CSJ - AP1674-2022(61257)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1674-2022 Radicación Nº 61257 Aprobado mediante Acta Nº 89 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la solicitud de cambio de radicación elevada por el defensor de BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, a quien se le acusa del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES

1. Fácticos

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA 1.1. Mediante Acuerdo CSJBA-16-602 del 28 de diciembre de 2016, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, elaboró la lista de elegibles para la provisión del cargo de Escribiente Municipal Nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Pesca, convocado a través de concurso de méritos. El registro lo encabezó Miriam Adela López Sandoval y, lo cerró, en el cuarto puesto, Mayra Esperanza Vargas Rodríguez. 1.2. Por Resolución No. 001 del 22 de febrero de 2017, la Juez Promiscuo Municipal de Pesca (Boyacá), doctora BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, negó el nombramiento de Miriam Adela López Sandoval, argumentando necesidades del servicio y la falta de idoneidad de la aspirante para ocupar el cargo. 1.3. No obstante, a través de Resolución No. 002 del 27 de marzo de 2017, la doctora MOLA BANDERA, nombró como

Escribiente Nominado a Mayra Alejandra Agudelo Nuncira, quien aparecía en el segundo lugar de la lista de elegibles. 1.4. Miriam Adela López Sandoval instauró una queja ante la Procuraduría General de la Nación, contra la doctora MOLA BANDERA, al considerar que, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Pesca (Boyacá), desconoció el concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura, mediante Acuerdo No. CSJBA13-327 del 28 de 2 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA noviembre de 2013, lo que afectó, entre otros, sus derechos de carrera administrativa. Órgano de Control que compulsó copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la presunta conducta punible de prevaricato en la que pudo haber incurrido la citada servidora judicial y, efectivamente se adelantó la actuación penal

2. Procesales 2.1. El 30 de julio de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sogamoso (Boyacá), la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior, formuló imputación contra BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, como presunta autora del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 31 y 413 del Código Penal, con las modificaciones del artículo 14 de la Ley 890 de 2004; cargos que no aceptó1. 2.2. El escrito de acusación se radicó ante la Sala Única

del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 26 de octubre de 20192, el cual se formalizó en audiencia celebrada el 2 de septiembre 20203, señalando frente a los hechos jurídicamente relevantes que, los actos administrativos emitidos por la Juez Promiscuo Municipal de Pesca (Boyacá), son ostensiblemente contrarios al ordenamiento jurídico, pues 1 Información obtenida del escrito de acusación. 2 Fls. 2-27 Carpeta. 3 Fl. 116 ib. 3 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA se dictaron «sin ningún sustento jurídico, quebrantando la Constitución (Arts. 13, 83 y 1254), la Ley (Arts. 85-175, 101-16, 131-87 Ley 270 de 1996), además sin tener en cuenta el concurso de méritos según el acuerdo que lo convocó». Adicionalmente, desconocieron precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sentencias de unificación: SU-133/1998, SU 086/1999, SU 613/2002, y de tutela: T-156/2012 y 024/2007. 2.3. La audiencia preparatoria, por su parte, se adelantó en sesiones de 27 de enero8, 3 de marzo9 y 6 de agosto de 202110. 2.4. Instalada la audiencia de juicio oral y público, el 16 de marzo del año en curso, la defensa solicitó el cambio de radicación de la actuación al considerar que, en el territorio donde se adelanta la actuación existen circunstancias que

«pueden afectar la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia y las garantías del proceso». En orden a fundamentar su pretensión, el abogado mencionó que existe una interferencia arbitraria por parte de 4 Igualdad, buena fe y acceso a cargos públicos de carrera. 5 ARTÍCULO 85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: […]17. Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley. 6 ARTÍCULO 101. FUNCIONES DE LAS SALAS ADMINISTRATIVAS DE LOS CONSEJOS SECCIONALES. Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura tendrán las siguientes funciones:

1. Administrar la Carrera Judicial en el correspondiente distrito con sujeción a las directrices del Consejo Superior de la Judicatura.

