CSJ - AP1672-2016(46283)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP1672-2016 Radicación N° 46283 Aprobado Acta N° 93 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca de la admisión de la d e m a n da de casación presentada c o n t ra el fallo d el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Manizales q ue confirmó el emitido en el Juzgado Penal d el Circuito Especializado de esta ciudad, m e d i a n te el c u al HÉCTOR FABIO CARDONA ARANGO fue condenado como a u t or de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego y m u n i c i o n es de u so privativo de l as Fuerzas A r m a d a s. s Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 26 de agosto de 2 0 1 2, en Manizales, en el barrio El Nevado, sector La Solidañdad, agentes de la Policía Nacional se presentaron a eso de las 7:00 a.m., con el fin de atender u na riña entre residentes del sector, m o m e n to en el que observaron un sujeto en la vía pública que blandía un machete, a q u i en i n t e n t a r on controlar y, en e se instante, desde la v e n t a na de un segundo piso de u na casa aledaña,

otro individuo, que m o m e n t os antes había estado involucrado en la reyerta, arrojó i ma granada multipropósito de aturdimiento e iluminación, m i ni flash bang, la cual estalló sin ocasionar daño a personas o edificaciones. El a u t or de esa acción fue aprehendido en el i n m u e b le e identificado comcD HÉCTOR FABIO CARDONA ARANGO, soldado adscrito al Batallón de Combate Terrestres N° 119, quien p ara la señalada fecha se hallaba en periodo de vacaciones b

2. En razón de lo anterior el 27 de agosto de 2 0 12 a n te un J u ez con Función de C o n t r ol de garantías de Manizales se legalizó la c a p t u ra d el citado, diligencia en la q ue también le fue f o r m u l a da imputación c o mo a u t or del delito de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego y m u n i c i o n es de u so privativo de las F u e r z as A r m a d a s 2.

3. D a do que CARDONA ARANGO no se allanó a cargos, el 24 de diciembre del m i s mo año la Fiscalía G e n e r al de la 1 Hechos extraídos de los fallos de primero y segundo grado 2 Cuaderno principal, folios 1-10.

Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango Nación presentó en su c o n t ra escrito de acusación p or la referida c o n d u c ta p u n i b l e, el c u al formalizó en a u d i e n c ia oficiada a n te el Juzgado P e n al del C i r c u i to Especializado de

Manizales, cuyo titular, t r as celebrar el j u i c io o r al y público, m e d i a n te sentencia de 11 de diciembre de 2 0 14 declaró al procesado a u t or responsable del delito endilgado, previsto en el artículo 3 66 de la L ey 5 99 de 2 0 00 (Modificado por La Ley 1142 de 2007, artículo 55 y la Ley 1 4 53 de 2 0 1 1, artículo 20). En t al v i r t u d, el a-quo i m p u so c o mo p e na principal al encausado ciento t r e i n ta y dos (132) m e s es de prisión, así c o mo la accesoria de ley p or igual lapso, y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la condena, ni la prisión domiciliaria^.

4. La expresada decisión fue apelada p or la asistencia técnica del procesado, impugnación r e s u e l ta el 13 de abril de 2 0 15 en el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Manizales, en el sentido de c o n f i r m ar la providencia ataca, fallo de s e g u n da i n s t a n c ia c o n t ra el c u al la m i s ma parte i n t e r p u so y sustentó en t i e m po el recurso de casación^.

II. LA DEMANDA

5. C on apoyo en el artículo 1 8 1, n u m e r al 1°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el actor d e n u n c ia la violación directa de la ley

