CSJ - AP168-2022(60170)

Magistrado Ponente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

AP168-2022 Radicación N°60170 (Aprobado Acta No.12) Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022). VISTOS Sería del caso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Popayán en contra de FELICIANO VALENCIA MEDINA, por el delito de violencia intrafamiliar agravada, si no se advirtiera que la acción penal se encuentra prescrita. HECHOS El 25 de junio de 2011 en horas de la tarde, FELICIANO VALENCIA MEDINA, progenitor del menor J.C.V.P., una vez fracasada la diligencia de conciliación para fijación de cuota alimentaria, salió del recinto alterado y fue abordado por su CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA hijo quien solicitó su atención, llegando entonces a un establecimiento de artesanías donde VALENCIA MEDINA le expresó al filio: “que no era su padre, que era un encarte que le metieron, junto con palabras de alto tono y expresó su deseo de cambiar de celular para que no lo molestarán”1, provocando en el menor tristeza y llanto.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de enero de 2013 se celebró audiencia de imputación de cargos en contra de FELICIANO VALENCIA

MEDINA por la conducta punible de violencia intrafamiliar acorde al artículo 229 inciso 2° del Código Penal, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán – Cauca2.

2. El 9 de mayo siguiente luego de que fuera radicado el escrito de acusación, se celebró la audiencia de su formulación por el señalado punible ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad3.

3. Subsiguientemente se agotó la audiencia preparatoria el 7 de julio de 20144.

4. El juicio oral se llevó a cabo los días 29 de septiembre de 2014, 18 de febrero, 25 de mayo y 7 de diciembre de 2015, 1 de abril y 9 de agosto de 2016, concluyendo con la

1 Según se pudo extraer del escrito de acusación a folio 11, cuaderno No. 1. 2 Acta a folios 6 y 7 cuaderno No. 1. 3 Folios 21 y 22 ídem. 4 Folios 38ª al 40 ídem. 2 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA sentencia condenatoria proferida el 25 de noviembre del mismo año, en contra de FELICIANO VALENCIA MEDINA por el reato de violencia intrafamiliar agravada, imponiéndole la pena de 72 meses de prisión5.

5. La defensa interpuso recurso de apelación6, argumentando, entre otras cosas, que su defendido es un indígena de la etnia Nasa, por lo que cuenta con garantías en

el marco de la Constitución Política y de los tratados y convenios internacionales. Desde entonces, como fue descrito por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, en el auto AEP 00086-2021 del 19 de agosto de 2021, la actuación tuvo las siguientes particularidades: «La impugnación le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, autoridad que ofició al Gobernador del Pueblo Indígena Nasa para que informara si la jurisdicción indígena debía procesar al acusado. El referido Gobernador pidió que la actuación se trasladara a su comunidad considerando satisfechos los componentes personal, territorial, institucional y objetivo del fuero indígena. Argumentó que “[e]n caso que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (sic), Sala Primera Penal, considere una vez verificados los elementos de fuero indígena y de la jurisdicción especial indígena, que este proceso corresponde a la jurisdicción nacional, se plantea la colisión positiva de jurisdicciones a favor de la jurisdicción especial indígena, Resguardo, Munchique Los Tigres, municipio de Santander de Quilichao - Cauca y que sea entonces el Consejo Superior de la Judicatura quien lo resuelva”7. 5 Folios 67, 72 y 73, 112, 123 y 124, 134 al 136, 146 y 147, 157 al 163 cuaderno No. 1. 6 Folios 164 al 167 cuaderno No. 1. 7 C. No. 2. Fl. 209. 3 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA Con base en esa solicitud la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 14 de septiembre de 2017 reconoció a FELICIANO VALENCIA MEDINA el fuero indígena y dejó sin efectos la sentencia condenatoria de primera instancia, disponiendo remitir la actuación “a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que se pronuncie respecto a la decisión… y se proceda… a la Jurisdicción especial Indígena para que sea la comunidad ancestral Nasa y el resguardo Munchique los Tigres… los que asuman su judicialización”8. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de emitir pronunciamiento el 25 de octubre de 2017 considerando que no existía ningún conflicto por resolver, disponiendo devolver el expediente al Tribunal Superior de Popayán; corporación que el 16 de enero de 2018, remitió el proceso a las autoridades del Resguardo Nasa Munchique los Tigres.