7 ARTÍCULO 131. AUTORIDADES NOMINADORAS DE LA RAMA JUDICIAL. Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son: […] 8. Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez. 8 Fls. 134-135 ib. 9 136-140 ib. 10 Ídem, Fl. 148. 4 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA la Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, doctora Gladys Arevalo, dada su estrecha relación con los funcionarios del Tribunal; incluso, emitidas las decisiones que se tildan de prevaricadoras, llamó al presidente de la Corporación, para que le ordenara a la Juez

revocarlas. Es tal la autoridad de la doctora Arévalo en el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que a los pocos días de proferidas las Resoluciones, los integrantes del Tribunal, quienes hoy juzgan a la doctora MOLA BANDERA, la removieron del cargo y nombraron en su reemplazo a una funcionaria, que cumplía con las directrices de la citada Magistrada. De otra parte, indicó que la acusada no tiene garantías en su juzgamiento, pues frente a decisiones tomadas con base en idénticos supuestos fácticos y jurídicos por los que se le acusó, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, ha proferido decisiones de archivo, no obstante, en su caso ha guardado silencio. Imparcialidad que se ve igualmente afectada, agrega el profesional del derecho, cuando el Magistrado del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, doctor Eurípides Montoya Sepúlveda, le advirtió a la acusada que indemnizara a la víctima y aceptara el principio de oportunidad ofrecido por la Fiscalía; pues la mayoría de las acusaciones que ha 5 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA adelantado por el delito de prevaricato terminan en sentencia condenatoria. Finalmente dio a conocer que uno de los testigos, el doctor Carlos Andrés Otálora, se ha rehusado a asistir al juicio; no obstante, en varias ocasiones haber mostrado su solidaridad frente a lo que estaba ocurriendo con la acusada,

lo que lo hace presumir, considera el abogado, existe una presión en su contra para que no declare. En soporte de su petición, anexó: a) Concepto emitido por la Magistrada Gladys Arévalo, dirigido al Juzgado Promiscuo Municipal de Pesca (Boyacá), señalando que, se «contraría la ley», sino se nombra en el cargo de escribiente nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Pesca (Boyacá), a quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos. b) Declaración extra juicio rendida ante la Notaría 1ª del Circulo de Santa Marta por la doctora BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, dando a conocer las llamadas que le hizo la Magistrada Gladys Arevalo, exigiéndole revocar la Resolución No. 001 del 22 de marzo de 2017, así como las manifestaciones del Presidente del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, doctor Eurípides Montoya, pidiéndole que aceptara el principio de oportunidad o de lo contrario podría terminar condenada. 6 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA c) «Pantallazos» de conversaciones sostenidas por la procesada y su defensor, a través de la aplicación de mensajería instantánea para teléfonos Whatsapp, donde hacen referencia al principio de oportunidad. 2.4. Corrido el traslado de tal solicitud a las demás partes e intervinientes, el Delegado de la Fiscalía y Apoderada de Víctimas, la consideraron inaceptable, pues lo único que

se percibe es la dilación del proceso, máxime cuando las presuntas presiones que se dice existen, son de personas que nada tienen que ver con el Tribunal; es más, advierten, son afirmaciones contrarias a la realidad. Corolario de lo anterior, pidieron rechazar la petición al fundamentarse en apreciaciones eminentemente subjetivas, sin ningún respaldo probatorio. 2.5. En similares términos se pronunció el Delegado del Ministerio Público, no obstante precisar que era necesario remitir la actuación a la Corte para que resolviera la solicitud y, de esta manera la defensa no tenga otro motivo para seguir dilatando la actuación. 2.6. El Magistrado a cargo de la actuación consideró que «la única actuación que compete a la Sala es poner a disposición de la Corte Suprema de Justicia, para que allí se decida en los términos que corresponde», motivo por el que remitió el expediente a esta Corporación para lo pertinente, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 906 de 2004. 7 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA

CONSIDERACIONES

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la solicitud de cambio de radicación, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 47 de la misma norma, en tanto, se pretende el traslado del proceso seguido contra BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, acusada por el presunto delito de prevaricato por acción, a un Distrito Judicial diferente al

de Santa Rosa de Viterbo, donde se encuentra radicado.

2. Los artículos 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004, consagran la finalidad, procedencia y trámite del cambio de radicación, entendido como una medida excepcional, por virtud de la cual resulta necesario variar el territorio donde se adelanta la actuación procesal, en aquellos eventos en los que se ha acreditado la existencia de graves situaciones que acarrearían la afectación al orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las víctimas, o de los funcionarios judiciales.

Así, acerca de este instituto, la Corte ha expresado en forma pacífica y reiterada11, que procede, siempre y cuando

11 CSJ AP3611-2021, Rad. 60004.

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA surjan circunstancias sobrevinientes que imposibiliten el desarrollo del proceso con el debido respeto de las prerrogativas fundamentales que asisten a las partes e intervinientes y pretende asegurar que el juez que adopte la decisión, esté en un medio propicio para dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia.

