CSJ - AP1644-2023(63726)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP1644-2023 Radicación Nº 63726 Aprobado mediante Acta Nº 098 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Sala el recurso de queja interpuesto por LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, contra la decisión del 19 de abril de 2023, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el de apelación interpuesto contra la determinación de rechazar de plano la solicitud de nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, dentro del proceso que se adelanta en su contra por el delito de prevaricato por acción.

CUI: 08001600125720190387801

Número Interno 63726 Recurso de queja

LUIS AMIN MOSQUERA MORENO

ANTECEDENTES

1. En sesión de audiencia de formulación de acusación adelantada el 16 de febrero de 2023, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, en ejercicio de su derecho de defensa material, postuló la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación.

Para fundamento de esta pretensión, el censor señaló que, en desarrollo del acto de imputación, lo cual, dijo, se refleja en el escrito de acusación, «no se presentaron los hechos jurídicamente relevantes, ni tampoco la estructura típica del delito que se imputó o se acusa, sino que se hizo una relación de las actuaciones investigativas, opiniones estas sesgadas y erradas del funcionario

investigador, análisis subjetivos e interpretaciones subjetivas… imputando un prevaricato por acción sin que se pueda deducir de los hechos en que se basa tal situación manifiestamente contraria a la ley… error que viola las formalidades de la imputación y por supuesto la acusación… violan mis derechos fundamentales, por eso es que la nulidad hoy es el remedio…»1. De igual modo, sostuvo que el proceso, también, es nulo, toda vez que, al haber formulado denuncia penal en contra del fiscal del caso, previo a la realización de la 1 De igual modo, presentó in extenso una serie de apreciaciones, en torno a lo que, desde su óptica, realmente aconteció, lo cual, anotó, dejó de lado el ente persecutor en la imputación así como en el escrito de acusación.

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Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO diligencia de imputación postuló ante el juez de control de garantías tal situación, «como causal de impedimento», en aras de que diera curso al trámite respectivo, sin que el aludido funcionario le permitiera sustentar la misma, «basado en una errada interpretación del artículo 63 procedimental».

2. A la anterior solicitud se opusieron el representante de la fiscalía y el apoderado judicial de la víctima.

3. En diligencia del 19 de abril de 2023, el tribunal publicitó auto de fecha 27 de febrero de la misma anualidad, a través del cual resolvió rechazar de plano la solicitud de nulidad incoada e «inhibirse de pronunciarse sobre la recusación planteada por el procesado contra el Fiscal 1° Delegado», sustentando

la negativa anulatoria, grosso modo, en que el remedio extremo de la nulidad solo es procedente por incompetencia del juez o por violación a garantías fundamentales, «cosa que aquí no se cumple con el propuesto deshilvanado argumento del procesado», quien, en su calidad de fiscal, conoce la estructura del proceso penal, sus alcances y sus facultades como sujeto pasible de la acción penal. Por tanto, agregó, introducir su postulación dentro del caudal procesal, «construiría de manera inevitable una dilación y por ende más allá de garantizar el derecho de defensa lo que hace es de alguna manera lesionar el principio constitucional inscrito en el artículo 228 Superior de una justicia pronta y cumplida.». Ahora, en cuanto a que el Fiscal del caso se halla inmerso en una causal de impedimento, expresó que la CUI: 08001600125720190387801 Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO Judicatura carece de competencia para pronunciarse en torno a ello, «ya que, al tratarse del régimen de recusaciones e impedimentos, la entidad que debe dirimir ello en el caso de los Fiscales, es la Dirección Seccional de Fiscalías que funge como superior de esos funcionarios...», acotando que, conforme lo indicó el Fiscal del caso, la recusación propuesta por el procesado fue resuelta mediante Resolución 0452 del 25 de noviembre de 2021 en la que la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico no aceptó la misma. Así las cosas, tras enunciar las facultades establecidas en el artículo 139 numeral 1° de la Ley 906 de 20042, así

como el precedente jurisprudencial de esta Corporación3, rechazó de plano lo peticionado. Publicitado el proveído, el Magistrado Ponente advirtió que en contra de la decisión no procedía la alzada, ya que «cuando se rechaza no se abre cabida al recurso de apelación… porque es un acto de la Sala de direccionar el proceso…». No obstante, LUIS AMIN MOSQUERA MORENO impugnó la providencia, señalando que, como anticipadamente la apelación fue denegada, interponía el recurso de queja. 2 Dispositivo que señala que: “es obligación del Juez evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, optando por el rechazo de plano de los mismos”. 3 CSJ. AP, 23 Nov. 2016, Rad. 49138.

