CSJ - AP1661-2022(60518)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP1661-2022 Radicación N° 60518 (Aprobado Acta No.89) Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado Dr. FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDÓN, contra la decisión proferida el 22 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual negó la nulidad planteada, dentro del proceso que se adelanta en su contra con ocasión de la presunta comisión del delito de prevaricato por acción. C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON HECHOS Fueron planteados en el escrito de acusación, así: “El doctor FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDÓN, en su calidad de Fiscal 11 Delegado ante los Jueces Penales Municipales con sede en Valledupar, conoció la indagación adelantada contra ARELIS ESTHER OROZCO MORENO por la conducta punible de lesiones personales dolosas, de las que resultó víctima ELIANA CRISTINA MONTERO MENDOZA, según hechos ocurridos el 18 de agosto de 2008, en el marco de una riña en la que víctima y victimaria se habrían vinculado voluntariamente. Durante el transcurso de la indagación, ELIANA CRISTINA MONTERO, fue remitida al Instituto

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para la práctica del respectivo reconocimiento, entidad en la que fue atendida por el doctor HEINNER SANTANDER PEÑARANDA, quien previa valoración de la afectada, plasmó su conclusión en el Informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales del 24 de febrero de 2009, en los siguientes términos: “DIAGNÓSTICO: 1.- LA PACIENTE PRESENTA DIFICULTAD VISUAL EN EL OJO DERECHO, DEBIDO A LA AGRESIÓN FÍSICA RECIBIDA POR LO CUAL REQUIERE USAR LENTES Y DEBIDO AL DOLOR QUE PRESENTA EN EL OJO DERECHO LAS GOTAS

FORMULADAS. 2. OI: ANGIOGRAMA NORMAL. CONCLUSIÓN:

MECANISMO CAUSAL: CORTO CONTUNDENTE. INCAPACIDAD

MÉDICO LEGAL DEFINITIVA. QUINCE (15) DÍAS.

SECUELAS MÉDICO LEGALES 1.-PERTURBACIÓN FUNCIONAL

DEL ÓRGANO DE LA VISION DE CARÁCTER PERMANENTE...".

ELIANA CRISTINA MONTERO, fue remitida nuevamente a la misma institución, oportunidad en la que la doctora OLGA 2 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON CAROLINA OCHOA, mediante dictamen del 20 de mayo de 2011, ratificó el diagnóstico y conclusión que había sido proferido con anterioridad por el doctor HEINNER

SANTANDER.

Asumida la indagación por el doctor FERNANDO EMIGDIO

FERNÁNDEZ, no realizó ninguna actuación siquiera formal y pese a la claridad del informe médico legal y a que obraba citación para audiencia de formulación de imputación suscrita por la doctora GLADYS ANGARITA BARRAGÁN, Fiscal que lo antecedió en el ejercicio del cargo, para las dos personas involucradas en la riña –ARELIS ESTHER OROZCO Y ELIANA CRISTINA MONTERO–; profirió la orden del 10 de abril de 2012, a través de la cual dispuso el archivo de la indagación con fundamento en una motivación que trasegó por temas, como, el de la antijuridicidad formal y material, bien jurídico tutelado, insignificancia del daño causado, delitos de bagatela, principio de necesidad de la pena, entre otros, los cuales rozaban tangencialmente con los hechos sometidos a su escrutinio, que fácilmente daban cuenta de un delito grave contra la integridad física, de investigación oficiosa y que, por consiguiente, no admitía el desistimiento ni la conciliación como mecanismo para la terminación y extinción de la acción penal y, menos aún, el archivo por vía del artículo 79 del C.P.P. Ley 906 de 2004, previsto para aquellos comportamientos que no revisten la característica de conducta punible…”1.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 16 de febrero de 2021, ante el Juzgado Tercero 1 Escrito de formulación de acusación.

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FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON

Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, se llevo a cabo audiencia de formulación de imputación, en la que se comunicaron cargos al Dr. FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDÓN como probable autor del delito de prevaricato por acción, conducta descrita en el artículo 413 del C.P., por hechos ocurridos el 10 de abril de 2012; cargos que no fueron aceptados por el imputado.

2. El 4 de mayo de 2021 se radicó escrito de acusación, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, por el delito de prevaricato por acción; audiencia que fue suspendida en diferentes ocasiones por el representante de la Fiscalía, según actas de audiencia aportadas al expediente digital2.