3 Cuaderno principal, folios 24-32 y 196-215. Cuaderno principal, folios 266284 y 289-321. Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango sustancial "por haberse aplicado de manera indebida la norma legal llamada a regular el caso". A s e g u ra que el vicio d e n u n c i a do ocurrió al condenar a su asistido p or el delito descrito en el artículo 3 66 d el Código Penal, s in tener en c u e n ta que la posesión de la g r a n a da de a t u r d i m i e n to que aquél tenía en su casa estaba a m p a r a da con el acta de asignación i n d i v i d u al de m a t e r i al de g u e r ra entregado al acusado c o mo soldado profesional, d o c u m e n to que aportó c o mo evidencia en el j u i c i o, y q ue por lo t a n to las instancias o m i t i e r on aplicar el inciso 2° del artículo 1 d el Decreto 2 5 35 de 1 9 9 3, según el c u al l as a r m as destinadas a la F u e r za Pública no s on objeto de la regulación prevista en el citado legajo n o r m a t i v o. Luego i n d i ca q ue a un c u a n do en el fallo no se desconoce la existencia de la a l u d i da acta, el error en el que i n c u r r en los talladores es c o n f u n d ir la ilegalidad del porte de a r m a s, c on la violación de n o r m as a d m i n i s t r a t i v as

i n h e r e n t es a la entrega de a r m as de dotación por parte de los m i e m b r os de l as fuerzas m i l i t a r es c u a n do salen a períodos de vacaciones. Desde t al perspectiva entiende el d e m a n d a n te que el porte de la g r a n a da de a t u r d i m i e n to a t r i b u i do a su defendido no fue ilegal, y que el c o m p o r t a m i e n to al m a r g en de la ley en el que habría i n c u r r i do éste es el de peculado por u so indebido, previsto en el artículo 3 98 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, m o t i vo p or el q ue solicita casar la sentencia r e c u r r i da y proferir la de reemplazo en el sentido de Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango condenar al procesado p or el señalado delito c o n t ra el p a t r i m o n io estatal.

III. CONSIDERACIONES

6. Según lo estable el artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, Código de Procedimiento P e n al q ue gobernó este a s u n t o, el recurso de casación es un m e c a n i s mo de c o n t r ol t a n to c o n s t i t u c i o n al (artículo 235-1) c o mo legal que procede c o n t ra l as sentencias proferidas en s e g u n da i n s t a n c ia y

que, de acuerdo c on lo señalado en el artículo 180 d el m i s mo o r d e n a m i e n t o, tiene c o mo propósitos (i) la efectividad del derecho m a t e r i a l, (ii) el respeto de l as garantías f u n d a m e n t a l e s, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. P a ra el c u m p l i m i e n to de esos objetivos en el m e n c i o n a do régimen procesal se dotó a la S a la Penal de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de s u p e r ar l os defectos de la d e m a n da p a ra decidir de fondo c u a n do los fines de la casación, fundamentación de l os m i s m o s, posición d el i m p u g n a n te dentro del proceso, e índole de la discusión lo a m e r i t e n. Lo anterior no implica, s in embargo, q ue este m e c a n i s mo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga c o mo finalidad abrir un espacio procesal semejante al de l as instancias p a ra prolongar el debate Casación N° 45283 Héctor Fabio Cardona Arango respecto de p u n t os q ue h an sido m a t e r ia de controversia, pues, p or el contrario, d a da su n a t u r a l e za e x t r a o r d i n a r i a, q u i en acude £Ü m i s mo debe ceñirse a d e t e r m i n a d os

r e q u e r i m i e n t os sistemáticos basados en la razón y en la lógica a r g u m e n t a t i v a, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada u no de l os repíiros efectuados ( p or vicios in procedendo o in indicando), y desarrollarlos conforme a l as causales de procedencia previstas en el artículo 1 81 d el o r d e n a m i e n to procesal, c on el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia en p r o c u ra de corregir la decisión que se a c u sa de ser c o n t r a r ia a derecho. De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 04 consagre que no será a d m i t i da la d e m a n da si el actor carece de intereis p a ra acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso", lo que puede presentarse cuando la Corte observe q ue l os aspectos reprochados no tienen u na incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del d e m a n d a n te s in recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte a n u n c ia desde a h o ra q ue el libelo no será

admitido c on base en la n o r ma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inco nform idad no evidencia objetivamente vicios determinantes de u na declaración contraria a derecho, requisito de técnica s in el Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango cual la Sala carece de habilitación legal p a ra revisar l os f u n d a m e n t os d el fallo censurado en p r o c u ra de hacer efectivos l os fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada j u r i s p r u d e n c ia de la Corporación.