3. Ahora, cuando se alega la falta de imparcialidad o de independencia de la administración de justicia, es necesario verificar que en el lugar donde actualmente se adelanta el asunto, existen condiciones externas con capacidad suficiente para alterar el juicio del juzgador desde esas

aristas fundamentales, sin que con ello se esté sustituyendo o desplazando el trámite de los impedimentos o recusaciones. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la causal en la que se sustente el cambio de radicación, debe tener incidencia en el marco geográfico donde se viene llevando a cabo el juzgamiento, tal como lo ha precisado la Sala: «Es obvio que se cambia de territorio porque en la zona específica no es posible conjurar los factores o circunstancias que de tan profunda manera afectan el orden público, la imparcialidad, la independencia o, en fin, todos esos mínimos requeridos para que el juzgamiento discurra adecuado. De forma contraria, si los factores en cuestión apenas irradian personas o el ámbito de juzgamiento, asoma evidente que no es posible acudir a la figura en examen, 9 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA porque demanda de otro tipo de remedios.». (Destaca la Sala)12 Además, constituye una carga procesal para el solicitante demostrar el supuesto de hecho del motivo invocado, para lo cual debe no sólo explicar fundadamente su procedencia, sino aportar, junto con la petición, las pruebas pertinentes y suficientes que lleven a la Sala a concluir la necesidad de ordenar el cambio de radicación13.

4. En el caso en estudio, se observa que la solicitud de cambio de radicación formulada por la defensa de la procesada es improcedente, por las siguientes razones:

5. La justificación y los documentos anexos no

evidencian alguna circunstancia a partir de la cual se infiera que la actuación del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, estaría guiada por la pasión, los intereses personales de la amistad o la enemistad, los favoritismos o intereses de cualquier orden; al grado de constituir una seria amenaza a la equidad y la transparencia que exige el ejercicio de la jurisdicción.

6. El solicitante se limitó a señalar la supuesta interferencia indebida en el proceso penal de una Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, sin exponer, más allá de apreciaciones subjetivas, la relevancia 12 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43.988, reiterado en AP2213-2019, Rad. 55426 13 Ver. Auto del 23 de agosto de 2007, radicación 8046.

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA o trascendencia de esa circunstancia y los efectos nocivos que para el desarrollo del proceso pudiera representar, motivando su petición en un prejuicio inaceptable que además parte de un supuesto errado; pues, si bien en el poder público de la Rama Jurisdiccional existen funcionarios de diversos rangos y jerarquías, lo cierto es que por mandato constitucional, están vedados para tener incidencia personal o corporativa en las decisiones judiciales adoptadas por los jueces competentes; ya que al hacerlo incursionarían en el ámbito de eventuales infracciones de orden penal o disciplinario. Los funcionarios judiciales están sometidos en un todo

al imperio de la ley, que se constituye en un postulado encaminado a garantizar la adopción de decisiones imparciales que tomen en consideración de manera equitativa todos los puntos de vista involucrados en un conflicto, de manera tal que materialicen el imperativo de la búsqueda o esclarecimiento de la verdad material. Además, basta revisar la fundamentación de la solicitud y elementos aportados, para concluir que, la pretendida interferencia de la Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, aparentemente, fue una circunstancia pretérita; de la que no emerge ninguna injerencia en el juzgamiento adelantado en contra de la doctora MOLA

BANDERA.

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA Además, el concepto emitido por la doctora Arévalo documenta solo una actuación dirigida, dentro de sus funciones administrativas, a conservar la objetividad y transparencia del concurso de méritos, más no a interferir en algún proceso penal. Así las cosas, a pesar que la funcionaria realizó el pronunciamiento que alude, lo cierto es que éste, se ejercitó en el cabal cumplimiento de sus funciones, sin que ello, implique una relación directa con la investigación que se sigue en contra de BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, y mucho menos en la decisión que se cuestiona aparentemente como delictiva. En ese sentido, el abogado de la implicada no acreditó cómo ese hecho ajeno al proceso tiene la capacidad de menoscabar la independencia y ecuanimidad de los jueces del distrito judicial de Santa Rosa de Viterbo; valga decir, no

estableció que entre la circunstancia que pone de presente y la falta de imparcialidad de la administración de justicia que pronostica, exista una relación razonable de determinación; o dicho en otras palabras, cómo lo uno conduciría necesariamente a lo otro, y la Sala tampoco lo advierte. En ese contexto, es claro que la petición de la defensa descansa sobre factores que no se derivan del territorio como tal, sino de sus apreciaciones personales frente al proceder de la autoridad que está conociendo las presentes diligencias, habida cuenta de supuestos «intereses» de 12 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA funcionarios, que por cierto, no tienen, ni tendrán participación en la fase de juzgamiento.

7. De otra parte, la Sala ha indicado, criterio que aquí se reitera, que cuando lo que se alega es la existencia de presuntos intereses malsanos y parcialidad de los funcionarios de justicia encargados de definir un asunto concreto, el legislador estableció instrumentos diversos para separarlos del conocimiento del caso, al tratarse de razones eminentemente individuales o particulares que recaen sobre la persona.