El 29 de junio de 2021, instalada la audiencia de formulación de acusación y corrido el traslado de la misma a los intervinientes para su saneamiento; el representante de la Fiscalía le solicitó a los Magistrados que integran la Sala, “apartarse del conocimiento del caso, como quiera que ya habían conocido de las investigaciones seguidas en contra de los funcionarios INÉS BOLAÑO y ALEJANDRO ELIAS TAPIA, por los mismos hechos, circunstancia que actualizaba la causal 6 del artículo 56 de la ley 906 de 2004”. En la misma diligencia, por su parte, el procesado afirmó “…es el fiscal del caso, quien está incurso en la causal de impedimento señalada, ya que fue él quien adelantó las 2 Actas de fecha 6 de mayo, 10 de mayo, 24 de mayo y 29 de junio de 2021.

4 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON investigaciones contra los funcionarios que lo precedieron…”3. Frente a esta intervención final, la Sala consideró, que no tenía competencia sobre la misma y que debía ser propuesta ante la Dirección Seccional de Fiscalías. En sesión de audiencia del 4 de agosto de 2021, la Sala de Instancia, negó la “petición de impedimento” presentada, por considerar “que ninguno de los magistrados ha emitido pronunciamiento que afecte la imparcialidad de la Sala y no encuentra razones para abstenerse de seguir con el conocimiento del caso”4. En esa misma audiencia el Fiscal del caso, solicitó la “suspensión del proceso, hasta tanto la Dirección de Fiscalías Seccional del Cesar, resuelva la petición de impedimento presentada por él, con ocasión de las manifestaciones realizadas por el procesado…”. El Tribunal negó la petición porque legalmente no existe la suspensión del proceso. A continuación, fijó nueva fecha para la continuación de la audiencia de acusación5. El día 22 de octubre de 2021, en el desarrollo de la audiencia de acusación, el procesado solicitó la nulidad de la actuación, por considerar: 3 Audiencia de fecha 29 de junio de 2021, intervención del Fiscal minuto 8.35 a 20.20, y del procesado minuto 20.28. 4 Audiencia de fecha 4 de agosto 2021. 5 Acta fija fecha audiencia del 20 de septiembre de 2021.

5 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON i) “Que, por parte del delegado de la Fiscalía, se violó su derecho al debido proceso y defensa, al imputar y acusar por hechos tergiversados. Al formular la imputación, el Fiscal, desconoció las lesiones reciprocas causadas entre las implicadas –ARELIS ESTHER OROZCO Y ELIANA CRISTINA MONTERO–, al decir que solo hay una afectada, cuando las dos se causaron golpes mutuamente, como lo indicó medicina legal; ignorando pruebas y circunstancias exculpatorias a su favor, como la constancia de preclusión y de principio de oportunidad, mediante la cual el procesado pretendió subsanar el error cometido. ii) Argumentó, que le fueron vulnerados los derechos consagrados en los literales h, j y k,6 del artículo 8 del C.P.P., que dispone el derecho a conocer los cargos, solicitar, conocer y controvertir las pruebas y a tener un juicio oral, contradictorio, imparcial…, asegurando que el Fiscal incurrió en errores trascendentes, importantes y flagrantes, que afectaron de forma insoslayable su derecho al debido proceso y que persisten en la acusación. iii) Afirmó que se ha vulnerado su derecho a la contradicción de la prueba y lealtad procesal, al desconocer la prueba favorable, lo cual ya es del conocimiento de la 6 Art. 8: En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá́ derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que

aplica a: …h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan. j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así́ lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate…” 6 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON Procuraduría, a más de estar frente a un proceso que ya fue debatido y juzgado por el mismo Tribunal de Cesar, en el que fueron absueltos los funcionarios que lo precedieron y que conocieron el caso, refiriéndose a –los Fiscales Alex Tapia, y a Inés Bolaño–, quienes archivaron por conciliación, y él archivó por antijuricidad material…, quebrantando su debido proceso, al impulsar un proceso ya juzgado. iv) Señala al Fiscal instructor, de actuar sesgadamente y ocultar pruebas exculpatorias por no anexar al escrito de acusación la prueba que lo favorece, de donde advierte una intención dolosa del Fiscal de tergiversar los hechos, con el fin