7. En efecto, el recurrente invocó c o mo sendero p a ra desarrollar el e n j u i c i a m i e n to de la sentencia, la causal prevista en el artículo 1 8 1, n u m e r al 1°, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, esto es, la l l a m a da violación directa de la ley, ámbito reservado p a ra discusiones de estricto carácter jurídico, destinadas a hacer v er q ue respecto de u na n o r ma de contenido sustancial el tallador incurrió en: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, p or regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia del precepto por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la m a t e r ia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio q ue consiste en u na

desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con l os supuestos condicionantes de éste, es decir, l os sucesos reconocidos en el proceso no coinciden c on la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la n o r ma q ue Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango corresponde al siuceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico q ue no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

8. El actor, al denunciar el error directo cometido en las instancias incun'e en afirmaciones ambiguas, pues al inicio de la queja sostiene q ue el vicio consistió en "haberse dictado la sentencia aplicando de manera indebida la norma legal llamada a regular el casd'^, manifes1:ación con la cual no es claro en c u a n to a si el precepto activado no corresponde a los supuestos de hecho declarados, o si el utilizado fue acertado en su selección pero distorsionado en s us efectos o alcance.

Luego, al desarrollar l os f u n d a m e n t os de la queja, sostiene que el dislate se materializó porque los juzgadores e m i t i e r on c o n d e na por el delito previsto en el artículo 3 65 del Código P e n al "desconociendo que la posesión de la granada de aturdimiento que llevó a su casa [el acusado] estaba amparada en un

acto administrativo no revocado [a saber] el acta de asignación individual del material de guerra"^, argumentación con la q ue alude a u na violación indirecta p or pretermisión o falso juicio de existencia p or omisión de un m e d io de p r u e ba allegado en f o r ma regular y, p or contera, de e sa m a n e ra a b a n d o na la inicial s e n da de ataque propuesta, dado q ue u na controversia de esa estirpe es ajena e improcedente con sujeción a las exigencias de la violación directa. S in embargo, en los m i s m os p l a n t e a m i e n t os el censor t e r m i na por reconocer que en el fallo "no fue desconocida la 3 Cuaderno principal, folio 309 (página 20 de la demanda, párrafo final). 6 ídem, folio 311 (página 22 de la demanda, primer párrafo). Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango del citado elemento de conocimiento, y aclara que existencia'^ el yerro se p r e s e n ta porque los juzgadores c o n f u n d i e r on la ilegalidad i n h e r e n te al porte de a r m as de fuego, con la violación de n o r m as a d m i n i s t r a t i v as que r e g u l an el t e ma de entrega de a r m as por parte del p e r s o n al m i l i t ar c u a n do éstos se e n c u e n t r an en periodos de vacaciones. De acuerdo con lo anterior, el reproche adolece de falta

de claridad y precisión en c u a n to a la determinación inequívoca d el desatino q ue habría propiciado q ue la declaración de j u s t i c ia sea c o n t r a r ia a derecho, desacierto técnico que conspira p a ra la admisión de la queja con m i r as a un e v e n t u al p r o n u n c i a m i e n to de fondo, ya que la Corte, en atención al carácter rogado de este m e c a n i s mo y acatando el principio de limitación que lo gobierna, no puede entrar a suplir los vacíos de la censura, corregir sus deficiencias y m e n os otorgarle otro sentido a la pretensión.

9. A h o ra bien, en aras de dotar a la réplica de algún contenido lógico, sí se acepta, en gracia de discusión, que la vulneración de la ley que por vía directa pretendió alegar el d e m a n d a n te fue el de aplicación indebida, tampoco es posible la admisión la queja p a ra un estudio de fondo.

