CSJ - AP1617-2014(42683)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1617-2014 Radicación n° 42683 (Aprobado Acta No. 93) Bogotá D.C., dos (02) de abril de dos mil catorce (2014) Estudia la Corte la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el cual modificó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de dicha ciudad, en el sentido de reducir la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas a 152 meses, por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de E. accesorios, partes o municiones agravado. pr 2d Casacién N° 42683

WILSON ALEXIS MUNOZ AGUILAR

SITUACION FACTICA Y ACTUACION PROCESAL

1. El 30 de noviembre de 2011, hacia las 5:45 de la tarde, ingresaron al establecimiento de comercio «MERCA

RÁPIDO», ubicado en la calle 43 sur No. 147-38 de Bogota, tres hombres con armas de fuego, quienes bajo intimidación hurtaron la suma de $600.000 de una de las cajas registradoras. La vigilante de seguridad del sector, al percatarse de

lo sucedido, forcejeó con el único de los sujetos capturados, WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR, quien portaba un revólver marca Smith and Wesson. Una vez llegó la fuerza pública al lugar y, justo antes de ser aprehendido, el individuo arrojó el arma junto con 5 cartuchos, los cuales no tenían numeración interna o externa, ni el respectivo permiso para su porte.

2. Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar celebrada el 1° de diciembre de 2011, la Juez Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá avaló la imputación formulada por la Fiscalía contra WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR, a título de «coautor del delito de hurto calificado agravado en concurso con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, de igual manera con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5° de dicha normatividad con relación a la fabricación, tráfico o porte de armas», cargos a los que aquél no se allanó. ! Archivo de audio No. 110016000071201104029100_110014088015_ 10, record 3’

y 08”, Cd No. 1 adjunto. U~’ 3 7 NE Casación N 42683

WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR

3. Presentado el escrito de acusación, el 18 de abril de 2012 ante el Juez Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía formuló acusación contra MUÑOZ AGUILAR, como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, conforme a lo previsto en los artículos 239, 240 inciso 2°, 241 numerales 10 y 11, 365 numeral 5° (modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 24 de junio de 2011) y 31 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.

4. El 14 de septiembre de 2012, previo al acto preparatorio, la Fiscalia y el acusado celebraron un preacuerdo, en el que éste, asesorado por su representante judicial, aceptó los cargos a cambio de obtener «la rebaja de 1/3 parte de la pena imponible, partiendo del mínimo de la pena y 3/4 partes por concepto de indemnización integrab?.

5. Correspondió la verificación de legalidad de ese acto al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que el 18 de abril de 2013, aprobó la aceptación de cargos y anunció el sentido del fallo condenatorio. Una vez agotado el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, procedió a dictar el fallo, imponiéndole a WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR la pena principal de 209 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad,

[A] 2 FI. 46 cuaderno No. 2 actuación principal. AY Y 3 Va © 7 VA A Casación N° 42683

WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Así mismo, le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenó el comiso del arma incautada a favor del Departamento de Control de Comercio Armas y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia y dispuso la entrega del título judicial por la suma de $750.000 constituido por el sentenciado a favor de Luis Alirio Peralta Gutiérrez, por concepto de indemnización. Al dosificar la sanción, el a quo, a la pena mínima del delito de hurto calificado y agravado de 12 años (144 meses) de prisión, le descontó las tres cuartas partes por reparación (artículo 269 ibídem), definiendo la pena en razón de ese ilicito en 36 meses de prisión. Y, para el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a la pena mínima de 18 años (216 meses) de prisión le adicionó 12 meses por concepto del concurso, fijandola en 228 meses, cifra a la cual le redujo, en razón de la flagrancia, la cuarta parte sobre la tercera parte de que trata el artículo 352 del Código Penal, imponiéndole una pena definitiva de 209 meses de prisión.