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4. Luego de presentado y concedido el recurso en mención, el tribunal remitió a la Corte copia digital de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes.

5. Corrido el traslado para la sustentación, el 8 de mayo de 2023, el judicializado allegó memorial al correo electrónico de la Secretaría de la Sala, en la que expuso los motivos en los que fundaba su inconformidad.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Dentro del término estipulado, el recurrente señaló, entre otras cosas, que al haber sido denegada la nulidad por

el Tribunal, dicha determinación es susceptible de ser impugnada, sosteniendo que en la argumentación plasmada en la decisión censurada no se encuentran aspectos objetivos que permitan negar «los recursos ordinarios y a juicio del suscrito en la sustentación se han presentados (sic) dos argumentos y se ha cumplido con los requisitos de las solicitudes de nulidad para que esta fuera decidida y la sustentación a nuestro juicio es la adecuada...». Asimismo, expresó que la Colegiatura no advirtió «que se haya tratado de una solicitud sustentada deficientemente, tampoco dijo que la sustentación fuera inexistente o extemporánea, tampoco dice la sala en su decisión que la solicitud incluyo argumentos no susceptibles de nulidad, tampoco esbozo una carencia de interés jurídico para proponer la nulidad ni que la ley no lo permite, aspectos en donde de ser ciertos pudieran permitirle rechazar de plano la solicitud de tal suerte que el rechazo de la solicitud es arbitraria e injusta obedece una errónea CUI: 08001600125720190387801 Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO lectura de las normas y los hechos de los funcionarios que hacen parcializada la decisión. Inadmisibles resultan las consideraciones que buscan legitimar la decisión en la celeridad o en la obligación de evitar dilaciones…». CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver este asunto, toda vez que la decisión impugnada fue proferida en primera instancia por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. Respecto al objeto del recurso de queja, se ha de decir que a través de este mecanismo corresponde al superior

definir si la apelación, cuya procedencia fue negada por el a quo, fue correctamente denegada, o si, por el contrario, debió ser concedida, en cuyo caso debe otorgarse con indicación del efecto correspondiente. En el presente asunto, el postulante reclama la concesión del recurso de apelación en contra de la determinación de rechazar de plano la solicitud de nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, la cual incoó en audiencia adelantada el 16 de febrero de la presente anualidad argumentando para ello: «falta de comunicación y concreción de los hechos jurídicamente relevantes amen de la confusión del fiscal en la presentación de los mismos que violan el derecho de defensa: la violación de aspectos formales de la imputación y la acusación que impedían continuar con la CUI: 08001600125720190387801 Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO diligencias… igualmente se argumentó la nulidad basado en que el señor fiscal primero delegado ante el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla que viene actuando está incurso en causal de impedimento y en la audiencia de imputación no se me permitió sustentar la recusación…»4. La alzada fue denegada, bajo el entendido que las determinaciones adoptadas se ajustan a una orden, ya que emanan de una petición abiertamente improcedente, por cuanto los motivos expuestos no se alinderan en alguna de las causales que posibiliten el decreto de una nulidadincompetencia del juez o violación a garantías fundamentales-. En tal orden de ideas, se dirá desde ya, la Sala no

avizora equívoco alguno en la decisión denegatoria del recurso, toda vez que la misma se acompasa con su tesis de improcedencia de recursos contra decisiones que rechacen de plano las solicitudes impertinentes, como ocurre en este evento, en el que la defensa solicitó la anulación de lo actuado, desde la formulación de imputación, con argumentos manifiestamente inconducentes. Pues bien, en torno a solicitudes como la aquí presentada por el imputado, esta Judicatura ha entronizado, como obligación del funcionario a cargo de la dirección del proceso, la de delimitar el objeto de debate y, de avizorar la existencia de pedidos superfluos, intrascendentes, o 4 Así lo resume el recurrente en el escrito mediante el cual sustenta la queja.

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Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO claramente improcedentes, descartar de plano el requerimiento. Al respecto, en AP 2266-2018, Rad. 52723, la Sala delineó lo siguiente: En estos casos, el director del proceso tiene que ejercer la dirección temprana, lo que implica establecer, lo antes posible, si se está ante una genuina controversia sobre los aspectos que se deben resolver a lo largo del proceso, o si se trata de una petición impertinente, que la parte está presentando por desconocimiento o con la intención de dilatar el proceso. (…) Las partes pueden incurrir en irregularidades, como cuando presentan peticiones impertinentes. El ordenamiento jurídico consagra expresamente los mecanismos de control que debe ejercer el Juez, no como una potestad, sino como una obligación.

En tal sentido, el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 dispone: La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para la actuación. El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos. (…) El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y las garantías de los intervinientes6. Esta Norma Rectora encuentra desarrollo, entre otros, en el artículo 139, que consagra como obligaciones específicas de los jueces,

1. Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano7 de los mismos.

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2. Ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales atribuidos por este código y demás normas

aplicables, con el fin de asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia.

3. Corregir los actos irregulares (…).

Así, es claro que el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico dispuesto por el legislador frente a solicitudes impertinentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias procedentes frente a estas actuaciones (Art. 143 ídem, entre otros). Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud impertinente y, peor aun, se conceden recursos improcedentes, con la consecuente dilación de la actuación, sin perjuicio de otras consecuencias, como el pronunciamiento extemporáneo del funcionario judicial frente a los aspectos que deben resolverse en la sentencia.

En síntesis: (i) la presentación de solicitudes impertinentes constituye un acto irregular de la parte; (ii) el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico para corregir esta clase de irregularidades; y (iv) este tipo de control es obligatorio, para evitar dilaciones injustificadas de la actuación y otras consecuencias que afecten la recta y eficaz administración de justicia.

Ahora, sobre la procedencia del recurso de apelación en contra de determinaciones como la que aquí se discute, ha de referirse que si bien el artículo 176 de la Ley 906 de 2004 dispone la procedencia de este contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, es lo cierto que en casos como el aquí analizado, éste no se torna procedente, «simple y llanamente porque no se está resolviendo el asunto de fondo,

sino sobre la impertinencia del debate...»5. Y es que la decisión reprochada, debe agregarse, constituye una orden por cuanto tiende a evitar el entorpecimiento de la actuación -artículo 161 numeral 3° del 5 Cfr. CSJ AP2266-2018, Rad. 52723.

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Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO CPP-6, teniéndose entonces, en relación con las órdenes, que esta Colegiatura, con sustento en la doctrina de la rectora Constitucional, ha precisado (CSJ SP2865-2018, Rad. 52855): De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación. Respecto al carácter de las órdenes la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-897 de 2005, al considerar lo siguiente: Como se observa, pues, el concepto de órdenes contenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal es bastante amplio, pues abarca todas aquellas providencias del juez que no pueden ser calificadas como sentencias o como autos, y que tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de la actuación. Además, las órdenes son verbales, y de ellas se debe dejar un registro. Así las cosas, es dado concluir que la procedencia del recurso de apelación está condicionada por la naturaleza de la decisión adoptada por el operador judicial. De ello, si se trata de una sentencia o de un auto, el recurso procederá,

pero si se está frente a una orden, entendida por tal la que define asuntos de simple trámite vinculados con el curso de la actuación, el recurso será improcedente. Conveniente es puntualizar en este aparte que, cuando la defensa se dedica a censurar las manifestaciones de la fiscalía, como aquí ocurre: 6 «Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (…).».

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[L]a petición de nulidad … se advierte manifiestamente inconducente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, pero aquella medida extrema – la nulidad del trámite – solo procede contra las actuaciones de los funcionarios judiciales, como advirtió la Sala en CSJ AP5563 – 2016 (…) Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral. Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de

director del proceso, con sujeción al contenido artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponga su rechazo de plano bajo una orden no susceptible de recursos, pues claramente tienden a entorpecer la actuación. (…) Por esos motivos y como quiera que en el presente evento se promovió el recurso de apelación contra una decisión respecto de la cual el mismo no es procedente, la Sala se abstendrá de desatarlo, previendo al Tribunal para que, en lo sucesivo, continúe tramitando la audiencia de formulación de acusación evitando dilaciones injustificadas en su curso y aplique los poderes de dirección y de corrección que le corresponden.7 Finalmente, respecto a la irregularidad que, adujo el procesado, se cimenta en el hecho de que el juez de control de garantías no dio curso a la recusación dirigida en contra del representante de la Fiscalía, ha de señalarse que son dos las razones que se desprenden de la decisión del Tribunal que permiten percibir lo inconducente de su pretensión, esas las siguientes: i) Los jueces de la República carecen de competencia para dirimir este tipo de conflictos, frente a los servidores 7 Cfr. CSJ AP1128-2022 – rad. 61004.

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Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO públicos adscritos a esa entidad, toda vez que el artículo 63 ídem dispone expresamente que en esos casos la competencia recae en el «inmediato superior»; ii) Mediante Resolución 0452 del 25 de noviembre de 2021 –lo cual no desmintió el impugnantela Dirección Seccional de Fiscalías

del Atlántico no aceptó la recusación que él propusiera en contra del doctor Abelardo Malo Fernández, su investigador. Para complemento, debe adicionar la Corte que, de acuerdo con su pacifica jurisprudencia, la ausencia de manifestación de impedimento o la negativa de aceptar una recusación, no constituye causal de anulación del trámite procesal8, «incluso en el caso de que el juez de conocimiento hubiere estado incurso en alguna causal de impedimento, no manifestada, ello no afecta la validez de la actuación, a fortiori, en los eventos en que el funcionario impedido es una de las partes» (CSJ. AP2424-2016 - rad. 47223). Tales circunstancias, es dado razonar, las debe comprender con suficiencia el acriminado, toda vez que la profesión de abogado que ostenta la ejerce como delegado del ente persecutor. En resumidas cuentas, ante la manifiesta impertinencia de la solicitud de nulidad, acertó el Tribunal al rechazarla de plano y, por consiguiente, al tratarse dicha determinación de una orden, la misma no es susceptible de recurso de 8 Cfr. CSJ AP 5651rad. 46.758.

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Número Interno 63726 Recurso de queja LUIS AMIN MOSQUERA MORENO apelación, pues, como se viene de decir, este mecanismo está previsto como medio de impugnación frente a sentencias y autos interlocutorios. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

Primero. Declarar correctamente denegado el recurso de apelación interpuesto por el procesado LUIS AMIN MOSQUERA MORENO, contra la decisión del 27 de febrero de 2023, por medio de la cual se rechazó de plano su petición de nulidad. Segundo. Contra la anterior determinación no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Comuníquese y cúmplase CUI: 08001600125720190387801

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Presidente CUI: 08001600125720190387801

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Recurso de Queja No. 63726 Con el acostumbrado respeto, expongo a continuación las razones por las que considero que la Sala, en la decisión emitida el 24 de mayo del año en curso, debió declarar fundada la queja y conceder el recurso de apelación interpuesto contra la providencia por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla rechazó de plano la solicitud de nulidad planteada por el procesado en ejercicio del derecho a la defensa material.

1. De acuerdo con los antecedentes del caso, la nulidad propuesta por el implicado, que el tribunal rechazó de plano, fue solicitada en la oportunidad prevista en el inciso 1º del

artículo 339 de la Ley 906 de 2004, estadio procesal reservado justamente para, entre otros fines, plantear nulidades, de suerte que no es posible afirmar que la petición sea inoportuna.

2. Para sustentar esta petición, el procesado presentó como argumentos, entre otros, (i) “la falta de comunicación y concreción de los hechos jurídicamente relevantes, amén de la CUI 08001600125720190387801

Recurso de queja No. 63726 LUIS AMIN MOSQUERA MORENO confusión del fiscal en la presentación de los mismos que violan el derecho de defensa: la violación de aspectos formales de la imputación y la acusación que impedían continuar con la diligencias…”, (ii) “no se presentaron los hechos jurídicamente relevantes, ni tampoco la estructura típica del delito que se imputó o se acusa, sino que se hizo una relación de las actuaciones investigativas …”, y (iii) “se imputó un prevaricato por acción sin que se pueda deducir de los hechos en que se basa tal situación manifiestamente contraria a la ley…”. Estos errores, a su juicio, “violan las formalidades de la imputación y, por supuesto, la acusación… violan mis derechos fundamentales, por eso es que la nulidad hoy es el remedio …”. Esta fundamentación, en criterio del suscrito,, contiene una propuesta clara y concreta, vinculada con la existencia de una nulidad por indeterminación en la imputación y la acusación de los hechos jurídicamente relevantes, aspecto que la Corte, en múltiples decisiones, ha reconocido como motivo de nulidad: “incumple el deber de exponer de manera

clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, al punto de incidir negativamente en la posibilidad del indiciado de conocer por qué está siendo investigado, se vulnera su derecho al debido proceso, en cuanto a defensa y congruencia, habilitándose por ello la nulidad de lo actuado”1. De allí que tampoco pueda sostenerse que la solicitud, ab initio, fuese manifiestamente impertinente, 1 Cfr. SP082-2023, 15 mar. 2023, rad. 59994, reitera lo expuesto en CSJ SP20212022, 15 jun. 2022, rad. 54321; CSJ SP741-2021, 10 mar. 2021, rad. 54658; CSJ SP14792-2018, 7 nov. 2018, rad. 52507, entre otras. 2 CUI 08001600125720190387801 Recurso de queja No. 63726 LUIS AMIN MOSQUERA MORENO improcedente o inconducente, en el alcance jurídico que estas expresiones encierran.

3. Estas particularidades (invocación de la nulidad en el momento procesal previsto para plantearla y exposición clara y precisa de los motivos de la misma), en criterio del suscrito, resultaban suficientes para activar la garantía del deber de respuesta por parte del funcionario competente, quien, en virtud de la misma, estaba en la obligación de exponer fundadamente los motivos por los cuales no accedía a la nulidad y de permitir el ejercicio del derecho de impugnación contra su decisión.

4. Rechazar de plano la solicitud, con el argumento que

la petición era dilatoria porque no acreditaba la violación de una garantía fundamental, y que el procesado, en condición de fiscal, sabía de su improcedencia, es un censurable abuso de la facultad prevista en el artículo 139 del código de procedimiento penal, que la Sala no debe aplaudir ni avalar, en cuanto limita arbitrariamente el derecho de las partes a disponer de los estadios procesales que la ley le reserva para hacer valer sus derechos.

5. No deja de causar perplejidad que el procedimiento otorgue a la parte un espacio para presentar solicitudes de nulidad y que la judicatura le niegue la posibilidad de hacer uso de ese espacio con el argumento que la petición es dilatoria porque es infundada. O que so pretexto de proteger el principio de justicia pronta y cumplida, se acuda amañadamente al artículo 139 del estatuto procesal penal

3 CUI 08001600125720190387801 Recurso de queja No. 63726 LUIS AMIN MOSQUERA MORENO para negar el derecho a la impugnación y así compensar moras atribuibles a la administración de justicia.

6. En síntesis, considero que, ante la clara petición de nulidad por indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes, era obligación del tribunal entrar a definir si realmente la imputación presentaba inconsistencias sustanciales que afectaban el debido proceso o el derecho de defensa, con implicaciones en la validez de la actuación, y adicionalmente a ello, permitir el ejercicio de los recursos cualquiera que fuese la decisión adoptada.

Es por estas razones que estimo que Sala debió intervenir para declarar fundada la queja y permitir el acceso al recurso de apelación Magistrado 4