CSJ - AP1659-2016(47591)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP1659-2016 Radicado N" 47591. A p r o b a do a c ta No. 9 3. Bogotá, D.C., t r e i n ta ( 3 0) m a r zo de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Se p r o n u n c ia la S a la sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de l os p a t r u l l e r os de la Policia N a c i o n al JOSÉ I G N A C IO T R I A NA O R T IZ y E D W IN D A V ID M E LO CERÓN, c o n t ra el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia q ue p r o f i r i e ra el T r i b u n al S u p e r i or Militar, fechado el 24 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, m e d i a n te el c u al confirmó en su i n t e g r i d ad la s e n t e n c ia e m i t i da p or el J u z g a do de I n s t a n c ia de la Policia M e t r o p o l i t a na de C a l i, el 23 de febrero de 2 0 1 5, condenándolos a la p e na de 10 m e s es de prisión p or h a l l a r l os responsables, en calidad de

Casación - Penal Militar N' 4741 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/QtT a u t o r e s, del delito de a b a n d o no d el p u e s t o. Además, se negó a los a c u s a d os el beneficio de suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a. H E C H OS F u e r on r e p r o d u c i d os en la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, del s i g u i e n te t e n o r: El día 15 de octubre de 2013, a las 03.48 horas, en el interior del parqueadero ubicado en la carrera 11 A con calleQ, del barrio 20 de Julio, de la ciudad de Ibagué - Tolima, el Subteniente Cesar Armando Barón Niño, Comandante de la Comuna Tres y Oficial de Control, para ese día, encontró durmiendo a los Patrulleros Triana Ortiz José y Meló Cerón Edwin, que se encontraban prestando cuarto y primer tumo de vigilancia. DECURSO PROCESAL A c o r de c on lo d e s c u b i e r to p or el Oficial, c on f e c ha del 13 de n o v i e m b re de 2 0 1 3, el j u z g a do 1 88 de Instrucción P e n al M i l i t ar d i s p u so a b r ir f o r m al investigación en c o n t ra de E D W IN D A V ID M E LO CERÓN y JOSÉ I G N A C IO T R I A NA

O R T I Z, o r d e n a n do v i n c u l a r l os a través de diligencia de i n d a g a t o r i a, q ue se realizó el 6 de febrero de 2 0 1 4. 2 Casación - Penal Militar N" 4741 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/Ot La situación jurídica de los i n d a g a t o r i a d os fue r e s u e l ta a través de proveido e x p e d i do el 10 de j u l io de 2 0 1 4, absteniéndose el d e s p a c ho de i m p o n e r l es m e d i da de a s e g u r a m i e n to p or no verificar ningún fin c o n s t i t u c i o n al p a ra el efecto. El 15 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, la fiscalía 1 49 P e n al M i l i t a r, cerró la investigación. C o n s e c u e n te c on ello, el 8 de o c t u b re siguiente se calificó el mérito de la instrucción c on resolución de acusación en c o n t ra de JOSÉ I G N A C IO T R I A NA O R T IZ y E D W IN D A V ID M E LO CERÓN, en calidad de a u t o r es del delito de a b a n d o no del p u e s t o. E j e c u t o r i a da la resolución de acusación, el a s u n to le fue e n v i a do al J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia A d s c r i to a la

Policia M e t r o p o l i t a na de C a l i, d e s p a c ho q ue fijó fecha del 19 de febrero de 2 0 1 5, p a ra la realización de la a u d i e n c ia de acusación y aceptación de cargos, en c u r so de la c u al a m b os c a u s a d os a c e p t a r on su r e s p o n s a b i l i d ad en el delito p or el c u al f u e r on l l a m a d os a j u i c i o. A c o r de c on ello, el 23 de febrero de 2 0 1 5, fue e m i t i do el fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia q ue condenó a M E LO CERÓN y

T R I A NA O R T I Z.

En c o n t ra del fallo i n t e r p u so y sustentó el r e c u r so de apelación la defensa, m o t i vo p or el c u al en s e n t e n c ia del 24 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or M i l i t ar 3 Casación - Penal Militar N' 4741Í, JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/Qipy confirmó lo r e s u e l to p or el A q u o, razón suficiente p a ra q ue el defensor de l os procesados a c u da a h o ra al r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, q ue se e x a m i na en su d e b i da

argumentación y sustentación a d e c u a d a. Se a c l a ra q ue si b i e n, al expediente se a n e x a r on dos d e m a n d as de casación - c u yo c o n t e n i do es e x a c t a m e n te igual-, la S a la solo atenderá la p r e s e n t a da p or el último de los defensores, d a do q ue previo a ello el a b o g a do a n t e r i or sustituyó en favor de este el poder, a si aceptado p or la j u d i c a t u r a.