6. Apelada la decisión por el defensor, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, el 21 de «Urs e Casacion N° 42683 WILSON ALEXIS MUNOZ AGUILAR agosto de 2013, la modificó en el sentido de disminuirle a MUÑOZ AGUILAR la pena principal de prisión y la accesoria a 152 meses. Para el efecto, determinó que, al haberse convenido entre el implicado y la Fiscalía un preacuerdo con rebaja de la tercera parte de la pena a imponer, en razón de la aceptación de cargos, al cual el juez de conocimiento le impartió legalidad al momento de dosificar la sanción, no le era permitido aplicar el descuento de la cuarta parte sobre esa tercera parte previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 (introducido por el artículo 57 de la Ley 1453 de 24 de junio de 2011), ya que su obligación conforme al artículo 351 ibídem era la de dictar sentencia de acuerdo con las cláusulas pactadas, so pena de desconocer el principio de congruencia que debe existir entre el acta del preacuerdo y la sentencia. Por lo tanto, concluyó que al monto de 228 meses de prisión debía reducirle la tercera parte, para un total de 152 meses.

7. Contra el fallo de segundo grado, la defensa presentó y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente ~ Ur 5 Rn 77 Casación N° 42683

WILSON ALEXIS MUNOZ AGUILAR postula un cargo Unico por violación directa de la ley sustancial. Argumenta una interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, debido a que, al tratarse de un concurso de conductas ilícitas, la dosificación de la pena debió partir del delito más grave -según el demandanteel hurto, «al como fue enrostrado en diligencia de imputación y no del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, del cual se extracta de manera injusta una pena diferente. Advierte que en la audiencia de formulación de imputación el ente acusador, luego del requerimiento que en dicho sentido le hizo la juez de control de garantias, precisó que la pena a imponer por el delito de: hurto calificado y agravado oscilaba en un rango de 12 a 28 años, mientras que los extremos punitivos para el delito contra la seguridad pública agravado, serían de 9 a 24 años. Sin embargo, tanto el a quo como el ad quem, -contrario a lo dispuesto por el artículo 31 del Código Penalagregaron al proceso de individualización de la pena del delito contra el patrimonio económico el fenómeno posdelictual de reparación integral, dejando como delito base la otra conducta atribuida. Destaca que el citado artículo 31 indica que la pena a imponer es la más grave según su naturaleza, sin que se haya previsto que «degradado un marco punitivo por fenómeno 3 Folio 28, cuaderno No. 2 de la actuación principal. IN Ur

a, 6 Ee Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR posdelictual, la conducta de mayor entidad penológica, termine siendo la más grave», por lo que ir más allá de dicha previsión normativa lesiona el principio de legalidad. En conclusión, arguye que debió haberse tenido como delito base del concurso la conducta de hurto calificado y agravado, «por ser la que establece la pena más grave “según su naturaleza”, conforme quedó clarificado en la audiencia de formulación de imputación, y no del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, pues con ello se quebrantó, en la dosimetría de la sanción, la garantía fundamental del debido proceso. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal y dictar sentencia sustitutiva «en la que se aplique el mandato legal del artículo 31 del C.P. y, por ende, se dosifique por el hurto la pena de 36 meses y hasta otro tanto por el concurso con el delito contra la Seguridad Pública».

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. 4 Fl. 40 ibídem. EN Er e 5 Fls, 41 y 42 ibídem. a

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Casacion N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el

fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la critica, la cual será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la demostración acertada de un yerro, que rifie en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) señala que no será admitido el escrito de demanda que «no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Esto último ocurre si la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente ante lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera sustancial la actuación.

2. En el presente asunto, el recurrente circunscribe su censura en pro de obtener la redosificación de la pena impuesta en el fallo condenatorio anticipado derivado de la aceptación de cargos que por preacuerdo celebró la Fiscalía con su defendido WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR, lo Lo 8 o

Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR cual en principio le concede al demandante interés jurídico

para interponer el recurso de casación, ya que los tópicos alegados no comportan retractación alguna frente a lo admitido por su prohijados. Sin embargo, el único cargo formulado en la demanda no puede ser admitido pues de su sola lectura se advierte la inapropiada fundamentación y la inconsistencia en sus planteamientos, de los cuales no se erige menoscabo a la situación del implicado, según pasa a verse: 2.1. Cuando en sede de casación se formula la violación directa de la ley sustancial (numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), la Corte ha señalado que al demandante le asiste el deber de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo contemplado en otra disposición (aplicación indebida), o asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea). Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del recurso como la situación fáctica que se declaró demostrada a raíz de tal valoración. $ Cfr., entre otros, CSJ AP 21 Feb. 2007. Rad. 26587 y CSJ AP 11 May. 20093 Rad.

