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años e inhabilidad de por vida para ser inscrito como candidato de elección popular, ser elegido o designado como servidor público o celebrar contratos con el Estado, al haber sido hallado coautor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y concusión. Así mismo, le negó al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de prisión domiciliaria.

6. El mismo día, 6 de marzo de 2017, a las 8:42 de la

mañana, según recibido del Centro de servicios judiciales, se radica un memorial suscrito por el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, el cual es recibido a las 5:30 de la tarde por un funcionario del Juzgado. En el memorial, el acusado proponía una nulidad y sustentó la presencia de 17 Cuaderno 2 del Juzgado, folios 29 a 3, y audio audiencia de lectura de fallo: Audios 1 y 2. 9 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS irregularidades por violación a garantías fundamentales por “endilgar conductas punibles de sujeto activo calificado”; “por inadecuada tipificación de los hechos”; “por vicios del consentimiento” al momento del allanamiento a cargos; “por cuanto el juez de conocimiento omitió determinar e informar las consecuencias punitivas al escrito al allanarse a cargos” y por la “obligación del juez constitucional a aplicar el precedente jurisprudencial”.

7. El 13 de marzo de 2017, el abogado defensor del acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS radicó escrito de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia18. En esta misma fecha un nuevo defensor técnico presentó poder otorgado por el acusado19, al tiempo que radicó un segundo escrito de sustentación20.

8. El Tribunal Superior de Ibagué, en sentencia del 10 de septiembre de 2018, tomó la decisión de confirmar la condena, pero modificó el monto de la pena de prisión rebajándola a 327 meses y la multa a 21.875,41 salarios

mínimos legales mensuales vigentes. La sentencia en mención fue objeto del recurso extraordinario de casación por parte del defensor del condenado. 18 Cuaderno 2 del Juzgado, folios 86 a 55. 19 Cuaderno 2 del Juzgado, folio 87. 20 Cuaderno 2 del Juzgado, folios 99 a 88. 10 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS SÍNTESIS DE LA DEMANDA El apoderado del acusado postula un cargo principal y tres subsidiarios de la siguiente manera:

1. Primer cargo (principal) – Nulidad Afirma que la sentencia proferida el 6 de marzo 2017 por el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Ibagué fue dictada en juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de lealtad procesal, por las siguientes razones: 1.1 Violación del debido proceso por inadecuada tipificación de los hechos, por tratarse de conductas punibles de sujeto activo calificado: considera que el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS no tenía la calidad de servidor público, lo que conlleva la violación del principio de legalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º del

CPP. Bajo el mismo argumento, plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, según las razones que se sintetizarán al asumir el análisis de las temáticas relacionadas con la nulidad. 11 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS 1.2 Violación del debido proceso y el derecho de defensa por vicios del consentimiento: afirma que se desconoció el

contenido del artículo 293 del CPP, referido a la aceptación de cargos por iniciativa propia y los presupuestos de validez de la retractación. De igual forma, sostiene que se vulneró el derecho de controvertir las pruebas según el literal J del artículo 8º del CPP, así como el derecho al debido proceso porque el juez de primera instancia no se pronunció sobre el memorial que el acusado radicó el 6 de marzo de 2017, antes de que se profiriera la sentencia, en el cual sustentó inconformidades de carácter procedimental y sustancial, solicitando una nulidad. 1.3 Violación del principio de lealtad procesal: sostiene que la Fiscalía violó el principio de lealtad procesal y buena fe, cuando decidió retirar el preacuerdo celebrado con el acusado, afirmando que lo había hecho por solicitud de la defensa, situación que el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS niega, pues jamás elevó esa solicitud a la Fiscalía. Agrega que la Fiscalía también vulneró este principio porque incumplió el compromiso de aplicar el principio de oportunidad que se le ofreció al imputado ORLANDO 12 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS ARCINIEGAS LAGOS a cambió del cual éste colaboró para que se lograra el éxito de la investigación, permitiendo el esclarecimiento de los hechos, la vinculación de otras personas, la imputación y posterior condena de servidores públicos por conductas punibles relacionadas con el proceso que se adelantó en su contra. 1.4 Violación del derecho a la defensa: Sostiene que su antecesor mantuvo una pasividad absoluta de la defensa técnica durante la audiencia de formulación de acusación,