de desgastar el aparato judicial. v) Afirma que hay nulidad de pleno derecho. Su existencia la soporta en que con anticipación pasó por escrito y aportó las pruebas que, dice, desconoce el Fiscal. Adiciona su intervención con exculpaciones acerca de su proceder, el cual considera fue de buena fe, excusado en la congestión judicial, la falta de capacitación por parte de la fiscalía y su novedad en el cargo. vi) Finaliza con una petición de nulidad por violación al debido proceso para que se subsane la actuación penal retrotrayendo el proceso hasta antes de la imputación, se proceda a la preclusión o a su archivo, así como que se compulsen copias al Fiscal del caso, por falsa denuncia contra persona determinada y ocultamiento de elementos materiales probatorios”. 7 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON De dicha intervención se corrió traslado a las partes. El representante de la Fiscalía respondió: La dinámica de la Ley 906 de 2004 solo permite a la judicatura hacer el control material de la acusación, como acto de parte, cuando la calificación jurídica es manifiestamente ilegal, sin que, de la lectura de la acusación, se advierta un error de tal naturaleza. Considera que no hay violación al principio de “cosa juzgada” por la comparecencia de los Fiscales Aidé Bolaño y Alejandro Tapia ante el Tribunal Superior, –por estos mismos hechos–. El impugnante desconoce “…que la situación de los

otros dos fiscales es distinta a la de él, pues ellos archivaron por causales diferentes, por lo que no puede generarse vulneración del principio de cosa juzgada, cuando cada quien debe responder por lo que hace y no por lo que otro hizo o dejo de hacer”. Frente al presunto “ocultamiento de pruebas”, afirma que en este momento procesal, solo se cuenta con medios cognoscitivos con vocación probatoria y que la fiscalía únicamente se encontraba obligada a llevar a la imputación los medios cognoscitivos de los cuales se pueda inferir fundada y razonablemente que pudo ocurrir una violación de 8 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON la ley penal por su autor o partícipe. Indica que el procesado lo acusa del ocultamiento de pruebas, que el mismo acusado aporta a la actuación, “por lo que no ve el ocultamiento, más aún cuando en esta audiencia o en la preparatoria, puede aducirlos como elementos materiales de prueba con vocación probatoria”, sin que exista ninguna irregularidad que demande la nulidad de lo actuado. La representante del Ministerio Público, al descorrer el traslado, solicitó el rechazo de plano de la petición, por estimar que es una maniobra dilatoria del procesado. Enfatiza que las nulidades requieren, como lo expuso el recurrente, unos requisitos definidos en el art. 457, que reduce a dos las nulidades, “la falta de competencia del juez y la violación a garantías fundamentales” y considera que el procesado no sustentó los motivos por los cuales se ha

podido vulnerar su derecho al debido proceso o a la defensa. Afirma que tanto la imputación como el escrito de acusación son actos de parte en cabeza del representante del ente acusador que no pueden ser objeto de declaratoria de nulidad y señala que la argumentación del recurrente estuvo centrada en criticar el actuar del Fiscal, al interior del proceso y en otros procesos, lo que no guarda relación con el asunto que los concita. Plantea “¿sí las nulidades son tan exigentes como lo expuso el Dr. Fernando, en dónde queda ese vicio sustancial 9 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON que alteró el rito legal y que lo pudo afectar, en qué momento se violo su derecho de defensa?”. No observa que la sustentación haya satisfecho el deber de demostrar los motivos por los cuales se le han vulnerado sus derechos, sin que las nulidades puedan sustentarse sobre la base del comportamiento que haya tenido un funcionario judicial en un proceso, quien debió centrar su argumentación en exponer por qué se violo el debido proceso y por qué se vulneró su derecho a la defensa. Frente a la violación al principio de cosa juzgada, cree que el camino no es la nulidad y para demostrarlo cita la sentencia SC920/20077 de la Corte Constitucional, que declaró exequible el parágrafo del artículo 332 y expone, que en curso de la etapa de juzgamiento, fiscalía, defensa y ministerio público pueden solicitar la preclusión de conformidad con los numerales uno y tres de la norma, y