LA DEMANDA

1. Cargo primero C on s u s t e n to en la c a u s al p r i m e ra del a r t i c u lo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el d e m a n d a n te a c u sa a la s e n t e n c ia de s e g u n do grado de i n c u r r ir en violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l.

En concreto, advierte q ue el Ad q u em pasó p or a l to la n e c e s a r ia verificación de t o d os los a r g u m e n t os c o n s i g n a d os en la apelación, bajo el e n t e n d i do q ue al h a b er aceptado c a r g os los procesados, no se r e q u i e re m a y or revisión. 4 Casación - Penal Militar N° 4741^

JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/Qtftf

Y si b i e n, a c o ta el r e c u r r e n t e, c o n o ce q ue el a l l a n a m i e n to a cargos es i r r e t r a c t a b l e, c o mo lo ha e s t i m a do la j u r i s p r u d e n c ia de la C o r t e, e n t i e n de q ue en el caso e x a m i n a do existe un vicio en el c o n s e n t i m i e n t o, p u e s, a los a c u s a d os se l es h i zo i n c u r r ir en e r r or p or p a r te de la Fiscalía, al a d v e r t i r l es e s ta q ue u na v ez c u m p l i da la p e na podrían r e i n c o r p o r a r se al servicio. "No obstante, olvidó la Fiscalía que al tratarse de un delito contra el servicio, por virtud del art. 51 de la Ley 1407 de 2010, no admite pena accesoria.. 7. Además, agrega, l es f u e r on v u l n e r a d as l as garantías a los a c u s a d o s, d a do q ue se l es h i c i e r on p r o m e s as "que no son del resorte de la justicia castrense, sino del Director General de la Policía Nacionaf. Añade q ue l as d i c h as p r o m e s as f u e r on factor decisivo p a ra q ue los procesados a c e p t a r an el cargo de a b a n d o no del

p u e s to "no obstante tal promesa operaba de pleno derecho y no conllevaba beneficio alguno para los procesados". S o s t i e ne el d e m a n d a n te q ue respecto d el beneficio en cuestión "puede dar plena fe la defensa anterioF. E s t i m a, acorde c on lo a n o t a d o, q ue en l u g ar de e m i t ir la c o r r e s p o n d i e n te s e n t e n c i a, las i n s t e m c i as d e b i e r on r e c h a z ar la alegación de c u l p a b i l i d ad y p e r m i t ir el desarrollo de la C o r te M a r c i a l. 5 Casación - Penal Militar N° 474

JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/Oi

2. Cargo segundo (subsidiario) A h o ra d e n t ro de la c a u s al i n s e r ta en el n u m e r al tercero del a r t i c u lo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 04 ( a u n q ue de m a n e ra i m p r o p ia dice a c u d ir al c u e r po s e g u n do de la c a u s al p r i m e r a, más a d e c u a do a la Ley 6 00 de 2 0 0 0 ), el r e c u r r e n te sostiene q ue h u bo "errores en la apreciación de las pruebas".

Al efecto, señala q ue si b i e n, se dio p or p r o b a do q ue la

aceptación de cargos operó legitima, no f ue v a l o r a da u na certificación expedida p or el a n t e r i or defensor de l os acusados, en la c u al asevera q ue la Fiscalía prometió a los a c u s a d os r e i n s t a l a r l os en s us c a r g os u na v ez c u m p l i da la p e n a. De i g u al m a n e r a, e s t i ma el i m p u g n a n te q ue se materializó un e r r or al d ar "validez errónea" a lo declarado p or el d e n u n c i a n te y o t r os d os testigos, d a do q ue no tiene claro la defensa cómo se tomó el video de los dos p a t r u l l e r os entregados al sueño, o cómo ello p u do t r a s l a d a r se al CD p r e s e n t a do en el proceso, d el c u al no es posible predicar a u t e n t i c i d ad u originalidad. A renglón seguido, e n s a ya el d e m a n d a n te su p a r t i c u l ar interpretación de lo q ue debe e n t e n d e r se p or "servicio", r e m i t i do a lo realizado la m a d r u g a da de los h e c h os p or l os 6 Casación - Penal Militar N' 474 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/Qi a c u s a d o s, p a ra así d e s v i r t u ar q ue ello r e p r e s e n te el delito

de a b a n d o no d el p u e s to a t r i b u i do a s us r e p r e s e n t a d os j u d i c i a l e s, e n t re o t r as r a z o n e s, p o r q ue no p u e de d a r se credibilidad a lo d i c ho p or el oficial q ue l os sorprendió s u p u e s t a m e n te d o r m i d o s. A l go s i m i l ar realiza c on l os o t r os testigos de cargos, c u y as declaraciones c o n s i d e ra i n s u f i c i e n t es p a ra s o p o r t ar la r e s p o n s a b i l i d ad de los a c u s a d o s.

