CSJ - AP1677-2019(51675)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1677-2019 Radicación No. 51675 (Aprobado Acta No. 110). Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Se pronuncia la. Sala acerca de los fundamentos de lógica y adecuada argumentación de las demandas de casación LOEDER SMITH GAVIRIA interpuestas por los defensores de

YEPES, WILLIAM LEBER MORALES BARROS, NELSON

ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, JORGE ALFARO OLAYA, y NICOLÁS

DULCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ

de MARÍA ANTONIA

ALBERTO GÓMEZ OROZCO; RAMIRO PARRA ARBELÁEZ, GONZÁLEZ QUINTANA; y de contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial 1 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros de Santa Marta de 22 de agosto de 2017, mediante la cual, entre otras determinacionesl, confirmó el fallo de primer grado que condenó a los procesados por el delito de falsedad ideológica en documento público. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los antecedentes de orden factual que dieron origen a la presente causa se remontan al 7 de mayo de 2010 en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de la ciudad de Santa Marta, fecha en la que se llevó a cabo un operativo por parte de la Policía, Nacional, con base en la

información brindada por el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, el cual tenía por objeto aprehender a un grupo de ciudadanos que viajaban de Brasil hacia Colombia, intentando introducir al país divisas extranjeras de procedencia ilegal2. Las actividades de inteligencia de la Policía Nacional al mando de la capitán MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA, con apoyo de los patrulleros LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, JORGE ALFARO OLAYA, DULCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ en compañía de los agentes WILLIAM LEBER MORALES BARROS y RAMIRO PARRA ARBELÁEZ, lograron interceptar a los En la misma decisión se decretó la nulidad parcial de la actuación surtida a partir de 1 la audiencia de formulación de la acusación en relación con el encausado JESÚS ALFONSO FORERO HENRÍQUEZ ordenando la ruptura procesal con el fm de que se adelantara la etapa de juzgamiento en contra de éste ante la Sala Penal del mencionado Tribunal, en razón del fuero legal que le cobijaba a raíz de su condición de procurador delegado en asuntos penales. Cfr. Folios 476 a 478 y 830 del cuaderno 4 del proceso. 2 2 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros ciudadanos Andrés Mauricio Ortega Giraldo, Jesús Antonio Pinzón Ramírez, Johan Gustavo Núñez Coca y Denis Johana Pinzón León, quienes fueron conducidos al Comando de la SIJIN en donde se realizó una requisa minuciosa de sus

equipajes -en compañía del policía NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO, encargado de fotografiar los equipajes objeto de requisa-, hallándose altas sumas de dineroalrededor de trescientos mil (300.000) dólares-3, razón por la cual los cuatro hombres fueron capturados. Contrariamente, Denis Johana Pinzón fue dejada en libertad, a pesar de las circunstancias que la vinculaban a la situación de flagrancia de la presunta comisión del punible de lavado de activos4. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Durante la audiencia concentrada, se llevó a cabo la formulación de imputación por el delito de fraude procesal, en concurso material y heterogéneo, con falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravados. Una vez presentado el escrito de acusación6, el 7 de diciembre de 2010 fue asignado el proceso al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Magdalena que se declaró impedido -", CD. Cfr. Archivo de audio No. 2013-00078-JUICIO ORAL-PARTE 2, record 41":30 3 adjunto del juicio oral, 25 de noviembre de 2013, cuaderno 3 del proceso. Cfr. Folio 477 del cuaderno 4 del proceso. 4 Cfr. Folio 479 ibídem. 5 Cfr. Folios 1 a 26 del cuaderno 2 del proceso. 6 3 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros para conocer del asunto por haber fungido como Juez en