agrega, “sí el procesado considera que puede haber cosa juzgada, no es la vía de la nulidad la que soluciona ese punto, él puede ejercer directamente su derecho de defensa, o puede solicitar al tribunal que precluya la investigación por la causal primera, bajo el entendido, según su criterio, de cosa juzgada”. Referencia los fundamentos desarrollados por esta Corporación, para invocar la declaratoria de nulidad, en el 7 C.C. SC-920/2007 del 7 de noviembre de 2007 “…la imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal durante el juicio puede surgir debido a un evento sobreviniente a la acusación como puede ser la consolidación: la existencia de cosa juzgada…”. 10 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON Rad 56839 SP 3393 del 9 de septiembre de 2020, y advierte que el inconformismo del procesado recae en el actuar del Fiscal en este y en otros procesos, quien, además argumenta aspectos propios del juicio oral, como “que nunca actuó de mala fe o que no hubo dolo”. Finalmente, frente al reclamo de “que los elementos materiales probatorios no fueron descubiertos”, sostiene que para ello hay un momento específico en la audiencia de formulación de acusación, en la que el procesado cuenta con el derecho a reclamar esos elementos materiales probatorios y reitera “sí es él quien los ha suministrado al fiscal, no le encuentro sentido a la afirmación”, pidiendo sea rechazada de plano la petición de nulidad, en caso contrario se declare su

improcedencia, por ausencia de argumentación. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal de Instancia, desestimó la petición inicial de la representante del Ministerio Público, consistente en rechazar de plano la nulidad invocada, por considerar que el imputado se encuentra facultado para hacer esa clase de postulaciones, en atención a la etapa procesal en que la misma es planteada y a su contenido que se contrae a “la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y conspiran contra el derecho de contradicción o contra el derecho de defensa”. 11 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON El A Quo negó la petición de nulidad elevada, luego de considerar frente a cada uno de los argumentos expuestos, así: ¨ “El acto de imputación es un acto de parte, que corresponde de manera exclusiva y excluyente al delegado de la FGN, quien se encuentra facultado para hacer el análisis de la información probatoria y determinar si se dan o no las condiciones específicas para formular imputación en contra de la persona indagada, acto en el que la Sala, no se encuentra facultada para interferir”. Como la formulación de imputación es un acto de comunicación procesal, a través del cual se le dan a conocer al indiciado los hechos y la conducta punible por la que es investigado, ese acto cumplió con su finalidad. Al respecto el procesado afirmó “la imputación se hizo por una decisión de archivo en una indagación que adelantaba por una conducta de lesiones personales reciprocas,

dentro de la cual dispuso una decisión de archivo, fundamentándose en un argumento de antijuridicidad del comportamiento y que fue eso lo que lo llevó a tomar esa decisión”8, entendiendo que se le imputaron cargos por prevaricato por acción, sin que advierta motivo alguno que invalide el acto de comunicación. ¨ Frente al argumento, “de la existencia de cosa juzgada”, con ocasión de las decisiones de fondo proferidas por la Sala, respecto a los funcionarios Aidé Fuentes y Alex Tapia –la primera favorecida con preclusión y el segundo absuelto en desarrollo de las fases procesales 8 Record audiencia formulación de acusación 1.25 12 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON que integran el proceso–, el Tribunal acogió la postura de la representante del Ministerio Público, en el sentido de que “no es la vía de la nulidad la que se debe procurar para que se adopten decisiones de esta naturaleza o se reconozcan institutos como éste, pues para ello existe una de las causales de preclusión, que es la del numeral primero del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que indica, que procederá eventualmente la preclusión de la investigación, cuando no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal, y la existencia de cosa juzgada constituye una situación que impide continuar con el procesamiento de carácter penal…”. Adicionalmente consideró que son personas distintas a quienes se les definió su situación, y que en este caso

