CSJ - AP1658-2022(59614)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1658-2022 Radicación No. 59614 Acta 89. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). V I S T O S La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ, infante de marina de la Armada Nacional, contra la sentencia condenatoria proferida el 25 de enero de 2021 por el Tribunal Superior Militar y Policial, que modificó la emitida en primera instancia, el 25 de septiembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia de la Brigada de Infantería de Marina de la Armada Nacional, con sede en la capital, en la cual se le impuso pena de 8 meses de prisión, como autor del delito de deserción. Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ HECHOS Fueron resumidos por ambas instancias, de la siguiente manera: Dan cuenta las diligencias que al IMAR. RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ orgánico del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 33, le fue concedido un permiso operacional dentro del plan de bienestar de su unidad táctica, comprendido entre el 30 de septiembre y el 15 de octubre de 2018; teniendo que realizar presentación por término de permiso ante el enlace del BFIM 33, en el Batallón de Policía Naval Militar No, 70 con sede en la ciudad de Bogotá; sin

embargo vencido dicho lapso el referido soldado no retornó al Batallón para continuar con la prestación de su servicio militar obligatorio como era su deber legal, permaneciendo ausente de las filas militares por más de cinco días, límite que la Ley penal castrense señala para que se configure el ilícito militar de deserción”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos descritos, el 14 de enero de 2019 se abrió formal investigación contra el infante de marina RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ por el delito de deserción, a quien vinculó mediante indagatoria el 29 de enero siguiente y resolvió su situación jurídica provisional el 11 de octubre posterior, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento por el mencionado delito1. 1 Fls. 36 a 39, 127 a 129 del c.o. 1. 285 a 300 del c.o. 2.

2 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601

RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ

2. El 7 de enero de 2020 se declara el cierre de la investigación y el 13 de mayo siguiente es calificado el sumario con resolución de acusación, cuya ejecutoria se presentó el 28 de mayo del mismo mes y año.

3. El 11 de agosto de igual año, el Juzgado de Primera Instancia de las Brigadas de Infantería de Marina fijó fecha para celebración de la audiencia de acusación y aceptación de cargos, la que tuvo lugar el 23 de septiembre siguiente; luego, en sentencia del 25 del mismo mes, lo condenó a la pena de 6 meses y 20 días.

4. Al resolver los recursos de apelación que en contra de la anterior determinación presentaran la defensa y la Procuradora 379 Judicial I Penal, el Tribunal Superior Militar y Policial, en decisión de 25 de enero de 2021, no accedió a las pretensiones de la primera, en cuanto, confirmó la decisión de condena, pero de acuerdo con la solicitud de la segunda, realizó la respectiva redosificación punitiva, condenando al procesado a la pena mínima de 8 meses de prisión, establecida para el delito de deserción2.

5. La defensa del procesado presentó demanda de casación. 2 Fls. 500 ss del c.o. 3.

3 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ LA DEMANDA Presenta el censor un escrito sin mayor rigor, en forma desordenada y deshilvanada, por lo que resulta preciso para una mayor comprensión, transcribir los argumentos en los que se apoya su demanda: Artículo 336. Causales de Casación. La violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto y transcendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba. La causal segunda se sustenta en que no tuvieron en cuenta que el sr. Rafael Hinestroza tenía la prueba testimonial de haber sido amenazado por el dragoneante Álvarez y el fallo estaría incurso en esta causal en cuanto al no haber apreciado esta prueba. En otro aparte, acude a la vulneración del debido proceso –art. 29 C.Ne indica que no se tuvo cuenta el estado

de necesidad, que se demostró por parte del procesado, dado que debía sostener económicamente a su familia. Más adelante, luego de transcribir el artículo 108 de la Ley 1407 de 2010 y el 29 Constitucional, manifiesta: Si analizamos el acervo probatorio del expediente nos encontramos que el Juez de Instrucción una vez recepcionada la denuncia instaurada por el Comandante de la compañía de ahí en adelante solo aparece la indagatoria. 4 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ No se tomó la declaración del Dragoneante Álvarez, que lo amenazó para saber si era cierto o no dichas amenazas contraviniendo el art. 29 (…) Y como quiera que mi defendido no se le tuvo en cuenta de que