pues al no contar con la presencia del acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, debió pronunciarse sobre las circunstancias previstas en el artículo 339 del CPP, en particular sobre la incompetencia del juez, puesto que el proceso ha debido adelantarse ante un Juez Penal del Circuito Especializado de Bogotá, como sucedió con otra de las procesadas por los mismos hechos. Igualmente, se queja de que el defensor técnico haya guardado silencio sobre el retiro por parte de la Fiscalía del preacuerdo celebrado con el acusado previamente a la formulación de la acusación, lo cual no puede tenerse como una estrategia de la defensa. Finalmente, el impugnante considera que la defensa técnica, además, guardó absoluto silencio en el curso de la 13 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS audiencia de aceptación de cargos y no se pronunció, previo a la lectura del fallo, sobre la nulidad presentada por el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, desconociendo de esta manera la voluntad del acusado, según lo previsto en el artículo 130 del CPP.

2. Segundo cargo (subsidiario) – violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida Denuncia la aplicación indebida de los artículos 397, 409, 410, 404 y 412 del CP, y los artículos 1 – 39 y 41 de la ley 80 de 1993, por cuanto se acusó a ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS por delitos que requerían como sujeto activo calificado a un servidor público. Afirma que como particular no fue investido de funciones públicas, porque de

acuerdo con el contrato número 0327 del 17 de febrero 2013, celebrado entre el Municipio de Ibagué y la empresa ACIS SAS, representada por el acusado, su relación contractual no estaba relacionada con la prestación de servicios en el IMDRI ni implicó la delegación de funciones públicas.

3. Tercer cargo (subsidiario) – violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por suposición de prueba

14 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS El demandante sostiene que en los fallos de instancia se consignó que el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS fue “designado verbalmente por el alcalde de la época…”, sin que exista prueba de ese hecho; por esta razón, se viola lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y el contenido de los artículos 6, 372, 375, 380 y 381 del CPP, pues asimilar o considerar que una designación verbal es una prueba de la condición de servidor público es suponer la existencia de un elemento material probatorio que no aparece en la actuación procesal.

4. Cuarto cargo (subsidiario) – violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad En opinión del censor, los fallos de primera y segunda instancia desbordaron el marco fáctico de la acusación, pues en ella los hechos fueron enmarcados como “ocasionados desde el mes de julio de 2013, hasta el 27 de noviembre de 2013”; sin embargo, en la sentencia de segunda instancia se refirieron contratos del año 2012, febrero de 2013, enero de 2014 y enero y marzo de 2015, cuando solamente debió

considerarse el contrato 0327 celebrado el 19 de febrero de 2013. Pide, en consecuencia, que la Sala case la sentencia por las postulaciones expuestas y, en consecuencia, decrete la 15 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS nulidad de la actuación retrotrayéndose a la audiencia de acusación ante el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Ibagué, de acuerdo al cargo principal. De no prosperar esta pretensión, se avalen los argumentos de los cargos subsidiarios para establecer la no calidad de servidor público del acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS. CONSIDERACIONES La Corte ha reiterado que de conformidad con el artículo 183 del CPP, la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. De modo que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos; es decir, está obligado a acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de este modo cumplir con algunos de los fines del recurso, a saber, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y/o la unificación de la jurisprudencia. Ese propósito no se consigue de cualquier manera, en la medida que el artículo 184 inc. 2° ídem prevé que la demanda no será admitida cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta 16 Casación 54331

ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS

fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhibe la demanda y proceder a decidir de fondo. De conformidad con lo que se expondrá a continuación, la demanda bajo estudio no acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para su admisión, pues las censuras se presentan con ausencia de precisión, matizada de incoherencias en la fundamentación de los cargos y es contradictoria en la exposición de las causales, lo que le resta vocación para admitir la demanda y proceder con el trámite de casación para provocar una decisión sustancialmente diferente a la adoptada en la sentencia impugnada.