2. Ante esta situación la señora DIANA SOCORRO PERAFÁN HURTADO, representante del menor de edad interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Superior de Popayán, por encontrar vulnerados sus derechos fundamentales y los de su hijo al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Solicitó dejar sin efectos la decisión del Tribunal y ordenar la devolución del expediente a la justicia ordinaria para que se decidiera de fondo el recurso de apelación.

Adujo que se habían desconocido los precedentes de la Corte Constitucional sobre el ejercicio de la jurisdicción indígena, pues no se tuvo en cuenta que la víctima era menor de edad y

no pertenecía a la comunidad indígena, motivo por el cual no cumplía una de las condiciones objetivas para el envío del expediente a dicha jurisdicción. Una vez surtido el trámite, la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió el fallo el 21 de agosto de 2018, considerando que la decisión del Tribunal Superior de Popayán carecía de motivación en relación con el cumplimiento de los elementos necesarios para reconocer el fuero indígena, esto es, la condición cultural de la víctima (quien no pertenece a ninguno de los resguardos indígenas legalmente constituidos en el departamento del Cauca), el factor territorial, y el elemento institucional y orgánico de la autoridad indígena a la cual fue remitida la actuación. 8 Fallo de tutela de primera instancia, fl. 3. 4 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA La Corte concluyó que el Tribunal Superior de Popayán incurrió en una vía de hecho por ausencia de motivación al proferir el auto de 14 de septiembre de 2017, sin calificar los factores jurisprudenciales para reconocer al procesado el fuero indígena, y la consecuente activación de la competencia de esa jurisdicción especial. En consecuencia, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante y su hijo menor de edad; dejó sin efecto lo actuado en el proceso penal a partir del auto citado, y ordenó al Gobernador Indígena del Resguardo Munchique

Los Tigres de Santander de Quilichao (Cauca), que en el perentorio término de 10 días devuelva el proceso al Tribunal, y a éste para que una vez reciba la actuación dentro de los 5 días siguiente la remita a la Sala de Casación Penal, para los fines previstos en la parte motiva de esa providencia9. En la parte motiva, expuso: Sería del caso que, subsiguientemente, se ordenara al Tribunal Superior de Popayán la emisión de una nueva providencia en la que analice adecuadamente cada uno de los factores para calificar la configuración del fuero indígena en favor de Feliciano Valencia Medina. Sin embargo, ha de advertirse una circunstancia fáctica novedosa que no pudo ser considerada por esa Corporación y se deriva del fuero constitucional que podría aplicarse al procesado, bajo el cual correspondería a la Corte Suprema de Justicia su juzgamiento. En efecto, es de público conocimiento que Feliciano Valencia Medina fue elegido como Senador de la República para el período 2018 – 2022 y asumió ese cargo el 20 de julio del año que avanza. Esa situación, acontecida de modo posterior a las actuaciones que motivaron la demanda de tutela, introduce al caso un nuevo elemento fáctico que haría variar las autoridades que podrían estar involucradas en un posible conflicto de jurisdicciones e impone que el asunto sea valorado, no por el Tribunal, sino por la Corte Suprema de Justicia, a donde habrán de remitirse las diligencias10. El fallo fue impugnado por el Gobernador Indígena Nasa del Resguardo Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao

(Cauca), y por el Senador FELICIANO VALENCIA MEDINA, y confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema 9 Ibídem, fls. 35 y 36. 10 Fallo de tutela de primera instancia STP10868-2018, Rad. 99864 del 21 de agosto de 2018, fl. 33. 5 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA de Justicia, el 7 de noviembre de 2018. La tutela no fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión11. Posteriormente, la accionante DIANA SOCORRO PERAFÁN HURTADO, solicitó la apertura de incidente de desacato en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán y del Gobernador Indígena Nasa del Resguardo Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao (Cauca), por no haber cumplido la orden de remitir las diligencias a la Corte Suprema de Justicia. La Corte concluyó en el trámite incidental el 21 de mayo de 2019, que el gobernador del resguardo indígena se sustrajo de manera dolosa de cumplir el fallo, tanto así que pese a haber conocido el 11 de septiembre de 2018 de la orden de tutela, informó que el 8 de octubre siguiente había culminado el juzgamiento en contra de VALENCIA MEDINA hallándolo inocente de cualquier responsabilidad imputada12. Sobre este último asunto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal indicó que al dejar sin efectos lo actuado en el proceso penal a partir de la providencia del 14

de septiembre de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, los actos posteriores a tal determinación tampoco cuentan con efecto o validez, porque es necesario que se restablezca la vía de hecho por la cual se tutelaron las garantías fundamentales de PERAFÁN

HURTADO13.

Además, con respaldo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, ajustó las órdenes del fallo inicial en el sentido de disponer que la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán dentro de los 20 días hábiles, concurriera por si o a través de comisionado, al Resguardo Munchíque Los Tigres con el fin de obtener la entrega material del expediente, para lo cual debía solicitar acompañamiento del Ministerio Público, de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior y/o de la Policía Nacional. Surtido el trámite el Tribunal debería remitir el expediente en un término no superior a 5 días a esta Sala Especial de Primera Instancia. 11 De esta manera fue descrito en el incidente de desacato: “[l]a Sala de Casación Civil de esta Corporación, en providencia CSJ STC14530 del 7 de noviembre siguiente, confirmó integralmente la decisión y remitió el expediente a la Corte Constitucional, que mediante auto del 15 de marzo del año que avanza dispuso no seleccionarlo para su eventual revisión”. Incidente de desacato, SCP ATP771-2019, Rad. 103461 del 21 de mayo de 2019, fls. 9 y 21. 12 Incidente de desacato, SCP ATP771-2019, fl. 23.

13 Ibídem, fl. 28. 6 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA En cumplimiento de las disposiciones transcritas impartidas por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el 14 de junio de 2019 remitió el proceso a esta Colegiatura14.

3. El 27 de agosto de 2019, esta Corporación trabó el conflicto positivo de competencias entre distintas jurisdicciones

(ordinaria y especial indígena), y dispuso el envío del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, argumentando que no concurren los elementos personal, territorial y objetivo de la jurisdicción indígena, por lo tanto, estimó que el conocimiento del proceso recaía en la jurisdicción ordinaria por mandato expreso de los artículos 186 y 235.4 de la Constitución Política, que establecen que el juzgamiento se encuentra a cargo de la Corte Suprema de Justicia por lo menos mientras éste ostente el cargo de Senador de la República. No obstante, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en decisión del 3 de junio de 2020, que fuera conocida por esta Sala solo hasta el pasado 22 de julio de 2021 cuando arribó a esta Colegiatura el expediente, de nuevo se abstuvo de emitir pronunciamiento aduciendo la inexistencia de conflicto por resolver. Descartó de plano la presencia de un conflicto entre jurisdicciones porque la Sala de Tutelas, adujo que en razón del advenimiento del fuero