Así, en aquellos eventos donde lo que se pretende es controvertir la imparcialidad, probidad, idoneidad o independencia del funcionario judicial a quien corresponde el conocimiento del proceso, como aquí ocurre, la ruta procesal a seguir no es el cambio de radicación a otro distrito judicial, sino la postulación de los institutos de los impedimentos y recusaciones, bajo las causales y trámite

taxativamente previstos en los artículos 56 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004. Al respecto, la Corte, ha sostenido14: «[…] Como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, el cambio de radicación no se encuentra instituido para separar a los funcionarios del conocimiento de los asuntos por motivos eminentemente individuales o particulares, pues para ello se 14 Auto del 21 de febrero de 2007, radicado 26.927 13 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA encuentran específicamente dispuestas las causales de impedimento y recusación (artículo 99 y siguientes del Código de Procedimiento Penal). En efecto, olvida el defensor que el instituto de variación de la radicación procede por circunstancias externas a los sujetos procesales y a los funcionarios judiciales, en cuanto se refiere a la presencia de situaciones que alteren la administración de justicia “en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal”… y no, a factores subjetivos o personales, tales como los intereses reales o supuestos que puedan asistir a los funcionarios que intervienen en el trámite15. Resulta evidente, en consecuencia, que el cuestionamiento de la independencia o imparcialidad de los funcionarios se ocupa de factores subjetivos que concurren en estos, caso en el cual, se debe acudir al instituto de los impedimentos y recusaciones, cuya finalidad consiste en separar a dichos funcionarios del conocimiento del proceso, pero sin variar la competencia por el factor territorial.

De otra parte se tiene que si bien tanto el cambio de radicación como los impedimentos y recusaciones pretenden asegurar las garantías de imparcialidad e independencia de la administración de justicia, su causa es diversa, pues aquel, como ya se advirtió, se ocupa de las circunstancias que surjan en el territorio donde debe surtirse la fase de juzgamiento (artículo 85 ejusdem), en tanto que los 15 Ver providencias del 6 de junio de 2006. Rad. 25559, 20 de mayo de 2003. Rad. 20755 y 19 de mayo de 2002. Rad. 19240, entre otras. 14 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA impedimentos y recusaciones corresponden a situaciones personales que puedan concurrir en el juzgador y que afectan la recta función jurisdiccional.».

8. De ahí que, si, a criterio del apoderado judicial, algún integrante del Tribunal comprometió su imparcialidad a raíz de la sugerencia que supuestamente hiciera uno de sus Magistrados respecto de que la acusada aceptara el principio de oportunidad ofrecido por la Fiscalía General de la Nación, es a través de las causales de impedimento o recusación que debe alegar una eventual afectación de la imparcialidad de aquel; especialmente cuando no se atribuye a la totalidad de esa Colegiatura haber tomado parte en esa actuación.

9. Ahora, respecto de las garantías procesales de la defensa, bajo el entendido que uno de los testigos no comparecerá al juicio, puede emplear los mecanismos legales

para que el convocado acate la citación, para lo cual se podría llegar, inclusive, a la orden de conducción. En efecto, el artículo 384 de la Ley 906 de 2004, consagra las medidas especiales para asegurar la comparecencia de los testigos, señalando de forma expresa que aquellos que estén debidamente citados y se negaren a concurrir al juicio, el juez podrá ordenar su conducción, incluso, ante su renuencia los podrá castigar con arresto de hasta 24 horas. 15 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA Finalmente, cabe recordar que en el presente caso se está investigando la presunta comisión de un delito de prevaricato, por ende, nada tiene que ver con las garantías constitucionales y legales de la penalmente procesada, lo que el Consejo Superior de la Judicatura haya decidido en actuaciones administrativas relacionadas con el concurso de méritos, ni en lo relativo a la acción disciplinaria.

10. Así las cosas, como las circunstancias expuestas por el apoderado judicial de la implicada, no tienen como eje fundamental aspectos que traten sobre el territorio donde se desarrolla la fase del juicio, sino apreciaciones subjetivas que aluden a los juzgadores que conocen la actuación, improcedente resulta la solicitud encaminada a obtener el cambio de radicación a otro distrito judicial.

11. Por lo tanto, no se accederá a la petición del defensor de BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA; y, en consecuencia, se devolverán las diligencias al Tribunal Superior de Santa Rosa

de Viterbo, para que continúe con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Negar la solicitud de cambio de radicación de la presente actuación, solicitada por el defensor de 16 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Devolver de inmediato las diligencias al

Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

TERCERO: Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y Cúmplase, Los Magistrados, Presidente 17 Cambio Radicación N° 61257

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA

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BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19