ERA DESPLAZADO Y SE ESCUCHÓ A VERSIÓN AL

DRAGONIANTE ALVAREZ. (…) Así como Colombia tiene y respeta los tratados internacionales se solicita que para este Soldado Profesional se le respete y apliquen por lo menos los derechos fundamentales de la igualdad de la defensa y del debido proceso. Por lo anterior solicito que el fallo sea de carácter absolutorio porque en la etapa de instrucción se evidencia una investigación de poco fondo y con la cual ya se explicó taxativamente en la parte motiva de este petetium, así dejo sustentado el RECURSO

DE CASACION DISCRECIONAL.

CONSIDERACIONES Los hechos objeto de pronunciamiento tuvieron ocurrieron el 15 de octubre de 2018, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 1407 de 2010, normatividad que

regula el Código Penal y Procesal Penal para la Justicia Penal Militar, pues, de conformidad con lo señalado en su artículo 628 y lo ordenado en la sentencia C-444 de 2011 de la Corte Constitucional, aquella rige para los sucesos acaecidos a partir del 17 de agosto de 2010, por lo que esa sería la norma llamada a regular este trámite en la parte sustantiva. 5 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ Sin embargo, para la época en cuestión el Gobierno Nacional aún no había implementado el sistema procesal que dicha normativa consagra, de lo cual se sigue que es el procedimiento señalado en la Ley 522 de 1999, el que resulta aplicable al presente asunto. En lo que respecta a la procedencia del recurso de casación, este se debe examinar acorde con lo establecido en el canon 368 de la Ley 522 de 1999, según el cual, como regla general, la impugnación extraordinaria procede contra la sentencia de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años. Caso en el cual no se halla el asunto examinado, dado que el delito de deserción por el que se acusó y condenó al procesado, comporta una pena máxima de dos (2) años de prisión - artículo 109 num. 2 de la Ley 1407 de 2010-. Para acceder al recurso de casación, entonces, el impugnante debió optar por la vía excepcional, por lo que le correspondía la carga de evidenciar a la Corte la necesidad

de admitir la demanda y revisar la legalidad del fallo atacado, bien porque se requiere desarrollar la jurisprudencia, ora porque lo que se pretende es la garantía de derechos fundamentales. 6 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ La Sala tiene dicho3 que cuando se invoca el primero de tales aspectos, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, compete al casacionista señalar si lo que busca con la impugnación del fallo de segundo grado es que la Corporación intervenga, sea para referirse a un tema jurídico en particular, o bien, en aras de unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, con el deber de precisar de qué manera la decisión solicitada tiene la doble utilidad de brindar solución al asunto concreto y simultáneamente servir de guía a la actividad judicial. Y, en cuanto al amparo de los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar en forma clara y precisa la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por trasgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo lo conculca. Asimismo, las razones aducidas por el censor en orden a revelar a la Corte la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda, deben guardar perfecta armonía con los reproches que formule contra el fallo, lo que significa que el 3 CSJ AP, 18 abr. 2007, rad. 26916 y CSJ AP, 27 feb. 2012, rad. 38100; entre otros.

7 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ fundamento de la casación excepcional debe avenirse con los cargos, tanto en su postulación como en su desarrollo. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor no satisface las anteriores exigencias, dejando a la Corporación sin saber cuál de los anotados fines es el que persigue con la impugnación extraordinaria y por qué debe examinarse de fondo la demanda. La anotada falencia, por sí sola, bastaría para inadmitir el libelo, por cuanto, no se muestra, ni la Sala advierte, la necesidad de que se le admita de manera discrecional en orden a intervenir como Tribunal de Casación. Pero, cabe anotar, así se soslayara el indispensable requisito legal, es lo cierto que del contenido del escrito no se advierte la existencia de un yerro que obligue examinar de fondo el asunto. Además se advierte que la defensa no realiza una postulación clara de la causal que invoca y ni siquiera la desarrolla, inobservando los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 207 y 212 de la Ley 600 de 2000. Con esfuerzo la Corte intenta desentrañar que el censor acudió a la causal tercera del artículo 207 del C.P.P., pero tímidamente dice que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, porque en su concepto no se analizó y no 8 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601

RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ

fue apreciado como prueba que el procesado fue amenazado por el dragoneante Álvarez. La Sala ha considerado que cuando se alega la existencia de un juicio viciado de nulidad, la demanda se torna menos exigente en su demostración, respecto de las otras causales de casación, No obstante, sí se obliga necesario que el censor identifique la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación y su trascendencia, pues, debe señalar i) si se trata de un vicio de estructura o garantía, ii) plantear sus fundamentos fácticos, iii) indicar los preceptos que considera conculcados, iv) fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada y v) acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada –CSJ. rad 40889 de 17 de junio de 2015-. Lo anterior, para dar estricto cumplimiento a los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–, ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases 9 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ esenciales de la actuación –trascendencia–, iii) el acto tachado de irregular ha cumplido su propósito, siempre que no vulnere el derecho a la defensa –instrumentalidad–, iv) quien

lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–, v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación– y vi) no hay otra manera de enmendar el agravio –residualidad–. Es lo cierto que en el caso examinado el recurrente seleccionó de manera inadecuada la causal y el error, en tanto, no es la regla del numeral 2º la llamada a discutir en casación la vulneración del debido proceso. Cuando se alega en casación que el juicio está viciado, si bien, las formalidades, como antes se indicó, son menos estrictas que la sustentación de otras causales, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique con claridad los motivos del disenso y detalle con precisión las normas vulneradas, las irregularidades sustanciales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el quebrantamiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de las partes. Desde ese contexto, el cargo no está llamado a prosperar, por quebrantar los principios de protección y de trascendencia que rigen las nulidades. Recuérdese que no se 10 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ trata de solicitar la nulidad por el simple hecho de que se presente un yerro en el procedimiento; se debe demostrar que el error no se presentó por culpa de quien lo alega y que el mismo es tan sobresaliente que transgrede las garantías de las partes o intervinientes. La nulidad no se justifica por sí

misma y no opera por el simple interés de la parte. Está atada a la vulneración efectiva de las garantías de los sujetos procesales. Ahora, si el vicio que se alega corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía. En cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el yerro tenga la potencialidad de lesionar simultáneamente el debido proceso y el derecho de defensa u otra garantía sustancial. Aquí, ninguna irregularidad en realidad alega el recurrente que se traduzca en la vulneración del debido proceso; no puede tener tal connotación que se diga por el censor, que en los fallos no se tuvo en cuenta la declaración del Dragoneante Álvarez, con lo cual fue desconocido que se materializa una causal de ausencia de responsabilidad, por la amenaza que éste profiriera en su contra. 11 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ Alegar un supuesto estado de necesidad, fundado en que era el acusado quien velaba por la manutención de su familia, apenas corresponde a una afirmación carente de efectos respecto de lo resuelto, pues, es necesario que se determinen obrantes todas las circunstancias que gobiernan la causal de ausencia de responsabilidad, si a ella quiere acudirse, en particular, citándose las pruebas que soportan el tópico y el yerro de observación o valoración en que pudo