Función de Control de Garantías en segunda instancia al interior de la actuación; por tal motivo ordenó la remisión del caso, a través del Centro de Servicios Judiciales, al Juzgado Segundo Penal del Circuito7, quién con el mismo argumento decretó su envío al Juzgado Tercero Penal del Circuito8; a su vez, el titular de este último igualmente se declaró impedido, por haber fungido su hijo como juez de primera instancia en sede de Control de Garantías en la presente causa, de modo que ordenó enviarlo a los Jueces Penales del Circuito de Ciénaga, Magdalena9. Efectuado el reparto, correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga; el Director de ese despacho, mediante auto del 19 de enero de 2011, rechazó el impedimento propuesto por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta y ordenó la remisión del legajo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta'°, el cual finalmente dispuso asignar el conocimiento de la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad'' . Mediante oficio del 31 de enero de 2011, el Juzgado de Primera Instancia de Inspección General de la Policía Nacional propuso colisión de competencia positiva con la justicia ordinaria12, cuya definición correspondió a la Sala Cfr. Folios 38 a 39 ibídem. 7 Cfr. Folios 41 a 42 ibídem. 8 Cfr. Folios 44 a 45 ibídem. 9 Cfr. Folios 57 a 60 ibídem. 10 Cfr. Folios 65 a 70 ibídem.

11 Cfr. Folios 90 a 100 ibídem. 12 4 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; despacho que mediante auto del 16 de marzo de 2011 asignó la competencia a la justicia ordinaria13 por considerar que en ese momento «y sin perjuicio de que era imposible establecer posteriormente dicha situación cambie», con claridad si la actuación de los involucrados tenía relación con el servicio, y si los delitos cometidos fueron producto del ejercicio legítimo de autoridad14. Una vez retornó la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 6 de junio de 2012, por los delitos consignados en el respectivo escrito. Igualmente, la fiscalía expresó que solo acusaba al procesado Pedro Polo Robles, por el delito de falsedad ideológica en documento público, y que retiraba los cargos en contra de Yaneth Garzón Álvarez15. La audiencia preparatoria se inició el 5 de febrero de ; sin embargo, luego de efectuarse el descubrimiento y 201316 solicitudes probatorias, el Juez Tercero Penal del Circuito de Santa Marta fue recusado, recusación que fue aceptada, por lo cual se impartió la orden de remisión del expediente al 17. Juez Cuarto Penal del Circuito de dicho centro urbano Cfr. Folios 114 a 128 ibídem. 13 Cfr. Folio 123 ibídem. 14 Cfr. Folios 182 ibídem. 13 Cfr. Folios 232 a 241 ibídem.

16 Cfr. Folio 242 ibídem. 17 5 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Este último funcionario también se declaró impedido para conocer del proceso18, razón por la cual envió el asunto a los Jueces Penales del Circuito de Ciénaga (Magdalena)19, en donde el Juzgado Primero Penal del Circuito reanudó la audiencia preparatoria los días 5 de junio20 y 12 de septiembre de 201321. Finalmente, durante el 2522 y 2623 de noviembre de 2013, 19 a 21 de febrero de 2014 y 22 a 25 de abri124 de esta última anualidad fue llevada a cabo la audiencia de juicio oral. El a quo profirió sentencia el 29 de agosto de 2014, en la cual declaró penalmente responsable por el delito de falsedad ideológica de documento público a MARÍA ANTONIA

GONZÁLEZ QUINTANA, DULCE MARÍA MARTÍNEZ,

LOEDER GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA

RAMÍREZ, JESÚS ALFONSO FORERO HENRÍQUEZ,

WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALFARO OLAYA, RAMIRO PARRA ARBELÁEZ y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO. Igualmente, los absolvió de los delitos de fraude procesal y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Cabe indicar que los sindicados Pedro Antonio Robles y Ángel Álvarez Caicedo fueron absueltos de todos los cargos25. Cfr. Folio 245 ibídem.