31326. AY — 9 e

Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUNOZ AGUILAR 2.2. En este caso, el profesional del derecho optó por

invocar la causa! primera de casación para denunciar en el fallo impugnado de segunda instancia una interpretación errónea del artículo 31 de Código Penal, referente al concurso de conductas punibles, según él, porque, en principio, al momento de establecer el delito sancionado con la pena más grave conforme a su naturaleza, las instancias aplicaron erróneamente el factor postdelictual de la «reparación integral sin incidencia en dicha determinación, lo que condujo a que se adoptara como la conducta ilícita más grave la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, cuando en realidad lo era el hurto calificado agravado, cuya pena mínima es de 12 años (144 meses) de prisión. En ese sentido, argumentó que: (i) debieron respetarse los marcos punitivos señalados en la audiencia de formulación de imputación, en los que se fijó para el delito contra el patrimonio económico agravado una pena minima de 12 años (144 meses) y máxima de 28 años (336 meses), y para el ilícito contra la seguridad pública agravado una pena mínima de 9 años (108 meses) y máxima de 24 años (288 meses), (ii) resulta contrario a derecho y en desfavor del procesado aplicar factores postdelictuales al momento de extraer el delito más grave en la individualización de la pena para el concurso de conductas punibles, y (iii) se desconoció el principio de legalidad al no valorar la gravedad de la conducta a partir de su «naturaleza, siendo . > E , 10 7 Casación N 42683

WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR que en momento alguno el artículo 31 ibídem señala que el delito con mayor entidad penológica es el más grave. Desde ya anuncia la Sala que la postura del recurrente contiene varias incoherencias lógicas, por lo que está destinado a fracasar. Obsérvese: 2.3. El primer argumento planteado resulta completamente irrelevante, porque de la calificación jurídica de los hechos efectuada en la audiencia de formulación de imputación, no se predica consonancia ni congruencia alguna cuando el procesado no acepta los cargos o no se ha realizado un preacuerdo con base en dicha atribución. Nótese que en el presente . caso, la negociación celebrada entre WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR y la Fiscalía sobrevino después de la formulación de acusación, de manera que ni en dicho acto complejo, ni en el escrito de preacuerdo correspondiente, se convino en aplicar el numeral 2° del artículo 60 del Código Penal como parámetro para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Ello, porque se constata que en la audiencia de formulación de imputación; erradamente el ente acusador (con la anuencia del juez de control de garantías) aplicó la citada disposición, en la que se indica que «si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta.se aplicará al máximo de la infracción básica». Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR Y es que las agravantes previstas en el artículo 365 ibídem determinante del tipo de fabricación, tráfico, porte o

tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, acarrean como consecuencia jurídica que «..} La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: (...) 5. Obrar en coparticipación criminal (...)». De ahí que el parámetro que debía aplicarse es el que, en efecto, fue reconocido en las instancias, es decir, el numeral 1 del artículo 60 del Código Penal, según el cual «si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará el mínimo y al máximo de la infracción básica». El numeral 2° del mismo artículo, en cambio, solamente se aplicará cuando el tipo penal contemple un incremento «hasta en una proporción evento que sucede cuando el tipo penal contiene expresamente la preposición «hasta». Bajo estas circunstancias, no puede prosperar el reclamo de exigir respeto a los equivocados parámetros punitivos - señalados en la imputación, “cuando el preacuerdo sobrevino con posterioridad a la acusación, más aún, cuando. en las instancias. se . duplicaron correctamente los límites punitivos para el delito contra la seguridad pública, a causa de la circunstancia de agravación preacordada, esto es de 18 a 24 años-(216 a 288 meses) de prisión.