3. Cargo tercero (subsidiario) Dice el c a s a c i o n i s ta q ue c o r r e s p o n de a la violación de las garantías d e b i d as a las p a r t e s, c o mo q u i e ra q ue debió aplicarse un porcentaje m a y or de r e b a ja en atención a la aceptación de cargos r e a l i z a da p or los procesados.

Al efecto, significa q ue p or f a v o r a b i l i d ad debió a c u d i r se al p o r c e n t a je d i s p u e s to en el a r t i c u lo 4 93 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, d a do q ue la aceptación de cargos operó a n t es de iniciarse la a u d i e n c ia de C o r te M a r c i a l.

S u b s i d i a r i a m e n t e, de no acogerse e s ta p r o p u e s t a, solicita q ue la r e b a ja a s c i e n da c u a n do m e n os a la t e r c e ra p a r t e, de c o n f o r m i d ad c on lo c o n s i g n a do en el i n c i so 5° del a r t i c u lo 4 98 (no i n d i ca de q ue n o r m a t i v i d a d) "dado que en el modelo de proceso escritural no existe audiencia preparatoria". 7 Casación - Penal Militar N° 47412 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/O Acota, de i g u al m a n e r a, q ue debió aplicarse el a r t i c u lo 5 11 y, en c o n s e c u e n c ia "aplicar la pena solicitada por la Fiscalía y dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 588 de este código". A m a n e ra de petición q ue a b a r ca l os t r es cargos, el r e c u r r e n te pide casar el fallo a t a c a do a fin de absolver a los a c u s a d os o q ue se a p l i q ue el p r i n c i p io de f a v o r a b i l i d ad en la dosificación de la p e n a.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cargos primero y segundo La C o r te debe precisar desde el inicio, c o mo lo hizo el fallador de s e g u n do grado e i n c l u so lo acepta el d e m a n d a n t e,

q ue en atención al c o m p o n e n te p r e m i al q ue s i g na el a c o g i m i e n to a cargos y la necesidad de establecer c on lealtad los e x t r e m os de la controversia, ya se tiene claro q ue no es posible retractarse u n i l a t e r a l m e n te de d i c ha manifestación, permitiéndose solo la v ia de la anulación c u a n do se d e m u e s t ra c a b a l m e n te q ue ella no operó i n f o r m a d a, v o l u n t a r ia y consciente. C u a n do se h an aceptado cargos, ya no es posible controvertir el trámite dado al a s u n t o, ni m u c ho m e n o s. 8 Casación - Penal Militar N° 474 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/JOtrCT discutir acerca de la validez o efectos s u a s o r i os de los m e d i os de p r u e ba recogidos, p r e c i s a m e n te p o r q ue la asunción de r e s p o n s a b i l i d ad p e n al i m p l i ca a b j u r ar de este tipo de debates, en el e n t e n d i do q ue la terminación t e m p r a na del proceso r e p r e s e n ta r e n u n c ia a e se derecho, q ue conduce, p r e c i s a m e n t e, a la obtención de un beneficio, a q ui

r e p r e s e n t a do en r e b a ja de p e n a. No e n t i e n de necesario la S a la reit erar l os conceptos vigentes sobre el p a r t i c u l a r, d a do q ue s on s u f i c i e n t e m e n te c o n o c i d os p or las i n s t a n c i as e i n c l u so el r e c u r r e n t e, al p u n to q ue v a r i os de ellos f u e r on r e p r o d u c i d os en el alegato casacional. A h o r a, si de v e r d ad conoce el i m p u g n a n te q ue no es posible desdecirse moíi¿ proprio de lo aceptado, i n a n es r e s u l t an s us esfuerzos p or e n t r o n i z ar la existencia, en el a s r m to debatido, de u na s u p u e s ta presión indebida, r e p r e s e n t a d a, según dice, en ofrecimientos q ue no e s t a b an al alcance de la Fiscalía, o m e j o r, q ue i n c l u so devenían p or m i n i s t e r io de la ley. C u a n do se tiene claro, c o n f o r me la n e c e s a r ia revisión del trámite a d e l a n t a do en sede de la a u d i e n c ia de aceptación de cargos, q ue los p r o c e s a d os no solo t u v i e r on un contacto privado, acompañados de su defensor, c on el r e p r e s e n t a n te