1. Primer cargo (principal) – Nulidad La Corte reitera que de conformidad con los artículos 181-2 y 457 inc. 1º del CPP, en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa.

Conforme al criterio de la Sala, si bien por estos motivos de nulidad la postulación y desarrollo del cargo puede ser sencilla, esto no significa que el recurrente pueda abandonar por completo el rigor técnico, tanto en la correcta y precisa 17 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS selección de la causal, como en el desarrollo y sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo. En ese contexto, la censura debe sujetarse a los principios que orientan la invalidación de la actuación procesal por la que se propende en la impugnación. Para lo

cual, será imprescindible evidenciar la necesidad de acudir a esa reparación extrema, en razón de la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales taxativas indicadas en la ley (artículos 455 a 458 de la ley 906 de 2004); acreditar el dislate ocurrido con la sustentación fáctica y jurídica suficiente; mostrar que la parte afectada con el vicio de procedimiento merece la protección que se busca a través de la nulidad, en cuanto no haya coadyuvado con su conducta a la formación del acto irregular; asimismo, que no lo convalidó o no lo consintió expresa o tácitamente; comprobar que el trámite irregular impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal; que se afectó de manera trascendental una garantía esencial o se desconocieron las bases fundamentales del proceso; finalmente, que no puede acudirse a otro mecanismo para corregir el yerro procedimental. CSJ. AP2590, 30 sep. 2020. Rad 53996. Bajo esos parámetros se revisarán los argumentos que fundamentan la demanda en punto de la nulidad. 18 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS 1.1 Violación del debido proceso por inadecuada tipificación de los hechos, por tratarse de conductas punibles de sujeto activo calificado. En cuanto a este primer reproche, donde se alega la vulneración de derechos en la condena impuesta a ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, en razón a que los delitos de la acusación requieren la condición de un sujeto activo

calificado -servidor público-, calidad que, dice el impugnante, nunca tuvo el acusado, de entrada se advierte que el cargo no debió postularse por la vía de la nulidad, pues la falta de acreditación de alguno de los elementos estructurales del delito o delitos imputados, no puede llevar a esa solución jurídica sino a la modificación del fallo, ya sea por atipicidad de la conducta o errónea calificación de la misma, según el caso. Ahora, el demandante postula el mismo argumento bajo la casual primera prevista en el artículo 181 del CPP., alegando la violación directa de la ley sustancial, dejando de lado que el fallo recurrido se profirió anticipadamente, como consecuencia de la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria, motivo por el cual el interés jurídico para recurrir se restringe a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural. 19 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS Sobre ese aspecto, la Sala tiene decantado que de acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, en la aceptación de cargos o la celebración de acuerdos con la Fiscalía, rige el principio de irretractabilidad, que prohíbe a la parte vinculada desconocer lo pactado o el convenio realizado, directa o indirectamente, bien porque de manera expresa así lo manifieste o porque pretenda con posterioridad discutir sus términos, salvo que ese proceso se haya efectuado con

transgresión de sus garantías fundamentales, caso en el cual corresponde al acusado la demostración de alguna irregularidad que haya viciado su consentimiento o, en general, quebrantado sus derechos. Bajo esa lógica, en principio el demandante no tiene interés para discutir en esta sede los cargos que aceptó por la vía señalada. Sin embargo, por concretarse la alegación a la presunta violación del principio de legalidad, que constituye una de las garantías del juzgamiento penal, el reproche será analizado en su aspecto formal al contestar el cargo presentado al amparo de la causal primera. 1.2 Violación del debido proceso por vicios del consentimiento. 1.2.1 En un primer punto el demandante sostiene que la aceptación de los cargos por parte de ORLANDO 20 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS ARCINIEGAS LAGOS obedeció a un vicio del consentimiento generado por falta de información relacionada con el descuento punitivo que se realizaría como consecuencia del allanamiento a cargos, lo que forjó una expectativa del posible otorgamiento de un descuento mayor al consagrado normativamente, pues el allanamiento obedeció a un acuerdo celebrado con la Fiscalía en el que al acusado se le prometió beneficios judiciales que no se cumplieron. Además, reclama que no se aplicó la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia relacionada con el control material del allanamiento y los preacuerdos. Las situaciones planteadas por el defensor carecen de corrección material y, por tanto, no tienen vocación para un