la acusación recae sobre el Dr. Fernando Fernández, por lo que el procesado cuenta con otro mecanismo procesal para procurar la preclusión de la investigación. ¨ Respecto al cargo “del ocultamiento de pruebas por parte del Fiscal”, afirmó que tampoco puede constituirse en un argumento para invalidar la actuación, toda vez que en la formulación de imputación, el fiscal no se encuentra obligado a hacer un descubrimiento exhaustivo de los medios de conocimiento que tenga en su poder: “(…) puede hacerlo frente algunos elementos, que le permitan soportar adecuadamente la inferencia razonable de autoría o participación, pero no es obligación que lo haga en ese momento procesal, lo que se exige, es que cuente con información que le permita soportar la imputación, no la determinación plena de la 13 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON existencia de la conducta y de la responsabilidad del imputado”. De tal manera que, por este argumento, tampoco le concedió la razón al postulante, ya que subsisten etapas procesales posteriores en las cuales el acusado puede exigir el descubrimiento específico de los medios de conocimiento en los que tenga interés, facultado a su vez para exhibir en la audiencia preparatoria, los elementos materiales de prueba, que haya recolectado, conforme con sus investigaciones. ¨ Frente a la pretensión “de anular la audiencia de formulación de imputación y como consecuencia de ello disponer el archivo de la indagación o la preclusión de la investigación” consideró el Tribunal, que esa no es la

finalidad de la declaratoria de nulidad. Es al Fiscal a quien por disposición de la Constitución y de la ley, le corresponde hacer esas valoraciones. ¨ Respecto de los argumentos, relacionados con “la ausencia de dolo en su obrar”, la Sala se abstuvo de profundizar en estos aspectos, por considerar que “es un tema propio de la valoración de fondo del asunto que tampoco puede ser abordada por conducto de la nulidad que ha planteado el acusado”. ¨ Finalmente, frente a la petición de compulsa de copias, al Fiscal acusador por el supuesto ocultamiento de las pruebas; la Sala vio como improcedente dicha solicitud, ya que según lo informado en la audiencia de acusación, la representante del Ministerio Público, remitió un escrito presentado por el imputado con 14 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON destino a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que se investigue en ese ámbito disciplinario al Fiscal, y se dio a conocer que la fiscalía delegada ante la CSJ conoce de una denuncia instaurada por el imputado en contra del Fiscal del caso, de tal manera que es inane recabar sobre este aspecto. ¨ Finalizó negando la solicitud de nulidad elevada, por no demostrarse la existencia de ninguna irregularidad sustancial que afecte el debido proceso ni que haya afectado la garantía de los derechos de contradicción y defensa9. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el procesado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; reiteró que, en

la audiencia de imputación, puso en conocimiento de la Juez, que el Fiscal del caso tergiversó los hechos con el fin de lograr la imputación y afirma que no presentar una prueba exculpatoria y ocultarla, es causal de nulidad. Dice, estar de acuerdo con los demás aspectos de la decisión, pero considera que existió abuso de poder por parte del Fiscal del caso, “quien mintió en la imputación y en la acusación, al decir que el acusado afectó a una de las partes, cuando archivo para las dos”; insiste en que eso es causal de 9 Récord 00:07:03 y siguientes del audio No. 2 de la audiencia del 5 de diciembre de 2019. 15 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON nulidad, independientemente del reconocimiento de la prueba que se haga en juicio. INTERVENCIÓN NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía estimó que el procesado no dijo nada nuevo y que la providencia proferida por el Tribunal Superior agotó todas las solicitudes, peticiones y razones que según el imputado podrían enervar la validez del proceso, por lo que debe ser la Sala de Casación Penal, la que decida la petición. La agente del Ministerio Público, solicita al Tribunal de instancia, que no reponga la decisión ya que la conclusión, es que no hay ninguna irregularidad atentatoria del debido proceso o del derecho de defensa. Encuentra suficientemente explicado al procesado la naturaleza de la audiencia de formulación de imputación, que “es un acto de

parte, que no cuenta con descubrimiento probatorio, y la fiscalía no esta obligada hacerlo”. Además, la Sala le explicó cómo en cada una de las etapas procesales, desde la indagación, pasando por la investigación y ahora por el juzgamiento, se le han respetado sus garantías y derechos fundamentales. Agrega, que el proceso cuenta con etapas preclusivas y debe ser en la audiencia de formulación de acusación o incluso en la preparatoria, donde el procesado puede hacer reparos frente al descubrimiento probatorio y sí lo considera incompleto reclamar al fiscal que ponga de presente aquellos 16 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON elementos materiales de prueba, que pueda favorecerle. Por lo tanto, la decisión no debe ser repuesta y debe ser objeto de confirmación, dado que se adecua a derecho y los reparos que manifiesta el imputado frente a la audiencia de formulación de imputación no tienen cabida. El Tribunal de instancia frente al recurso de reposición interpuesto confirmó su negativa y concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo. Reiteró que el acto de formulación de imputación es un acto que por esencia le corresponde al delegado de la FGN, quien cuenta con la información con vocación probatoria para determinar si hay lugar o no a formular imputación, como sucedió en este asunto, sin que a la Sala le corresponda indicarle al Fiscal de qué manera debe proceder por lo que resulta improcedente e impertinente en este sistema de enjuiciamiento penal la solicitud del imputado.