del ente i n s t r u c t o r, p a ra finiquitar l os alcances de la aceptación de r e s p o n s a b i l i d ad p e n a l; s i no q ue f u e r on a m p l ia y s u f i c i e n t e m e n te i n t e r r o g a d os p or el f u n c i o n a r io j u d i c i a l, en 9 Casación - Penal Militar N° 4741 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/ sede de la diligencia, acerca del a c u e r do y s us efectos, n e c e s a r i a m e n te ha de concluirse en q ue su manifestación fue libre, v o l u n t a r ia y c a b a l m e n te i n f o r m a d a, c o mo a si lo d i j e r on e x p r e s a m e n te y f ue c o r r o b o r a do p or el profesional d el derecho q ue los acompañaba. Incluso, el d e c u r so de la a u d i e n c ia advierte q ue lo único ofrecido a l os a c u s a d os f ue la r e b a ja de p e na p or el a c o g i m i e n to a cargos, s in q ue jamás, a si f u e ra a d j e t i v a m e n t e, se h i c i e ra referencia al pacto a h o ra destacado p or el d e m a n d a n t e, r e m i t i do a la posibilidad de acceder, u na vez p u r g a da la p e n a, al cargo desempeñado.

H u e l ga decir q ue la a b s o l u ta i n e x i s t e n c ia de c u a l q u i er tipo de p r u e ba o e l e m e n t os de juicio, a u n q ue f u e ra s o m e r o, referido a la "promesa" en cuestión, t o r na carente p or c o m p l e to de soporte fáctico el a r g u m e n to u t i l i z a do p or el defensor p a ra b u s c ar d e r r u m b ar el c o n t e n i do de la aceptación de cargos y s us efectos. D e s de luego, ningún efecto s u a s o r i o, en dicho cometido, p u e de e n c e r r ar la manifestación q ue sobre el p a r t i c u l ar p u e da realizar el a n t e r i or defensor de los acusados, ni a ello es posible darle, c o mo p r e t e n de el casacionista, el rótula de p r u e ba del h e c h o, c u a n do corresponde p r e c i s a m e n te a la s i m p le afirmación de la p a r te i n t e r e s a da y n a da h ay q ue la respalde. 10 Casación - Penal Militar N° 47412 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/Otp> Es p or lo a n o t a do que de e n t r a da deben ser i n a d m i t i d os los cargos p r i m e ro y segundo de la d e m a n d a, c o mo q u i e ra q ue c o n s t i t u y en ilegal f o r ma de retractación, u na v ez

advertidos de que ningún e l e m e n to de j u i c io p e r m i te siquiera s u p o n er q ue la aceptación de cargos contó c on algún tipo de vicio.

2. Cargo tercero B i en poco tiene q ue decir la S a la frente al cargo e x a m i n a d o, por s i m p le sustracción de m a t e r i a, pues, a u n q ue reitera lo dicho en la apelación del fallo c on la finalidad de obtener un porcentaje m a y or de rebaja al otorgado en atención a la aceptación de cargos, n u n ca precisa su a r g u m e n to a efecto de conocer por qué, en efecto, es viable a c u d ir a q ui al principio de favorabilidad o cómo opera el m i s m o; ni m u c ho m e n o s, d e c a n ta c on algún tipo de soporte su solicitud s u b s i d i a r ia de que se a c u da a n o r ma diferente, d e n t ro del código castrense, a la u t i l i z a da p or los falladores de i n s t a n c i a.

Es necesario advertir al d e m a n d a n te que en atención a la n a t u r a l e za excepcional d el r e c u r so i n s t a u r a d o, este debe solventarse p or si m i s m o, vale decir, ha de c o n t ar c on suficiente soporte a r g u m e n t a l, p r o b a t o r io y fáctico, pues, no corresponde a la Corte, so p e na de v u l n e r ar el principio de i m p a r c i a l i d a d, allegar las razones q ue e c ha de m e n os o

s u p o n er los criterios que s o p o r t an la petición. 11 Casación - Penal Militar N° 4741^ JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/' Está claro q ue l as m uy precarias m a n i f e s t a c i o n es c o n t e m p l a d as en el cargo se r e p o r t an m e ra petición de principio - y e r ro lógico q ue consiste en d ar p or d e m o s t r a do lo q ue p r e c i s a m e n te debe d e m o s t r a r s e -, carente de e x a m en a d e c u a do y suficiente de las n o r m as q ue i n v o l u c r an el t e m a, a p a r t ir d el c u al c o m p r e n d er p or qué lo p r e t e n d i do efectivamente c o m p o r ta s u s t e n to jurídico y fáctico. P or lo demás, c o mo ya se anotó, lo e x p u e s to a q ui es calco integral de la s o l i c i t ud p r e s e n t a da en la apelación del fallo de p r i m er g r a do y a ello entregó r e s p u e s ta suficiente el T r i b u n a l. C o mo el objeto de c o n t r o v e r s ia en casación lo e s, p r i m o r d i a l m e n t e, el fallo de s e g u n do grado, d el c u al debe despejarse algún tipo de vicio suficiente p a ra revocarlo o