incurrir el Tribunal para negar los efectos buscados por el procesado. Con todo y la falta de claridad de la demanda, esta vulnera igualmente principio de corrección material, dado que en la actuación no sólo obra el testimonio del Dragoneante Ermes Luis Álvarez Velásquez, sino que, de igual manera, este fue valorado junto con los demás medios de pruebas allegados, solo que se concluyó que el acusado se contradijo respecto de las diferentes excusas que ofreció para no presentarse oportunamente al batallón, aspecto que restó credibilidad a las varias justificantes propuestas. Así, por ejemplo, alegó que no tenía dinero para regresar al batallón, aspecto igualmente analizado por las instancias, las que concluyeron que ello se observa desvirtuado por el comportamiento del encartado, pues, no dio aviso de tal situación a sus superiores, para que procedieran a proporcionarle algún medio de transporte por parte de alguna unidad orgánica del ejército; justificación que, 12 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ además, se contradecía con lo declarado por su propia madre, Fabiola Guerrero Quiñónez, al señalar que su hijo le comunicó que no quería regresar porque había extraído información del celular del soldado Hoyos, con quien había tenido algunos problemas; pero, en la indagatoria advirtió que el problema se suscitó fue con el Dragoneante Álvarez, asunto que fue negado por este, quien, incluso, había sido trasladado a otra unidad militar. Por su parte, aseveró en declaración el Sargento

Segundo Juan Carlos Rico Conde, comandante del justiciado, que éste le informó telefónicamente que no había regresado porque el río por donde vivía estaba bajo de nivel y que dentro de dos o tres días se iba porque no había pasado el bote por la vereda por donde vivía en Tumaco, sin que ninguna referencia le hubiera hecho, advirtió el testigo, sobre amenazas o inconvenientes tenidos con otro de los soldados. Igual situación ocurrió cuando el implicado conversó telefónicamente con el Mayor Mauricio Hernández Jaramillo, segundo comandante del Batallón Fluvial del I.N., 33 a quien tampoco le advirtió que estuviere amenazado. Versión distinta ofreció a su compañero más cercano, esto es, al Infante de Marina Javier Estacio Moreno, a quien comentó de algunas amenazas realizada por el Infante 13 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ Álvarez, aunque, días antes de su retorno a las filas, le confió que no quería regresar porque había sufrido una decepción amorosa en el municipio de la Tagua. En lo que tiene que ver con la supuesta necesidad de velar económicamente por su familia, tal excusa igualmente fue desvirtuada por las instancias porque, de acuerdo con lo declarado por la propia madre del procesado, Fabiola Guerrero Quiñónez, ella no se encontraba en ninguna circunstancia de indefensión económica, dado que su manutención y la de sus otros hijos la derivaba del trabajo de “descocechar” y de la ayuda económica que recibía del gobierno, por lo que, en palabras de la segunda instancia:

No se desconoce que los hijos tienen un especial deber jurídico frente a sus padres, entre otras cosas, la de proveer los alimentos y socorro cuando éstos así lo requieren por sus especiales condiciones de ancianidad, marginación o debilidad manifiesta, pero tales presupuestos no encuentran acreditación en este asunto, dado que como se sabe, a partir del testimonio de la madre del procesado, ella es una mujer de 47 años de edad que no reportó tener alguna condición especial de vulnerabilidad o debilidad manifiesta y que lograba su sustento en la forma como se consignó en el párrafo anterior, por manera que el argumento de la defensa no logra acomodación en los elementos estructurales del estado de necesidad; menos aún cuando ninguno de los testificantes hizo saber que fue el deber de auxiliar a su madre lo que lo movió a ausentarse de las filas militares. Observa la Sala, entonces, que los mismos planteamientos que hoy presenta la defensa, fueron 14 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ abordados por los juzgadores de primera y segunda instancias, sin que ningún vicio se aprecie en el análisis adelantado por estos. De esta suerte, que lo pretendido por el libelista es anteponer su propio criterio a lo que de manera fundada y amplia derivaron los falladores, aspecto que de suyo hace inadmisible la demanda, sin que por lo demás observe la Corte vulneración de garantías que obligue examinar de fondo el asunto. En consecuencia, por las razones indicadas se inadmite la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de CASACIÓN, conforme a las consideraciones expuestas. 15 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601 RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ Contra esta decisión no procede el recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 16 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601

RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

17 Casación N° 59614 CUI 11001224600020181593601

RAFAEL HINESTROZA MARQUÍNEZ

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18