estudio de fondo, pues el contenido de la censura no enfrenta las circunstancias que rodearon la audiencia en la cual el acusado manifestó su voluntad de aceptar los cargos y el consecuente control judicial que efectuó el juez de conocimiento. En efecto, advierte la Sala que en su argumentación el censor deja de lado el contenido real de la audiencia preparatoria en lo relacionado con la aceptación de cargos efectuada por el acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, pues es claro que no fue el resultado de un preacuerdo con la Fiscalía, el cual se intentó y fracasó antes de la 21 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS formulación de acusación21, sino que es consecuencia de una manifestación consciente y libre de su voluntad, que a su vez contó con las garantías procesales para proteger sus derechos, gracias al control judicial oportuno que ejerció el Juez de conocimiento, en cada uno de los pasos de constatación y verificación. Es necesario recordar, solo para verificar la corrección material del cargo, que fue el defensor del acusado ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS quien propuso “el cambio de naturaleza de esta audiencia [preparatoria] por cuanto que su representado tiene interés de hacer uso del allanamiento a cargos”, agregando que, por el traslado de los elementos de prueba, conoce su contenido y los delitos por los cuales se acusó a ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS; ante esa invitación, el Juez procede a interrogar al acusado22, quién reitera la postura de la defensa técnica y manifiesta directamente que tiene clara la

formulación de la acusación. Así transcurrió la audiencia una vez se conoció la voluntad de la defensa, avalada por el imputado23: Juez: «Bien. En consecuencia, señor ORLANDO ARCINIEGAS, el despacho si, en virtud de las manifestaciones anteriores, tiene que hacer una intervención, de cara a establecer si el consentimiento que se va a expresar está exento de vicios. De la misma forma, le voy a hacer una reiteración sobre los cargos para que expresamente quede consignado su deseo, en esta audiencia preparatoria, de allanarse a los cargos, teniendo en cuenta y en 21 En efecto existió una propuesta inicial de preacuerdo que fue retirada por la Fiscalía a solicitud del defensor y la defensa, según se afirma. Este punto se desarrollará en el cargo relacionado con la presunta violación a la defensa técnica. 22 Cuaderno 2 del Juzgado, folios 338, audio audiencia preparatoria, minuto: 00:16:40 23 Cuaderno 2 del Juzgado, folios 338, audio audiencia preparatoria, minuto: 00:12:50. 22 Casación 54331 ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS consideración el descubrimiento preparatorio que se hiciera en la audiencia de formulación de acusación. ¿Queda clara esa situación?

Acusado: «Sí queda claro su señoría.

Juez: «Bien, señor ARCINIEGAS LAGOS, la Fiscalía lo ha acusado a usted por los siguientes delitos: lavado de activos, enriquecimiento ilícito, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de los

requisitos legales y concusión. Para llegar a esa imputación jurídica, la señora fiscal hace una referencia fáctica a hechos que ocurrieron durante los años 2013 y 2014, en donde se llegó a establecer un sinnúmero de actos que le ha imputado a usted, y que de una u otra forma tienen que ver con los ilícitos por los cuales ha sido convocado a juicio criminal. El despacho le pregunta, si ¿usted tiene clara la acusación?

Acusado: «Sí tengo clara la acusación su señoría.

Juez: «El despacho le interroga, si ¿usted tiene claro los elementos materiales probatorios con los cuales conoce la Fiscalía?

Acusado: «Sí los tengo claros su señoría.

Juez: «Señor ARCINIEGAS LAGOS, ¿usted tiene claro que al aceptar su responsabilidad va a ser condenado por los delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de l