El sustento de ese sentido de la violación directa, desde la perspectiva del actor, estriba en que los supuestos de hecho declarados en el fallo no configurarían el delito de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego y m u n i c i o n es de u so privativo de las F u e r z as A r m a d as (Ley 599 de 2000, artículo 7 ídem, folio 315 (página 26 de la demanda, segundo párrafo). Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango

366), sino el de peculado por u so (ídem, artículo 398), dado que el objeto m a t e r i al sobre el que recayó la conducta, en su porte, estaba a m p a r a do en el acta de asignación de m a t e r i al de guerra al acusado en su calidad de soldado profesional d el Ejército Nacional. De ahí que en criterio del censor no h u bo un porte ilegal de a r m as como lo d e m a n da la p r i m e ra de l as referidas n o r m a s, sino un u so indebido de ese elemento cometido por el enjuiciado d u r a n te su periodo de vacaciones. Tal a r g u m e n t o, s in embargo, no d e m u e s t ra la eventual infracción de la ley por indebida aplicación como, al parecer, quiso alegarlo el demandante. Y ello obedece a q ue el censor olvidó enfrentar l as consideraciones del a d - q u em relativas a que si bien es cierto a los integrantes de las Fuerzas Militares, por razón y con ocasión del fm Constitucional que les es propio, se les permite detentar las Uamadas a r m as de guerra o de u so privativo de aquéllas, también es vedad que esa concesión o habüitación para el u so y tenencia de tales artefactos no se extiende a los periodos de vacancia (licencias, permisos o vacaciones) en l os cuales esos m i e m b r os de las respectivas fuerzas ejercen como ciudadanos civües del común, pues en situaciones semejantes al desarrollar esas actividades p or completo ajenas al servicio, la conservación de a r m as de u so privativo deviene üegítima y " se

convierte en factor de nesgo configurativo de una alta puesta en peligro de la seguridad pública"^. 8 ídem, folio 277-283. Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango De ahí q ue la disertación ofrecida p or el m e m o r i a l i s ta constituya apenas un criterio valorativo diferente respecto de las consecuencias jurídicas que acarrearía la situación fáctica debatida, el cual prende s ea acogido en esta Sede en reemplazo del expuesto en las instancias, fin para el que no está previsto este mecanismo, reservado para la corrección de auténticos y trascendentes errores en la aplicación de la ley, y no pa ra solucionar discrepancia de opinión.

10. En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, c o mo no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios c on la capacidad de enervar la declaración de justicia h e c ha en las sentencias de p r i m e ra y s e g u n da instancia, l as cuales al coincidir en el m i s mo sentido f o r m an u na u n i d ad jurídica inescindible q ue solo puede s er resquebrajada en v i r t ud de la acreditación de yerros manifiestos y graves q ue dejen s in efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se i m p o ne la inadmisión d el libelo c o mo p e r e n t o r i a m e n te lo o r d e na el artículo 184, inciso 2, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, determinación

c o n t ra la c u al procede el m e c a n i s mo de insistencia, en l os términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2 0 05 (radicación 24322). No obstante lo anterior, i m p e ra señalar q ue u na v ez ejecutoriada esta decisión y tramitado sin éxito, en caso de ejercitarse, el m e c a n i s mo de insistencia, las diligencias deben r e t o m ar al Despacho del Magistrado Ponente para de m a n e ra oficiosa proveer la Corte acerca del quebranto de las garantías del procesado. Casación N° 46283 Héctor Fabio Cardona Arango En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la d e m a n da de casación i n t e r p u e s ta por el defensor de HÉCTOR FABIO CARDONA ARANGO, c o n t ra la sentencia q ue en segunda i n s t a n c ia confirmó la c o n d e na e m i t i da en su c o n t ra c o mo a u t or de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego y m u n i c i o n es de u so privativo de las F u e r z as A r m a d a s.

2. De c o n f o r m i d ad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es facultad d el recurrente elevar petición de insistencia.

3. RETORNAR l as diligencias al Despacho d el

Magistrado Ponente u na v ez ejecutoriado este proveído y resuelto en el evento de q ue se interponga el m e c a n i s mo de insistencia, a fin de q ue oficiosamente la Sala se pronuncie acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del acusado, de acuerdo c on lo indicado en la parte considerativa. Notifíquese y cúmplase. Casación N" 46283 éctor Fabio Cardona Arango

LO CAMACHO

PATRICIA SALAZAR

SALÁZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 13 •7 •{ r. '