18 Cfr. Folio 246 ibídem. 19 Cfr. Folio 322 a 326 ibídem 20 Cfr. Folio 374 a 388 ibídem 21 22 Cfr. Folio 404 a 407 ibídem Cfr. Folio 459 a 461 ibídem 23 Cfr. Folio 505 a 507 ibídem 24 Cfr. Folio 474 a 554 del cuaderno 4 del proceso. 25 6 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Recurrida la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta decretó la nulidad parcial de la actuación a partir de la formulación de acusación llevada a cabo el 6 de junio de 2012, ordenó la ruptura de la unidad procesal para que se adelantara la etapa de juzgamiento contra Jesús Alfonso Forero ante el mismo juez colegiado por gozar éste último de fuero legal, y confirmó la condena26. Oportunamente los defensores interpusieron el recurso extraordinario de casación y lo sustentaron en sus correspondientes escritos que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. DEMANDAS DE CASACIÓN De manera preliminar la Sala aclara que dos de las tres demandas de casación estructuran su argumentación de forma similar, motivo por el cual los cargos comunes se sintetizarán y analizarán conjuntamente. Estos escritos corresponden a los presentados por los representantes de los

procesados DULCE MARÍA MARTÍNEZ, LOEDER SMITH

GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ,

WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO

ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO de un lado, y de MARÍA

(primer y segundo cargo principal del libelo), ANTONIA GONZÁLEZ (primer cargo principal y segunda censura del otro. Seguidamente, la Corte subsidiaria de la propuesta), Cfr. Folio 829 a 879, del cuaderno 4 del proceso. 26 7 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros estudiará el segundo cargo principal presentado por la defensa de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA. A continuación, abordará el primer cargo subsidiario postulado por el defensor de la misma procesada y, por último, evaluará el cargo único de la demanda presentada por el defensor de RAMIRO PARRA

ARBELÁEZ.

Primer cargo común de las demandas presentadas por los defensores de DULCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ,

LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE

NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO (primer cargo principal del libelo), y de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA (primer cargo principal del Desconocimiento de la estructura del debido escrito). proceso por ser dictada la sentencia en un juicio viciado de nulidad, en razón de la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria Los representantes de DULCE MARÍA MARTÍNEZ

VELÁSQUEZ, LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES, NELSON

ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO, de un lado, y MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA, del otro, formulan un cargo principal común al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal en el que alegan «un evidente e irrefutable desconocimiento del debido proceso en su caracterización de la figura del juez natural, garantía fundamental, por violación directa y falta 8 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros de aplicación de normas del bloque de constitucionalidad (C.N., arts. 29, 116, 221 y 250, leyes (sic) 1047 de 2010 y 522 de 1999, arts. 1 y 2).»27. Al respecto, los impugnantes traen a colación el fallo de casación penal de radicado 40282 del 5 de abril de 2017, cuya regla jurisprudencial aplicaría al sub examine por tratarse de una situación similar. De acuerdo con los recurrentes, el comportamiento de sus prohijados, al igual que el de la procesada en el radicado referido, se manifiesta como un desvío en la función legalmente asignada, de donde se deriva que el juzgamiento de los acusados correspondía a la justicia penal militar, más no a la ordinaria28. Tras citar in extenso la mencionada decisión, así como aludir a las normas de orden constitucional y legal que prevén el fuero penal militar, los casacionistas concluyen que sus representados satisfacían a cabalidad los dos requisitos

exigidos para la aplicación del fuero, esto es: (i) el subjetivo, relativo a la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública, y (ii) el funcional, atinente a la relación entre el delito cometido el servicio, de modo que aquel se presenta como una y extralimitación, desviación o abuso de poder en desarrollo de una labor propia de la institución29. De igual manera, el defensor de DULCE MARÍA

MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES,

NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y Cfr. Folio 1152 del cuaderno 4 del proceso.