Concluye que el procesado, cuenta con la audiencia preparatoria para descubrir el medio de conocimiento, “que al parecer tiene en su poder y que resultaría determinante para exculparlo de la atribución fáctica y jurídica que le está haciendo el delegado fiscal”. En esa audiencia le corresponde al acusado o a su defensa, descubrir los elementos materiales probatorios que pretenda hacer valer en la audiencia del juicio oral, por lo que no puede anticipadamente y por vía de nulidad, obligar al Fiscal a que adopte determinada posición frente a los hechos o que reconozca la existencia de un 17 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON documento, que daría a lugar a la exculpación o exoneración de su responsabilidad penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante el cual negó la nulidad de la actuación.

2. Delimitación del problema y resolución del caso.

El impugnante basa su petición en múltiples reparos a la actuación que habrían ocurrido desde antes de la audiencia de formulación de imputación. Considera que por parte del representante de la fiscalía se le han vulnerado sus derechos al debido proceso, defensa, lealtad y contradicción de la prueba. Para resolver el recurso de impugnación, la Sala

abordará exclusivamente los aspectos que fueron objeto del recurso de apelación, por lo que el presente análisis se sujetará al principio de limitación conforme lo señala el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación y los que le resulten 18 C.U.I. 20001600123120180092501

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FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON inescindibles.

3. De las nulidades La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, que la sustentación de las nulidades debe ajustarse a los principios concurrentes -no alternativosde taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad10; principios que si bien no encuentran consagración expresa en la ley procedimental aplicable al caso, –exceptuando el principio de taxatividad–, siguen siendo vigentes frente a los postulados principialísticos que gobiernan la actuación penal. Así, aunque para su proposición y sustentación no se exijan fórmulas sacramentales, ello no significa que cualquier pretensión configure causal de nulidad, pues las irregularidades que se denuncien deben ser esenciales y de tal trascendencia que vulneren de forma irreparable, que por ello se impone la anulación, algún derecho fundamental de las partes o intervinientes.

La observancia de los principios que orientan la declaratoria de nulidad, tiene como objetivo asegurar el carácter trascendente y vinculante del reproche invalidante; criterios de inexcusable observancia, que rigen las nulidades y que

informan el proceso penal, como así lo ha puntualizado la jurisprudencia de la Corte11, axiomas que se concretan en los postulados de: 10 CSJ AP, 9 mar. 2011, Rad. 32370; CSJ AP, 30 nov. 2011, Rad. 37298; CSJ AP, 29 ago. 2018, Rad. 48414 y CSJ AP, 4 dic. 2019, rad. 52701. 11 Cfr. Entre otras, CSJ SP 30539 del 18 de noviembre de 2008 y CSJ SP 30710 del 18 de marzo de 2009. 19 C.U.I. 20001600123120180092501

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Número Interno 60518 FERNANDO EMIGDIO FERNÁNDEZ CELEDON Taxatividad o especificidad: Solo es posible decretar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley12.

Acreditación: Quien alega la configuración de un vicio invalidante, debe especificar la causal que invoca y enunciar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

Protección: Dado su carácter preventivo, su estructuración esta supeditada a que se verifique una lesión por quien la reclama y no puede pedirla en su beneficio quien con su conducta haya dado lugar a la configuración del error invalidante –salvo el caso de ausencia de defensa técnica—.

Convalidación: Excluye la configuración de la nulidad, cuando ella puede validarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre que se observe el respeto por sus garantías fundamentales.

Instrumentalidad: Excluye la nulidad, como remedio

extremo, cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Trascendencia: El reclamo de la nulidad impone la obligación de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino una afectación real de las bases fundamentales del debido proceso o de las garantías constitucionales.

Residualidad: A causa del tra