modificarlo, n e c e s a r i a m e n te el r e c u r r e n te debió a b o r d ar la r e s p u e s ta e n t r e g a da p or el Ad q u e m, p a ra a d v e r t ir su i n c o n s o n a n c ia c on lo o c u r r i d o, ilegalidad o desapego p or n o r m as legales o c o n s t i t u c i o n a l e s. E s to anotó el T r i b u n al sobre el t e ma objeto de discusión: Esto no obsta, habida cuenta de las otras pretensiones plasmadas por el recurrente en su escrito impugnatorio, para recordar, como en reciente decisión se hiciere con ponencia de quien en esta actuación cumple idéntico rol, que en el rito procesal al que se ciñó la presente actuación no procede el reconocimiento de la degradación punitiva 12 Casación - Penal Militar N' 4741 JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/ de hasta la mitad de la pena imponible por aceptación de los cargos determinados en el escrito de acusación pues, como allí se dijo, si bien se trata de dos institutos propios de la denominada justicia premial y construidos sobre una base indiscutible de política criminal, los mismos fueron concebidos y confeccionados para que operen e irradien efectos atendida cuenta de esquemas dogmáticos procesales, etapas procesales y momentos procesales disímiles, momentos estos que son los que en últimas determinan la mayor o menor disminución de la pena imponible según haya sido mayor o menor el desgaste de la administración de

justicia al momento en que el procesado de manera voluntaria, informada y consciente renuncia a la posibilidad de debatir en juicio su compromiso penal Otro tanto habrá de decirse respecto de lo pretendido por el respetado apelante en punto a que se aplique el inciso 5° del artículo 498 de la Ley 1407 de 2010 reduciendo la pena en una tercera parte, o se aplique el artejo 511 de dicha ley en armonía con el 588 ibídem, debido a que el juez debe aplicar la pena solicitada por la Fiscalía pues lo aprobado por él juez fue con las manifestaciones preacordadas entre la defensa, los sumariados y el ente acusador, pues no solo se trata de institutos propios y característicos de un sistema procesal de corte acusatorio aún no implementado en la jurisdicción castrense, sino que además versan sobre preacuerdos celebrados entre la Fiscalía Penal Militar propia de tal sistema y el procesado, figura y órgano por demás ajenos al entramado procesal y procedimental propio de la presente actuación. 13 Casación - Penal Militar N' 474 7^^— » JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/-erfaT/ ' N a da de lo t r a n s c r i to fue objeto de discusión o critica en el cargo, q ue a si q u e da huérfano de argumentación. Agréguese, p a ra r e s p o n d er a la manifestación p u n t u al del d e m a n d a n te referida a q ue las p a r t es a c o r d a r on r e d u c ir en u na tercera p a r te la p e n a, q ue ello no corresponde a la

realidad. T o do lo c o n t r a r i o, de m a n e ra expresa el fiscal d el caso, i n t e r r o g a do en la diligencia a c e r ca del a c u e r do y s us efectos, señaló q ue se estudió la posibilidad de i n c l u ir en este la solicitud de r e b a ja de la tercera p a r te de la pena, pero finalmente se desistió de ello, p a ra dejar en m a n os del j u ez la decisión del m o n to a rebajar. A c o r de c on lo a n o t a d o, c o mo el cargo no contiene argumentación suficiente q ue p e r m i ta verificar su j u s t e za y alcances, deberá m a d m i t i r s e. No e s, i g u a l m e n t e, necesario q ue la C o r te i n t e r v e n ga o f i c i o s a m e n t e, ya q ue la verificación de lo t r a m i t a do y d el c o n t e n i do de l as decisiones de f o n d o, advierte de p l e no apego p or la legalidad, razón suficiente p a ra q ue se i n a d m i ta la d e m a n da de casación. En mérito de lo e x p u e s t o, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 14 Casación - Penal Militar N' 4741^ JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/ RESUELVE INADMITIR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el

defensor de l os procesados E D W IN D A V ID M E LO CERÓN y JOSÉ I G N A C IO T R I A NA O R T I Z. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

15 Casación - Penal Militar N" 474

JOSÉ IGNACIO TRIANA ORTIZ/

Nubia Yolanda Nova García Secretaria