27 Cfr. ídem. 28 Cfr. Folio 1066 ibídem. 29 9 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO expresa que: «Esta nulidad, es insaneable, no puede prorrogarse por devenir del factor subjetivo (...), ni convalidarse, amén de que no resulta procedente la aplicación del principio de instrumentalidad.»30. Asimismo, el demandante manifiesta que el vicio fue planteado en sede de audiencia de formulación de acusación fechada el 21 de febrero de 2011, oportunidad en la que se solicitó al juez la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura con miras a que se definiera la competencia3l. Indica que en esa misma ocasión la Fiscalía manifestó que había sido notificada del conflicto de competencia propuesto por la Juez de Primera Instancia de la Inspección

General de la Policía Nacional quien reclamaba el conocimiento del asunto, y que debido a lo anterior, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta ordenó remitir el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para la definición de la competencia, motivo por el cual suspendió la audiencia de acusación. Sin embargo, señala el inconforme, el 6 de junio de 2012 se reanudó la diligencia de acusación, en la que el fallador expresó que el Consejo Superior de la Judicatura únicamente se había pronunciado acerca del conflicto de competencia propuesto por la Juez Penal Militar, resolviendo asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, sin que existiese decisión concreta en torno a la solicitud elevada por la bancada de la defensa. 3° Cfr. Folio 1158 ibídem. 31 Cfr. ídem. 10 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Aduce igualmente, que el juzgador reconoció haberse enterado de la decisión del Consejo Superior por «correo de obteniendo una respuesta formal solo hasta que se brujas», ofició al mencionado ente judicial, el cual expresó que el caso se encontraba radicado en la Fiscalía 345 Seccional Bogotá, lugar donde permaneció por más de una año32. En línea con lo precedente, el censor manifiesta que ante tales irregularidades la bancada de la defensa nuevamente solicitó al juez de primer grado la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que se pronunciara sobre el conflicto de competencia propuesto por la defensa, petición que fue apoyada por la Fiscalía para

precaver eventuales nulidades. No obstante, según los casacionistas, el juzgador consideró zanjada la discusión con el auto que, a propósito de la solicitud de la Juez Penal Militar, asignó la competencia del caso de marras a la justicia ordinaria33. Por tales motivos, los censores solicitan se case la sentencia condenatoria y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la acusación34. Segundo cargo común de las demandas presentadas por los defensores de DULCE MARÍA MARTÍNEZ, LOEDER

SMITH GAVIRIA, NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES, JORGE ALBERTO ALFARO y Cfr. Folio 1159, ibídem.

32 Cfr. Ídem. 33 Cfr. Folio 1163, ibídem. 34 11 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ (segundo cargo principal), y de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ (segunda censura subsidiaria). Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad . Los casacionistas edifican un cargo común al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 200435, denunciando la configuración de un falso juicio de identidad debido al error de hecho en el que incurrieron los juzgadores de instancia en la apreciación de cuatro pruebas, a saber: el testimonio del Subteniente Rodolfo Cubillos León; el de Denis

Johana Pinzón León; el video de la SIJIN en el que se grabó el procedimiento de requisa de los equipajes, adelantado el 7 de mayo de 2010 y; el indicio construido sobre el hecho indicador de las prendas de mujer en la maleta negra con visos rojos, de 36 donde se infirió que ésta pertenecía a Pinzón León . De acuerdo con los impugnantes, la conclusión extraída por los talladores, según la cual Denis Johana Pinzón León era la propietaria de la maleta negra con visos rojos que contenía dólares camuflados en su interior -la misma maleta que fue revisada en primer lugar en el Patio de Armas del Comando de Policía del se sustenta en premisas erradas producto de la Magdalena-, adición y tergiversación del contenido de las pruebas antes referidas37. Cabe agregar que, para el representante de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA, el error se produjo por el cercenamiento y la tergiversación de los testimonios (...) 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas «ARTICULO 181: PROCEDENCIA. 35 de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.». Cfr. Folio 1167 del cuaderno 4 del proceso. 36 Cfr. Folio 1169 ibídem. 37 12 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros anteriormente referidos; no obstante, el objeto de su crítica es el mismo que el del apoderado de los demás procesados. En lo que atañe al falso juicio de identidad por adición,