NE ~~ GEPa s . 12

Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR 2.4. En segundo lugar, la censura del recurrente acerca de la imposibilidad de aplicar factores postdelictuales al momento de determinar el delito más

grave en la individualización de la pena para el concurso de conductas punibles deviene inane, porque, incluso en ese evento, la pena mínima individualizada para el delito de hurto calificado y agravado sería de 12 años (144 meses) de prisión, mientras que la sanción mínima determinada para el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, según lo expuesto, sería de 18 años (216 meses) de prisión. Por lo tanto, en todo caso, la pena más alta a imponer es la del ilicito contra la seguridad pública y no la del patrimonio económico, lo cual traduce a aquél como el delito más grave, tal como fuera observado por los falladores. Adicionalmente, la postura del demandante en este particular aspecto fue contradictoria, ya que en el desarrollo del reproche se quejó porque las instancias tuvieron en cuenta el descuento por reparación integral para encontrar el delito más grave y, en la pretensión final, solicitó a la Corte partir de la pena de 36 meses para el delito contra el patrimonio económico, es decir, de una sanción a la cual se le descontó la proporción de las tres cuartas partes dado el fenómeno postdelictual. N Un, =D AG te ñ 13 Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR 2.5. Finalmente, tampoco encuentra acogida en esta sede la queja de que el delito con la pena más alta no es siempre el más grave, pues éste -según el demandantesolo debe valorarse conforme a su «naturaleza», en virtud del

artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, ha sido enfática la jurisprudencia adoptada por esta Sala en precisar que para efectos de determinar el delito más grave sobre el cual se aumentará el «hasta otro tanto» en razón del concurso de conductas punibles, luego de individualizadas cada una de ellas, se adoptará aquel delito con mayor pena, siempre respetando los parámetros del artículo 61 del Código Penal. Obsérvese: - {...) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concemientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave” (...77. - (...) La dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto (.... - (...) Es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total. a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los 7 CS). SP. 6 Jun. 2012. Rad. 38353. x > 8 CS. SP. 24 Abr: 2003. Rad. 18556: Ne . LA PA 14 Casacion N° 42683 WILSON ALEXIS MUNOZ AGUILAR respectivos tipos penales (...)°.

Postura que fue observada por las instancias al dosificar el concurso de delitos, pues el a quo, al individualizar el hurto calificado y agravado (inciso 2 artículo 240 y numerales 10 y 11 artículo 241 de la Ley 599 de 2004) fijó, sin tener en cuenta el descuento del fenómeno postdelictual, una pena de 12 años (144 meses) de prisión y, para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, la determinó en el mínimo de 18 años (216 meses) de prisión. De manera que escogió como delito más grave el de la seguridad pública, esto es, el de 18 años (216 meses) como la pena más grave, sobre la cual le reconoció un incremento de 12 meses, que no superaba el hasta otro tanto señalado en el artículo 31 del Código Penal, ni excedía la suma aritmética de cada una de las sanciones debidamente individualizadas. Con ello, la censura formulada por el demandante se aparta de la realidad procesal, sin que haya demostrado la razón por la cual debió haberse considerado el delito contra el patrimonio económico como el más grave para determinar la pena a imponer en razón del concurso de conductas, pues lo alegado, además de partir de supuestos errados, no resulta suficiente para controvertir la decisión impugnada, más aún cuando individualizados cada uno de los ilicitos, se logró determinar que la pena más alta a imponer era la 3 Cfr. CSJ SP. 7 Oct. 1998. Rad. 10987. En el mismo sentido, CSJ SP. O Jun, 2011.

Rad. 12740, y CSJ SP. 25 Mar. 2004. Rad. 18654, entre otros. iN 17. 2:24S e 15 Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR del delito contra la seguridad pública, es decir, la más grave, conforme lo expuesto.

3. Resalta la Sala que el censor en su afán de exponer supuestos yerros en la dosimetría penal, alejó su argumentación del cargo formulado por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, siendo que sus propuestas se contraen a exponer su criterio particular en la forma en que ha debido tasarse la pena, sin que de ellas se advierta un error susceptible de ser abordado en casación. Y como la Sala, una vez analizado el expediente, no advierte afectación alguna a las garantías fundamentales del sentenciado no admitirá la demanda ni tampoco hará pronunciamiento de oficio alguno.

4. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

DECISIÓN En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de confianza de WILSON ALEXIS MUÑOZ E e Casación N° 42683 WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR AGUILAR contra el fallo de 21 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de

la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LEONIDAS USTOS MARTÍNEZ

DD Md \

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

MARIA/DEL ROS Rozen mUÑOZ

NLS Pa ad LU Re / 13 ABR 20 Casación N° 42683

WILSON ALEXIS MUÑOZ AGUILAR

7 A...

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR —__

LUIS ILLERNO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria