CSJ - AP1646-2016(46475)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente API646-2016 Radicación No. 46475 (Aprobado Acta No. 093) Bogotá, D.C., m a r zo t r e i n ta (30) de d os m il dieciséis (2016). La S a la resuelve sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de F E R N A N DO S Á N C H EZ Q U I N T E RO c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, c o n f i r m a t o r ia de la d i c t a da p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de Descongestión de la m i s ma c i u d a d, q ue condenó al citado c o mo a u t or de la c o n d u c ta p u n i b le de a b u so de c o n f i a n za calificado agravado. Casación N o. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ Q U I N T ER HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: L os p r i m e r os f u e r on sintetizados en la resolución a c u s a t o r ia en l os siguientes términos: Se denunció... que en el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá se adelantó el proceso ejecutivo hipotecario número 962285 del Banco Central Hipotecario, cedido a Central de Inversiones S.A., contra HÉCTOR ALONSO y BLANCA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, dentro del cual se llevó a cabo remate por comisión ante la Notaría 19 de esa ciudad, en donde el 9 de julio de 2004 fue adjudicado a la firma Franco & Cía. S.C.S., Organización Nacional de Comercio "ONLY", por la suma de $100.050.000.00, de los cuales le correspondía a Central de Inversiones S.A. $65.019.523.00, cuyo título fue retirado y cobrado por el apoderado judicial de ésta, abogado FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, quien terminó por disponer, a título personal e ilícitamente, de esa suma, en detrimento patrimonial de su apoderada Central de Inversiones S.A., la que a través de sus directivos logró posteriormente la confesión del implicado sobre la apropiación indebida de esa elevada suma de dinero, lo cual fue consignado en el acta número 0001 celebrada el 8 de agosto de 2006. C on f u n d a m e n to en dicho a c o n t e c er fáctico, y l u e go de p r e s e n t a da la d e m a n da de constitución de p a r te civil p or el a p o d e r a do de C e n t r al de I n v e r s i o n es S . A ., el 19 de a b r il de 2 0 1 0, en la Fiscalía N o v e n ta y U na Seccional de la U n i d ad de D e l i t os c o n t ra el P a t r i m o n io Económico de Bogotá, se

profirió resolución a c u s a t o r ia c o n t ra F E R N A N DO S Á N C H EZ 2 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERO| Q U I N T E RO p or el delito de h u r to agravado p or la confianza/ (arts. 2 39 y 2 4 1 -2 del C P . ). E sa decisión f ue objeto de impugnación p or el p r o c e s a do y, el 27 de j u l io de 2 0 1 1, la Fiscalía S e s e n ta y T r es D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá la confirmó en su integridad. La e t a pa de la c a u sa correspondió a d e l a n t a r la al J u z g a do C u a r e n ta y U no P e n al del C i r c u i to de Bogotá donde, a g o t a da la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, se llevó a c a bo la v i s ta pública, en la c u al se varió la calificación jurídica c on el f in de señalar q ue se e s t a ba amte el delito de a b u so de c o n f i a n za calificado agravado (arts. 2 4 9, 2 5 0 -2 y 2 6 7 -1 del C P . ), t r as lo c u al el p r o c e so pasó al J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to

de Descongestión de la m i s ma ciudad^, en el c u a l, el 8 de o c t u b re de 2 0 1 5, se condenó a F E R N A N DO S Á N C H EZ Q U I N T E RO c o mo a u t or del delito p or el q ue se varió la calificación, imponiéndosele las p e n as principales de 63 m e s es de prisión y m u l ta de 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, asi c o mo la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de la privación de la libertad. Además, fue c o n d e n a do a pagar, p or c o n c e p to de perjuicios m a t e r i a l e s, la s u ma de $ 1 3 1 . 8 1 1 . 1 1 5, y se le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, pero se le concedió la s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r i a. 1 En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA 13-9962 del 31 de julio de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 3 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERO , E se fallo fue apelado p or el defensor del i n c r i m i n a do

y, el 20 de m a r zo de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá lo confirmó en su integridad. C o n t ra esa determinación el a p o d e r a do del a c u s a do presentó r e c u r so de casación.

LA DEMANDA: B a jo u na presentación c o n f u s a, el libelista p r o p o ne cinco cargos, c u y os a r g u m e n t os se s i n t e t i z an de la siguiente

m a n e r a: Primer Cargo: C on f u n d a m e n to en la "causal pñmera" de casación, el i m p u g n a n te alega la n u l i d ad de lo a c t u a do desde la resolución a c u s a t o r i a, p or c u a n to allí se erró en la calificación jurídica, p u es se imputó el delito de h u r to agravado p or la confianza, c u a n do en r e a l i d ad se e s t a ba a n te la c o n d u c ta p u n i b le de a b u so de confianza, lo c u a l, dice, es t an cierto, q ue en la e t a pa del j u i c io se varió la calificación en este último sentido. P or t a n t o, e x p r e sa q ue el y e r ro advertido dio l u g ar a q ue se afectara la e s t r u c t u ra del proceso, el derecho de defensa y el j u ez c o m p e t e n t e.

4 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ Q U I N T E RO A d i c i o n a l m e n t e, a f i r ma q ue p a ra la época en q ue sef profirió la c o n v o c a t o r ia a j u i c i o, el p r o c e s a do e s t a ba desprovisto de defensa técnica. P or t a n t o, pide q ue la s e n t e n c ia "se ajuste a derecho en todo sentido".

Segundo Cargo: Al a m p a ro de la "causal tercera" de casación, el r e c u r r e n te d e n u n c ia la s e n t e n c ia p or violar i n d i r e c t a m e n te la ley s u s t a n c i a l, p or c u a n to se incurrió en e r r or de derecho

p or falso j u i c io de legalidad en relación c on el a c ta No. 0 0 01 del 8 de agosto de 2 0 0 6, p u es el p r o c e s a d o, m e d i a n do constreñimiento, confesó h a b e r se a p r o p i a do del d i n e ro q ue recibió a n o m b re de C e n t r al de I n v e r s i o n es S.A. S o b re el p a r t i c u l ar e x p r e sa el actor, q ue C e n t r al de I n v e r s i o n es S.A., c on el fin de a s e g u r ar q ue el i n c r i m i n a do

a c u d i e ra a s us oficinas p a ra t r a t ar el a s u n t o, un e m p l e a do de e sa e n t i d ad se apostó a la e n t r a da de su r e s i d e n c ia d u r a n te t o do el día el 4 de agosto de 2 0 0 6, q u i en c o mo no logró entregarle la citación p e r s o n a l m e n t e, la dejó en la portería. A s e v e ra el r e c u r r e n te q ue el 8 de agosto de 2 0 06 "se le tomó una declaración... [al implicado] en la cuál aceptó por 5 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ Q U I N T E RO constreñimiento.... [así que] relató las circunstancias de modo,' tiempo y lugar que rodearon el cobro de dicho dinero, en donde manifestó que cobró... [los] títulos por la enfermedad que aún lo acompaña... pero que no se lo pensaba apropiar [y] que lo iba a devolver, en donde propuso unas fórmulas de pago". En esa m e d i d a, a s e g u ra del d e m a n d a n t e, el referido i n t e r r o g a t o r io y el a c ta s u s c r i ta s on ilegales, p u es se ejerció "una brutal tortura física y psicológica contra los habitantes del inmueble donde habitaba el inculpado". P o s t e r i o r m e n t e, u na v ez a l u de a l as c o n s e c u e n c i as

q ue se d e r i v an de la p r u e ba ilícita, señala q ue al e n j u i c i a do se le violó el derecho de d e f e n sa p or c u a n to al proferirle la resolución a c u s a t o r ia no c o n t a ba c on defensor. Tercer cargo C on apoj^o en la c u al "primera de casación", el defensor d e n u n c ia q ue el fallo de s e g u n do g r a do se dictó en un j u i c io viciado de n u l i d a d, p u es c u a n do se presentó la querella, había o p e r a do su c a d u c i d a d, v i s ta la regulación p r e v i s ta en el artículo 34 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en d o n de se establece q ue se debe p r e s e n t ar d e n t ro de l os 6 m e s es siguientes a la comisión de la c o n d u c t a. 6 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ Q U I N T E RO Al respecto sostiene q ue el delito p or el q ue se p r o c e de en este a s u n to es de ejecución instantánea y q ue el m i s mo se cometió el 10 de d i c i e m b re de 2 0 04 y la q u e r e l la se presentó el 27 de n o v i e m b re de 2 0 0 6, es decir, un año y o n ce

m e s es después.

Cuarto cargo: Al a m p a ro de la c a u s al t e r c e ra de casación, el i m p u g n a n te a c u sa la s e n t e n c ia t a n to p or h a b er sido d i c t a da en un j u i c io viciado de n u l i d a d, c o mo p o r q ue el j u z g a d or de s e g u n do g r a do cayó en la "violación indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia", lo c u al c o n d u jo a la "falta de aplicación" de los artículos 83 y 84 del Código P e n a l.

A d u c e, e n t o n c e s, q ue la s e n t e n c ia es v i o l a t o r ia de los artículos 83 y 84 d el E s t a t u to P u n i t i v o, p or c u a n to desconoció q ue en el p r e s e n te a s u n to la acción p e n al prescribió. S o b re el p a r t i c u l ar a s e v e ra q ue los h e c h os o c u r r i e r on el 10 de d i c i e m b re de 2 0 04 y q ue la resolución a c u s a t o r ia quedó en firme el 27 de j u l io de 2 0 1 1, de m o do q ue t r a n s c u r r i e r on "6 años, 7 meses y 13 días", es decir, m u c ho más t i e m po del necesario p a ra q ue en el sub judice o p e r a ra

la prescripción, i n c l u so a n t es del fallo. « 7 Casación No. 4 6 4 75 ] F E R N A N DO SÁNCHEZ QuiNTERcy Más a d e l a n te hace referencia a la c a d u c i d ad de la q u e r e l la y sostiene q ue el T r i b u n al erró al i n t e r p r e t ar el artículo 34 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p u es m i e n t r as la n o r ma señala q ue el término p a ra querellar es de seis m e s es a p a r t ir de la comisión de la c o n d u c ta p u n i b l e, término q ue r e c u e r d a, se p u e de e x t e n d er h a s ta p or un año en caso de q ue p or f u e r za m a y or o caso f o r t u i to no se conozca de la o c u r r e n c ia del delito; el ad quem entendió q ue t al año se c o n t a b i l i z a ba desde q ue la víctima se entere de la ejecución de la infracción. P or t a n t o, el libelista a s e g u ra q ue en este caso la q u e r e l la caducó p a ra la época en q ue la m i s ma se presentó en este a s u n t o, es decir, el 27 de n o v i e m b re de 2 0 0 6, p u es el delito se comeítió el 10 de d i c i e m b re de 2 0 0 4.

Quinto cargo: Al a m p a ro de la c a u s al t e r c e ra de casación, q ue dice d e s a r r o l la c on apego a los dictados de la c a u s al p r i m e r a, el r e c u r r e n te alega la f a l ta de aplicación d el artículo 84 d el

Código Penal. Al respecto a f i r ma q ue los h e c h os o c u r r i e r on el 10 de d i c i e m b re de 2 0 04 y q ue se adecúan al delito de a b u so de confianza, el c u al es de ejecución instantánea y tiene u na p e na máxima de 6 años de prisión, así q ue m a n i f i e s ta q ue i n c l u so a n t es de q ue c o b r a ra firmeza la resolución 8 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERC a c u s a t o r ia en este a s u n t o, la acción p e n al prescribió, pues de c o n f o r m i d ad c on lo p r e c e p t u a do en el artículo 83 del Código P e n a l, a q u e l la se e x t i n g ue en el máximo de la p e na s in ser inferior a 5 años ni s u p e r i or a 2 0. Añade q ue de a c u e r do c on lo p r e c e p t u a do en el artículo 86 del Código P e n a l, i n t e r r u m p i do el término de la

prescripción de la acción p e n al c o mo c o n s e c u e n c ia d el p r o f e r i m i e n to de la resolución a c u s a t o r i a, c o m i e n za a correr u no n u e vo p or la m i t ad de la p e n a, s in q ue sea inferior a 5 años ni s u p e r i or a 10. A s e v e ra q ue si b i en en este a s u n to se dictó resolución a c u s a t o r ia p or el delito de h u r to agravado p or la confianza, en la a u d i e n c ia pública se varió la calificación jurídica en los términos del artículo 4 04 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, de m a n e ra q ue se concluyó q ue se e s t a ba a n te el ilícito de a b u so de c o n f i a n za calificado agravado, así q ue c o n f o r me a criterio de a u t o r i d a d, i n d e p e n d i e n t e m e n te de la calificación jurídica original, la q ue se debe t e n er en c u e n t a, p a ra efectos de la prescripción de la acción p e n a l, es la fijada en la sentencia. Señalado lo a n t e r i o r, e x p o ne q ue en las i n s t a n c i as la defensa alegó q ue la variación de la calificación j u r i d i ca había sido extemporánea, p or c u a n to solo e ra posible

i n t e n t a r la u na vez c o n c l u i da la e t a pa p r o b a t o r i a. Además, indicó q ue no había p r u e ba n u e v a, c o mo lo tenía s e n t a do la Corte, p a ra p o d er p r o c e d er a esa variación. 9 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERO P or tanto., solicita q ue se case el fallo i m p u g n a do y se decrete la n u l i d ad d e s de la resolución a c u s a t o r i a. A d i c i o n a l m e n t e, a f i r ma q ue el procesado no c o n t a ba c on defensa técnica p a ra el m o m e n to en q ue se le profirió resolución a c u s a t o r i a. A si m i s m o, m a n i f i e s ta q ue el j u z g a d or de p r i m er grado no dio aplicación a lo n o r m a do en el artículo 4 02 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en d o n de se señala q ue si se v a r ia la calificación jurídica, el a s u n to se debe e n v i ar al c o m p e t e n t e. Además, a d u ce q ue t a m p o co se le resolvió la situación jurídica p r o v i s i o n al al procesado, según lo prevé el a r t i c u lo 3 54 ibídem, por t a n t o, solicita q ue se decrete la n u l i d ad de

lo a c t u a d o. P a ra t e r m i n a r, solicita q ue "de oficio" se declare la c a d u c i d ad de la q u e r e l la y la prescripción de la acción p e n a l. De o t ra parte, c u e s t i o na la c o n d e na en perjuicios q ue se le i m p u so al procesado, p or c u a n to no se descontó la s u ma q ue se le a d e u d a ba p or concepto de h o n o r a r i o s. También critica q ue no se h a ya t e n i do en c u e n ta el o f r e c i m i e n to del i n c u l p a do de r e s t i t u ir lo a p r o p i a d o, p or lo q ue pide q ue se decrete la n u l i d a d. 10 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERO F i n a l m e n t e, el i m p u g n a n te solicita q ue se le conceda/ al i m p l i c a do la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, p or c u a n to c o n s i d e ra q ue están d a d os los s u p u e s t os de h e c ho previstos en el artículo 63 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

I. Sobre el recurso de casación en la Ley 600 de 2000: De m a n e ra c o n s t a n te la Corte ha señalado q ue el

r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación no es u na i n s t a n c ia adicional a las o r d i n a r i as p r e v i a m e n te agotadas y, por t a n t o, no ha sido concebido c o mo un i n s t r u m e n to que p e r m i ta la continuación del debate fáctico y jurídico s u r t i do d u r a n te el proceso, sino que, p or su p r o p ia n a t u r a l e z a, se t r a ta de u na sede única que parte d el s u p u e s to de q ue la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia se dictó, t a n to d e n t ro de un j u i c io legalmente adelantado, c o mo de f o r ma acertada, por lo q ue corresponde al i m p u g n a n te d e s v i r t u ar tales aspectos. En e sa m e d i d a, dicho propósito únicamente se logra m e d i a n te la presentación de u na d e m a n da escrita, en la que se identifique la sentencia r e c u r r i d a, se acrediten la legitimidad y el interés p a ra r e c u r r i r, se expresen c on claridad y precisión l os f u n d a m e n t os fácticos y jurídicos de la pretensión, y se d e m u e s t re la objetiva configuración de u no o 11 Casación No. 4 6 4 75

F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERO,

varios de los m o t i v os de casación t a x a t i v a m e n te previstos enl el Código de P r o c e d i m i e n to Penal. A h o r a, de c o n f o r m i d ad c on los principios q ue g o b i e r n an el r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, en p a r t i c u l ar c on v i s ta en el de trascendencia, en el libelo se debe d e m o s t r ar la necesidad de la intervención de la C o r te en o r d en a satisfacer a l g u no de los fines establecidos p or el legislador en el artículo 2 06 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías de l os i n t e r v i n i e n t es en el p r o c e so o la reparación de los agravios p a d e c i d os p or estos. Por t a n t o, es del caso señalar q ue al d e m a n d a n te le concierne c u m p l ir c on u n os mínimos requisitos de f o r ma y c o n t e n i do q ue c o n d u z c an a desquiciar el fallo de s e g u n do grado. E n t re los requisitos q ue ha de agotar el i m p u g n a n t e, se destaca el deber de i n t e r p o n er el r e c u r so d e n t ro de la o p o r t u n i d ad legalmente p r e v i s ta y la carga de acreditar la

existencia de interés p a ra a c u d ir a la sede e x t r a o r d i n a r i a. A h o r a, al d e m a n d a n te también le c o m p e te señalar, c on a b s o l u ta precisión, la c a u s al o causales q ue a p o y an su pretensión; e n u n c i ar y s u s t e n t ar de m a n e ra c l a ra y exacta el cargo o cargos q ue a su a m p a ro p r e t e n da p r o p o n er y; d e m o s t r ar c on nitidez q ue la intervención de la C o r te en el 12 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ QUINTERO! a s u n to p a r t i c u l ar r e s u l ta necesaria p a ra c u m p l ir l os fines señalados. B a jo e sa perspectiva, le c o r r e s p o n de al censor exponer, de c o n f o r m i d ad c on el p r i n c i p io de sustentación suficiente, q ue el cargo o l os cargos p r o p u e s t os en la d e m a n da se b a s t an a sí m i s m os p a ra lograr la infirmación t o t al o p a r c i al de la sentencia. El esfuerzo a r g u m e n t a t i vo p or i g u al debe plegarse a los p r i n c i p i os de crítica v i n c u l a n t e, p or c u yo m e d io se exige

u na argumentación f u n d a da en l as c a u s a l es p r e v i s t as t a x a t i v a m e n te p or la n o r m a t i v i d ad procesal p e n al vigente y el c u m p l i m i e n to de los r e q u i s i t os de f o r ma y c o n t e n i do de a c u e r do c on la seleccionada p or el actor; el de no contradicción, q ue i n f o r ma q ue no es posible, en un m i s mo cargo, i n v o c ar v a r i as c a u s a l es y; el de objetividad, c o n f o r me al c u al la alegación debe g u a r d ar a b s o l u ta fidelidad c on la actuación. Por t a n t o, u na a d e c u a da sustentación del r e c u r so exige q ue el d e m a n d a n te c o m p r u e be q ue el j u z g a d or de s e g u n do g r a do incurrió en un e r r or al t o m ar la decisión, b i en de a c t i v i d ad [vitium in procedendo) o de j u i c io [vitium in indicando), para c u yo efecto no b a s ta c on s o s t e n er q ue u na d e t e r m i n a da infracción se cometió, s i no q ue es i n d i s p e n s a b le especificar en qué consistió, qué r e p e r c u s i o n es t u vo en la decisión atacada, qué 13 Casación No. 4 6 4 75

FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERoi / c o n s e c u e n c i as desfavorables se d e r i v a r on de ella p a ra la p a r te o p u g n a n t e, y p or qué la intervención de la C o r te es n e c e s a r ia p a ra el c u m p l i m i e n to de los fines de la casación. E f e c t u a d as las a n t e r i o r es precisiones, a g o ta la S a la el e x a m en f o r m al d el libelo p r e s e n t a do p or el defensor d el i n c u l p a do F E R N A N DO S Á N C H EZ Q U I N T E R O.

II. Sobre las censuras en particular: Primer cargo: C o mo el libelista, c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e ra de casación, d e p r e ca la n u l i d ad de lo a c t u a do desde la resolución a c u s a t o r i a, p u e s, en su concepto, el e r r or en la cadificación jurídica q ue pregona, exige r e p o n er la actuación desde d i c ho estadio procesal, t o da vez q ue c o n s i d e ra q ue se v i e r on afectados el d e b i do proceso, el derecho de defensa y el j u ez c o m p e t e n t e; es evidente q ue c on t al formulación d e s c o n o ce v a r i os p r i n c i p i os q ue g o b i e r n an el r e c u r so de

casación. En p r i m er lugar, i g n o ra el p r i n c i p io de autonomía, t o da v ez q ue i n v o ca la c a u s al p r i m e ra de casación, la que, c o mo se sabe, recoge los c o n c e p t os de la violación d i r e c ta e i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, c a u s al q ue tiene c o mo pretensión q ue la C o r te e m i ta un fallo e s t i m a t o r i o, de t al 14 Casación No. 4 6 4 75 — "I f o r ma q ue se p a r te del s u p u e s to de q ue la actuación se ha a d e l a n t a do bajo el rigor del d e b i do proceso, pero además, c on el respeto de las garantías de las p a r t es e i n t e r v i n i e n t e s, p u es lo que se persigue c on la c a u s al en cita es un fallo s u s t i t u t i v o, esto es, q ue la s e n t e n c ia i m p u g n a da p or vía e x t r a o r d i n a r ia sea c a s a da a efectos de que se d e c i da de fondo la c o n t r o v e r s ia de carácter s u s t a n c i al m u t a n do el fallo a favor de los intereses que r e p r e s e n ta el i m p u g n a n t e. En esa m e d i d a, c o n s t i t u ye un desacierto que en este

a s u n to el r e c u r r e n te p r e t e n da la reposición de lo a c t u a do por el sendero de la c a u s al p r i m e ra de casación, p u es lo correcto es q ue h u b i e se invocado la cáusal tercera q ue a l u de e x p r e s a m e n te a la n u l i d a d. C on todo, conviene recordar que no se debe perder de vista, q ue si b i en el e r r or en la calificación jurídica, que es el t e ma m a t e r ia de este cargo, se debe alegar c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e r a, p u es en la Ley 6 00 de 2 0 00 t al situación ya no c o n s t i t u ye un vicio de e s t r u c t u r a ^, el s u p u e s to de h e c ho que m u e s t ra el sub judice es d i s t i n t o, t o da vez q ue el p r e s u n to y e r ro alegado se conjuró c u a n do en la v i s ta pública se dio aplicación al a r t i c u lo 4 04 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, lo q ue de p a so p o ne de presente la i n t r a s c e n d e n c ia de la c e n s u ra bajo e x a m e n. En efecto, a la p r o f u n da imprecisión f o r m al p u e s ta de m a n i f i e s to i n i c i a l m e n t e, f r u to de la p a r t i c u l ar m i r a da que de

2CSJ SP, 16 oct. 2003, rad. 16774. 15 Casación No. 4 6 4 75 i F E R N A N DO SÁNCHEZ Q U I N T E RO f^ la actuación h a ce el actor, se s u ma o t ra no menos/ i m p o r t a n t e, p u es el censor, al f u n d ar el cargo en q ue en la resolución a c u s a t o r ia se cometió un e r r or en la calificación jurídica, i g n o ra que, c o mo se viene de c o m e n t a r, en el sub lite, t e r m i n a da la práctica de l as p r u e b as en la a u d i e n c ia pública, se echó m a no a lo c o n t e m p l a do en el artículo 4 04 de la Ley 6 0 0, c o n f o r me lo registró el T r i b u n a l, y se varió la calificación jurídica de h u r to a g r a v a do p or la confianza, q ue se i m p u t a ra en la c o n v o c a t o r ia a j u i c i o, pieza procesal c u ya validez se c u e s t i o na aquí, p or la de un a b u so de c o n f i a n za calificado agravado; de d o n de se sigue q ue la glosa e n s a y a da p or el i m p u g n a n te carece p or c o m p l e to de f u n d a m e n t o, p u es en r e a l i d ad el e r r or en la calificación no trascendió a la

sentenci a, en tainto se superó o p o r t u n a m e n te en la ocasión procesal advertida. A h o r a, p or lo a n o t a do o b v i a m e n te t a m p o co le asiste la razón al actor c u a n do a f i r ma q ue se desconoció el derecho de defensa, el debido proceso y el j u ez c o m p e t e n t e, p u es a d i c i o n a l m e n t e, se ofrece t r a er a colación lo señalado p or la C o r te C o n s t i t u c i o n al en relación c on el referido artículo 4 0 4, lo c u al se a j u s ta e n t e r a m e n te a lo i n d i c a do p or el ad quem: ...se entiende que la resolución de acusación no es definitiva^ ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el fiscal en la acusación 3"Ver también SentenciaC-541 de 1998..." 16 Casación No. 46475 no corresponde a la conducta realmente llevada a cabo por el procesadoJ Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido incurrir el fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la provisionalidad de la calificación responde a la necesidad de

garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la cual solo se desvirtúa con la sentencia condenatoria. Así, "si las diligencias iniciales, dentro del proceso, daban lugar para pensar algo que en el curso del mismo se demuestra equivocado o susceptible de ser corregido, la obligación del juez al adoptar la decisión de mérito es la de declarar que el equívoco o la inexactitud existieron, dilucidando el punto y resolviendo de conformidad con lo averiguado, y en ello no se ve comprometida la defensa de la persona sometida a juicio, quien accede a la justicia precisamente para que se defina su situación, fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales ajenas aella."5 De esta forma, la calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable, ya que el objetivo de todo proceso, en especial los procesos penales, es esclarecer los hechos, los autores y partícipes con fundamento en el material probatorio recaudado, para administrar justicia con apoyo en la verdad y en la convicción razonada de quien resuelve. De ahí que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuáles se inició el proceso. (SCC C - 6 20 de 2001) " «Op. Cit. Sentencia T-439 de 1997.» 5"Op. Cit. Sentencia C-491 de 1996." 17 Casación No. 4 6 4 75 F E R N A N DO SÁNCHEZ Q U I N T E RO De o t ra p a r t e, la q u e ja f u n d a da en q ue p a ra la época

en q ue se profirió la resolución a c u s a t o r ia el procesado no c o n t a ba c on defensa técnica; amén de q ue c on t al formulación n u e v a m e n te se d e s c o n o ce el p r i n c i p io de autonomía q ue g o b i e r na el r e c u r so de casación, p u es e se r e p a ro ha debido alegarse en un cargo separado, en t a n to q ue su enunciación y demostración es d i v e r sa al m o t i vo i n i c i a l m e n te t r a t a do (error en la calificación j u r i d i c a ), p or i g u al se tiene q ue además de dejarse e s c a s a m e n te p l a n t e a d a, en c o n t ra del p r i n c i p io de crítica v i n c u l a n t e, se tiene q ue t al glosa i g n o ra la r e a l i d ad procesal, c on lo c u al también se d e s c o n o ce el p r i n c i p io de objetividad q ue g o b i e r na el r e c u r so de casación. En efecto, el T r i b u n al e x p u so sobre el p a r t i c u l ar lo siguiente: El cierre de la investigación se produjo el 16 de junio de 2008, siendo notificada de ello la doctora JULIALBA GÓMEZ PiÑEROS, en calidad de defensora de FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, a fin de que presentara sus solicitudes precalifiatorias como lo

dispone el artículo 393 de la Ley 600 de 2000. El 3 de julio de 2009, la defensora del procesado presentó renuncia irrevocable al poder conferido por FERNANDO SÁNCHEZ

QUINTERO.

En virtud de lo anterior, la Fiscalía 244 Local, el 22 de julio siguiente, aceptó la referida renuncia y ordenó requerir al implicado a fin de que designara un abogado de confianza. 18 Casación No. 4 6 4 75 FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERq!¡ / precisándosele que en caso de no hacerlo se le nombraría uno de oficio. El 26 de agosto de 2009, la Fiscalía delegada solicitó, ante... [un] consultorio jurídico, la designación de un estudiante para que asumiera la defensa de FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, razón por la cual al día siguiente DIANA MILENA TORO MOSQUERA fue asignada para tal propósito. Justamente, del recuento realizado, la Sala halla que el señor FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO SÍ estuvo asistido por un abogado durante el término que se otorgó para que las partes presentaran sus alegatos precalificatorios, lapso durante el cual podría predicarse la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa del procesado, pues es allí donde las partes exponen o sugieren a la vista fiscal la forma en que se debe calificar el mérito del sumario. Yes que si bien la estudiante de derecho que en últimas fue asignada como abogada de FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, ante la renuncia irrevocable que presentó la defensora de confianza del

prenombrado, no allegó alegatos precalificatorios, ello no implica la vulneración per se de las garantías que le asisten al sentenciado. C a be agregar i g u a l m e n t e, sobre el aspecto q ue se está t r a t a n d o, q ue p r o f e r i da la resolución a c u s a t o r i a, se le designó un n u e vo a p o d e r a do de oficio al procesado, q u i en se notificó p e r s o n a l m e n te de la c o n v o c a t o r ia a j u i c i o. En e sa m e d i d a, es claro q ue el i m p l i c a do no e s t u vo desprovisto de defensa técnica e n t re el cierre de la 19