el representante de GAVIRIA YEPES, MORALES BARROS, NOVOA RAMÍREZ, ALFARO OLAYA, MARTÍNEZ VELÁSQUEZ y GÓMEZ OROZCO expresa que a pesar de que la maleta de Denis Johana sí era negra y de rodachines, como dan cuenta los testimonios de ella misma y del Subteniente Cubillos León, resulta falsa la afirmación conforme con la cual la maleta también tenía visos rojos, aspecto adicionado por los valoradores de la prueba, con el cual terminaron atribuyéndole la propiedad de la maleta negra con marcas rojas y de rodantes a Denis Johana, cuando realmente pertenecía a su progenitor, Jesús Antonio Pinzón Ramírez38. Respecto al falso juicio de identidad por tergiversación cometido con la declaración rendida por el Subteniente Rodolfo Cubillos León, el defensor de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA indica que el mismo se produjo cuando se distorsionaron los siguientes aspectos del testimonio: (i) Cubillos León no tuvo conocimiento de las circunstancias antecedentes, concomitantes ni posteriores al ingreso de las cinco personas a su oficina, por lo cual no podía saber que los individuos custodiados eran sospechosos de intervenir en el lavado de activos; (ii) al momento del ingreso de las personas él se encontraba de espaldas, a pesar de lo cual se percató que ingresaron cuatro hombres de sexo Cfr. Folio 1170 ibídem. 38 13 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros masculino conducidos por agentes de la Policía; (iii) minutos

después arribó una mujer; (iv) en el recinto solo se produjo una revisión superficial de las maletas, sin que se hallara elemento ilícito alguno, por lo tanto al Subteniente no le constaba si se presentaba algún supuesto de flagrancia; (v) los funcionarios de la SIJIN optaron por dirigirse con las personas a las instalaciones de la Estación de Policía con miras a efectuar una revisión más minuciosa; (vi) la captura de las personas no se produjo en el Aeropuerto Internacional de Santa Marta, por cuanto en dicho lugar no se encontraron objetos ilicitos; (vü) Cubillos León nunca dijo que Denis Johana portara una maleta negra con visos rojos y rodachines y; (vüi) las personas llevadas al Comando fueron bajo su propia voluntad, es decir no estaban capturadas39. En lo correspondiente con el falso juicio de identidad por cercenamiento en el caso del testimonio de Denis Johana Pinzón León, el mismo recurrente destaca lo declarado por ella de la siguiente manera: (i) que es enfermera egresada de la Universidad Javeriana y para la época de los hechos convivía con sus padres; (ii) estaba cursando estudios de posgrado; (iii) a causa de su grado, Jesús Antonio Pinzón Ramírez -su padredecidió obsequiarle un viaje a Brasil, paseo que hicieron en compañía; (iv) en el vuelo de retorno salieron de Brasil hacia Santa Marta, siendo el destino final Bogotá; (v) una vez llegaron a Santa Marta, decidió quedarse unos días más en la capital del Magdalena, lo cual consultó con su padre, quien

accedió a la propuesta, motivo por el cual ella se dirigió a la 39 Cfr. Folios 1123 y 1124 ibídem. 14 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros oficina del Aeropuerto para adelantar el respectivo trámite; (vi) estando en dicho proceso se percató que su padre no estaba en la proximidad, fue a buscarlo y cayó en la cuenta que unos hombres de chaleco y gorra lo habían conducido a una oficina, lugar donde también la llevaron a ella para reencontrarse con su progenitor". 41 En línea con lo precedente el libelista señala : «El error del Tribunal es trascendente, pues de no haber tergiversado los testimonios de CUBILLOS LEÓN y de DENIS JOHANA PINZÓN, el resultado hubiese sido diferente al de una sentencia condenatoria, pues en tal escenario habría tenido que caer en cuenta, por lo menos, de la existencia de duda razonable respecto de la acción típica de falsedad ideológica, esto es, la supuesta oposición con la verdad de lo consignado en los documentos por los funcionarios de la policía que los suscribieron, específicamente la Capitán MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA. Por ello, el Tribunal aplicó indebidamente el contenido del artículo 286 del Código Penal, al considerar que se había demostrado la falsedad del hecho consignado en esos documentos relacionados con la salida de DENIS JOHANA PINZON (sic) de las instalaciones de la policía y de que ésta era quien supuestamente llevaba una maleta negra con visos rojos en la que fueron hallados dólares.». Igualmente, denuncian que el indicio construido por el

juzgador, según el cual el hallazgo de implementos de uso femenino permiten inferir que es de propiedad de una mujer, se basa en premisas distorsionadas de los testimonios de los dos deponentes anteriormente aludidos, así como en una máxima de la experiencia cuya universalidad no fue . En este sentido, la presencia de utensilios demostrada42 femeninos podría ser indicativo, entre otros, de una relación Cfr. Folio 1124 ibídem. 40 Cfr. Folio 1126 y 1127 ibídem. 41 Cfr. Folio 1127 ibídem. 42 15 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros familiar, un acto de solidaridad o un obsequio que se dará a una mujer43. En conclusión, los demandantes solicitan se case la sentencia, dados los yerros presentes en la apreciación probatoria y que, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de los procesados. Segundo cargo principal de la demanda presentada por MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ. Nulidad por violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. El representante de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA invoca la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aludiendo al desconocimiento del debido proceso y la violación del derecho a la defensa44. Estima que la Fiscalía infringió el numeral 2° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, al no efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en la acusación, ni en el alegato de apertura para dar a conocer la

teoría del caso, así como tampoco en los alegatos finales del juicio oral". Al respecto arguye que el ente acusador se limitó a narrar los actos de investigación y las evidencias obtenidas, sin precisar los hechos jurídicamente relevantes de las Cfr. Folio 1128 ibídem. 43 44«ARTÍCULO 181: PROCEDENCIA. (...) 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.». Cfr. Folio 1072 del cuaderno 4 del proceso. 45 16 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros conductas endilgadas y además, no especificó cuál de los verbos rectores de los artículos 286 y 291 del Código Penal le atribuía a la conducta perpetrada por MARÍA ANTONIA

GONZÁLEZ QUINTANA46.

En este mismo sentido, el demandante esgrime que, al no delimitar el sustento fáctico, la agencia fiscal no logró precisar el tipo de autoría de la procesada dentro del delito. Argumenta que a pesar de la larga lista de evidencias y actos de investigación mencionados, la Fiscalía jamás se refirió al título por el cual acusaba a GONZÁLEZ QUINTANA47. El recurrente asegura que lo anterior generó que el juez de primera instancia asumiera la función de fiscal cuando dictó el sentido del fallo, al punto de sugerir que la acusación contra la procesada y los demás servidores públicos fuera por los delitos de abuso de autoridad por omisión de denunciaartículo 417 del Código Penal-, y ocultamiento, alteración o

destrucción de elemento material probatorio -precepto 454B ejusdem-.48 Como consecuencia de lo anterior, el defensor de GONZÁLEZ QUINTANA solicita a la Sala casar la sentencia de segunda instancia, confirmatoria del fallo de primer nivel. Asimismo, pretende la nulidad de la actuación procesal a partir de la audiencia de acusación y, en su lugar, rehacerla 49. con respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa Cfr. Folio 1084 ibídem. 46 Cfr. Folio 1086 ibídem. 47 Cfr. Folio 1087 ibídem. 48 Cfr. Folio 1098 ibídem. 49 17 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Primer cargo subsidiario de la demanda presentada por MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad El defensor de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA formula un cargo subsidiario al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 200450 por la violación indirecta de la ley sustancial, en razón del error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad en el que habrían incurrido los falladores de instancia51. De acuerdo con el recurrente, el testimonio de Milena Miranda López, agente del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI-, constituye una prueba de referencia inadmisible, por cuanto la mencionada funcionaria relató aquello que le fue informado por el ciudadano Andrés Mauricio Núñez Coca52uno de los capturados el 7 de mayo de 2010 en el transcurso

del operativo y condenado por el delito de lavado de activos-, en su visita al establecimiento penitenciario y carcelario en el que se hallaba detenido. Según las palabras exactas del censor53: «ARTÍCULO 181: PROCEDENCIA. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de 50 producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.» Cfr. Folio 1089 del cuaderno 4 del proceso. 51 Cabe precisar que el nombre correcto del ciudadano es Johan Gustavo Núñez Coca, 52 y no Andrés Mauricio Núñez Coca, según se extrae de la copia de la contraseña ubicada en el folio 46 del cuaderno 2 del proceso. Cfr. Folio 1089 del cuaderno 4 del proceso. 53 18 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros «Este cargo contra la sentencia de segunda instancia se fundamenta en que tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal Superior de Santa Marta infringieron el artículo 438 de la ley (sic) 906 de 2004, norma que consagra que la prueba de referencia solo es admisible en los eventos allí contemplados, pues valoraron como prueba directa el testimonio de MILENA MIRANDA LOPEZ (sic), pese a que ésta no tenía conocimiento personal de los hechos relacionados con el procedimiento policial realizado el 7 de mayo de 2010 por MARIA ANTONIA GONZALEZ QUINTANA (sic) y los otros policiales y que mediante el testimonio de MIRANDA LOPEZ (sic) se trajo al juicio una declaración anterior al juicio ofrecida por el señor ANDRES MAURICIO NUÑEZ COCA, (sic) uno de los hombres

capturados en el operativo del 7 de mayo de 2010 por el delito de lavado de activos.». Agrega el casacionista que la declaración vertida por parte de López Miranda en sede del juicio oral tenía como pretensión evidenciar la verdad de lo aseverado por Núñez Coca, vale decir, que el grupo de sujetos que transportaba divisas estaba conformado por cinco personas -una de ellas de sexo femenino, correspondiente a Denis Johana Pinzón Leóny que a pesar de ello solo fueron arrestados los cuatro hombres, dejándose en libertad a la referida mujer. Del mismo modo, expresa que la afirmación del juez colegiado, según la cual lo dicho por Núñez Coca no constituye prueba de referencia por cuanto Milena Miranda López no alcanzó a entrevistarlo y, por el contrario, solo mantuvo una conversación informal con éste, es errada si se tiene en cuenta que una aserción previa puede encajar en el concepto de declaración a título de prueba de referencia sin necesidad de estar contenida en una entrevista en sentido estricto. En este 54: sentido, en la demanda de casación se manifiesta Cfr. Folio 1091 ibídem. 54 19 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros «Esta forma de entender el concepto de declaración anterior es errada, pues si bien toda entrevista o declaración jurada es anterior al juicio, no toda declaración anterior al juicio es una entrevista o una declaración jurada. El concepto de declaración anterior al juicio es más amplio y abarca todas aquellas aseveraciones que una persona realiza acerca de un hecho histórico o pasado y que una parte trae al juicio con el propósito de probar la verdad de lo aseverado. En esta noción encajan no sólo las aseveraciones

contenidas en una entrevista o en una declaración jurada, sino aquellas aseveraciones que una persona realiza por fuera del juicio oral, incluyendo las que se producen en contextos informales como una conversación entre vecinos, por ejemplo. ». Seguidamente, rememora que a pesar de que el Tribunal acudió a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -puntualmente a los radicados 43866 y 41667-, al momento de aplicarla al sub judice terminó haci