constitucional del procesado por haber sido elegido Senador de la República, conduce a que la competencia corresponda a esta Corte y no al Tribunal Superior de Popayán»15. Con todo lo anterior, consideró la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte que, como el proceso fue tramitado bajo los preceptos de la Ley 906 de 2004 y el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Popayán dictó la sentencia condenatoria estando pendiente la resolución del recurso de apelación en su contra, con miras a no vulnerar el principio de contradicción y el derecho de defensa, se debe ajustar el trámite al de doble instancia que 14 C. O. - Sala de Primera Instancia. Fls. 2 y 3. 15 Folios 62 al 74, cuaderno No. 2 actuación Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. 7 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA rige a la Corte, equiparando lo actuado por el juzgado de primera instancia y en consecuencia enviando la actuación a la Sala de Casación Penal para lo de su competencia16. LA PROVIDENCIA RECURRIDA En cuanto se ocasionó al menor J.C.V.F. daño psicológico, en razón a las expresiones soeces, negación de su paternidad y considerarlo un problema por parte de FELICIANO VALENCIA MEDINA, lo que incidió notoriamente en el comportamiento del descendiente quien se tornó agresivo dentro de su núcleo familiar, transcendiendo ello a la vida social y educativa, se concluyó probada la vulneración de la unidad y armonía familiar como

lo exige el tipo penal dispuesto en el artículo 229 del C.P., para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado. LA APELACIÓN El defensor argumentó que la reacción de su representado el día de marras no obedeció a algo planeado ni una conducta sistemática realizada por VALENCIA MEDINA en contra del menor; al contrario, lo que se evidencia es un conflicto de pareja entre los progenitores que puede estar afectando a J.C.V.F. De otra parte, adujo que, según lo demostró en juicio con testimonios de familiares del procesado, aquél nunca rechazó 16 Actuación repartida al despacho del magistrado ponente el 14 de septiembre de 2021. 8 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA a su hijo pues éste lo acompañaba a espacios de la organización indígena a la que pertenece. A propósito, reprochó que el a quo no se hubiera pronunciado respecto a las garantías que tiene FELICIANO VALENCIA MEDINA en su condición de indígena de la etnia Nasa. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE Como tal lo hizo la fiscalía delegada asegurando que logró demostrar a través de las pruebas presentadas en juicio la conducta antijurídicamente desplegada por el procesado, quien afectó psicológicamente a su menor hijo, de escasos 8 años de edad para la época de los hechos, sin que, por demás, exista duda de la relación filial ni de las consecuencias de la reacción reprochable en contra de

J.C.V.F. ni del actuar doloso de VALENCIA MEDINA.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Tiene la Sala como atribución constitucional y legal, según los artículos 235 de la Carta Política - modificado por el 3° del Acto Legislativo 01 de 2018-, 75 numeral 7º de la Ley 600 de 2000 o 32 numeral 7º de la Ley 906 de 2004, la de investigar y juzgar a los Senadores y Representantes a la

Cámara. En este evento, sin embargo, tal competencia emergió sólo a partir del momento en que el procesado adquirió la 9 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA condición foral, esto es desde el 20 de julio de 2018 cuando se posesionó como Senador de la República, fecha para la cual, por demás, ya entonces se había surtido el proceso penal en su contra por el punible de violencia intrafamiliar bajo los cauces de la Ley 906 de 2004, llegándose hasta el proferimiento de sentencia de primera instancia en contra de la cual se interpuso el recurso de apelación, cuya resolución en efecto corresponde a la Corte, tal como lo determinó la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación,

2. De la prescripción de la acción penal.

Empero, según ya se anunciará, ningún pronunciamiento en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad que por su comisión se pudiera determinar, cabe emitir, por haber operado el fenómeno extintivo de la acción penal. Sea lo primero en esos efectos reiterar, no obstante que

los procesos contra dicha clase de aforados se ritúan bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, que la totalidad de este en contra de FELICIANO VALENCIA MEDINA por el punible de violencia intrafamiliar agravada en el cual se profirió sentencia condenatoria por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Popayán el 25 de noviembre del 2016, se tramitó bajo los cauces de la Ley 906 de 2004, pues, también se repite, el fuero lo adquirió el acusado a partir del 20 de julio de 2018, por manera que sólo restaría surtirse el recurso de apelación, salvo que se advierte producida la prescripción de la acción penal sea que se aplique uno u otro 10 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA ordenamiento procesal penal, estos son la Ley 906 de 2004 que rigió el asunto, o la Ley 600 de 2000 que contiene las normas de procedimiento aplicables a los aforados en mención. Con todo, de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal, aplicable sin sujeción específica a alguno de esos ordenamientos procesales, durante la etapa de indagación o investigación la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito de que se trate, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20. El punible de violencia intrafamiliar, por el cual fue acusado y condenado el procesado en primera instancia, descrito en el artículo 229 del Código Penal, con la

modificación dispuesta en la Ley 1142 de 2007, vigente para la época de los hechos - 25 de junio de 2011-, establece una pena de 4 a 8 años, pero como en este caso la conducta recayó sobre un menor de edad procede el incremento señalado en el inciso 2°, de la mitad a las tres cuartas partes, resultando la misma en un máximo de 14 años. Ahora bien, tal término que correspondería al de prescripción durante la investigación, se interrumpe, según el artículo 86 del Código Penal -modificado por el 6º de la Ley 890 de 2004con la formulación de la imputación en el rito de la Ley 906 de 2004 y con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada en aquellos asuntos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, hitos a partir de los cuales el lapso 11 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA extintivo que corre es el de la mitad del máximo punitivo, sin que pueda ser inferior a 3 años en los procesos de Ley 906 de 2004, ni a 5 cuando se trate de asuntos seguidos bajo el otro ordenamiento procesal. En estos términos, de todas formas, en cualquiera de esos escenarios procesales para el caso concreto el lapso extintivo de la acción penal durante la etapa siguiente a la imputación o a la acusación, según la ley procesal que se aplique, es de 7 años. Así, si se toma en consideración que este proceso se siguió por el rito del sistema penal acusatorio, procede

computar el tiempo desde la imputación en contra de FELICIANO VALENCIA MEDINA, formulada el 25 de enero de 2013 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán – Cauca, y en esa medida concluir que el lapso prescriptivo se cumplió el 25 de enero de 2020, mucho antes de que el asunto arribara a la Corte. Por igual, si de la Ley 600 de 2000 se trata, el límite a partir del cual se surte la prescripción en el juicio es la ejecutoria de la acusación, acto que bien podría equipararse a la formulación de acusación de que trata la Ley 906 de 2004 bajo la cual se rituó este asunto, descontada desde luego su plena validez pues, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala17, las diligencias fueron ordenadas 17 CSJ AP239-2020, Rad. 56769 del 29 de enero de 2020. 12 CUI 11001024800020190001102

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FELICIANO VALENCIA MEDINA por el funcionario entonces competente y en su práctica se acataron y respectaron las formalidades que para ese momento regían. Por tanto, si el término extintivo se cuenta desde dicho acto celebrado el 9 de mayo de 2013 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Popayán, debe concluirse que también se verificó el fenómeno en examen y que ello sucedió el 9 de mayo de 2020. Ante esa realidad procesal, imperativo resulta declarar la

extinción de la acción penal correspondiente al delito de violencia intrafamiliar por el cual se acusó al ahora aforado y consecuentemente cesar todo procedimiento que por los hechos que lo constituyen se siga en contra de FELICIANO

VALENCIA MEDINA.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECLARAR EXTINGUIDA, POR PRESCRIPCIÓN, la acción penal derivada del delito de violencia intrafamiliar por el cual fue acusado en este proceso FELICIANO VALENCIA

MEDINA.

2. En consecuencia, CESAR TODO PROCEDIMIENTO que por los hechos constitutivos de dicho delito se adelante en contra de FELICIANO VALENCIA MEDINA.

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3. DISPONER que el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Popayán realice las anotaciones y cancelaciones a que haya lugar.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Presidente 14 CUI 11001024800020190001102

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17