CSJ - AP1708-2014(41781)

Barca de Cotbontiin (DL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EYDER PATINO CABRERA Magistrado ponente AP1708-2014 Radicación N° 41.781 (Aprobado Acta No. 93) Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el impedimento que, para conocer del recurso extraordinario de casación propuesto por el representante de la parte civil -Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria en Liquidacióndentro del proceso tramitado contra MARINA ESCOBAR ARAUJO, por el delito de peculado por apropiación, hace manifiesto el magistrado, doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. Casación 41.781

MARINA ESCOBAR ARAUJO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por el a quo de la siguiente forma: Los hechos materia de este proceso fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación, mediante denuncia deprecada por el apoderado de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, en la que se dio a conocer un informe de la Contraloría General de la República, en el cual consta una auditoría realizada en la entidad referenciada en el lapso 1997-1998, en el que el contralor informó acerca de un cúmulo de irregularidades detectadas, que con las mencionadas irregularidades se dispuso del peculio público en forma irresponsable y/o abiertamente ilícita, que en la Caja Agraria Regional Bolivar, fueron

otorgados múltiples créditos y sobregiros a diferentes entidades y personas naturales, sin los mínimos requisitos exigidos para estas operaciones, lo que redundó en perjuicio de la entidad por la pérdida de ingentes sumas de dinero por desembolsos y sobregiros aprobados por la Gerencia Regional, el Comité Regional de Crédito, el Comité de Crédito de Presidencia y la Dirección de la Sucursal Cartagena sin el cumplimiento de los requisitos minimos que ordena el reglamento de crédito, que estos desembolsos pusieron en grave riesgo de pérdida los dineros de la institución. Que en el trámite de aprobación y desembolso de los créditos otorgados a las siguientes personas naturales y jurídicas, JAIME

ESPINOSA FACIOLINCE, JAIME FALQUEZ DE LA ESPRIELLA, JUAN

BAUTISTA RIVERA, SOCIEDAD CRIADERO ALLIGATOR, DIONISIO

VELEZ WHITE, HADECHINE DEILIFEUT CARMELO ELIAS,

SOCIEDAD MICHAEL PLAZA LTDA., MONROY BARRERA DOMINGO

IGNACIO, JAVIER ANAYA LORDUY, RODOLFO GARCIA MUÑOZ,

SOCIEDAD TERRAZA DE LAS CANOAS, SOCIEDAD ALLIGATOR,

CESAR VALBUENA ROJAS, SOCIEDAD VALBUENA ROJAS E HIJOS

Y CIA, ROMIX RAAD ASSAD, ALFONSO ANAYA LORDUY,

INVERSIONES GARCES PEREZ & CIA LTDA., AGROPECUARIA LA REFORMA, SOCIEDAD VALBUENA ROJAS E HIJOS, MISTER Casación 41 781 I ——

MARINA ESCOBAR ARO: É y

BABILLA, JIME MERLANO VALDERRAMA, MAYRA CASTRO

DOMINGUEZ, DRAGACOL S.A., HOLDING PANAMERICANA SA.,

HOTEL DECAMERON, ALFREDO PALIS TURBAY, LUIS HOYOS

GARCIA, REPTILES EXPORT LTDA., CARLOS CAÑON LINARES,

SOCIEDAD COVO SEGRERA, AGROMURA, SOCIEDAD CARIMPORT

LTDA., CONSTRUCOSTA 8 CIA LTDA. ARIZA RAMIREZ

RUDECINDO, DIDIER LONDOÑO NARVAEZ, LUIS MEJIA BURITICA,

LUIS CASTIBLANCO RAMIREZ, FELIPE MARRUGO BALLESTAS,

ANA RESTREPO GONZALEZ, PATRICIA DE LA ESPRIELLA OTERO, JULIO VARELA ESCUDERO SOCIEDAD INDUPOLLO LTDA., RODRIGUEZ VILLANUEVA FELIX HERNAN, se cometieron las siguiente (sic) irregularidades: Se presentó en todos los créditos la falta de análisis de las solicitudes, no se exigieron los estados financieros de los clientes de los años anteriores, hubo deficiencia en la constitución de garantias, no se observó la carta de autorización para consultar a la CIFIN, en muchos de ellos no se encontró la carta de aprobación de los créditos, faltó el concepto del abogado externo en cuanto al estudio de las garantías, en los créditos modalidad FINAGRO, no se efectuó visitas de control de inversión, en muchos de ellos no existe seguro de vida del cliente ni del bien dado en garantía, que si bien, en algunos de los créditos se encuentran al día, el hecho de efectuar desembolsos sin el cumplimiento de requisitos minimos, se puso en

peligro de pérdida el patrimonio de la institución. Que como se puede observar, en las irregularidades señaladas en el párrafo anterior, no se observó ese deber de cuidado que deben tener los funcionaros públicos, si no que por el contrario, los documentos obrantes en las carpetas de los clientes, comprueban la absoluta negligencia y desgreño en el manejo del peculio oficial, que según la Contraloría General de la República, hubo un abierto y descarado favorecimiento por parte de funcionarios como la gerente regional MARINA ESCOBAR ARAUJO a empresas cuyos propietarios tienen vinculos de parentesco.! ? Cfr. folios 1-3 de la sentencia de primera instancia a folios 300-302 del cuaderno del juicio. Casación 41.781 7

MARINA ESCOBAR ARAUJO £

2. El 16 de marzo de 2000, la Fiscalía 14 Seccional de la Unidad Especializada de Administración Pública de Cartagena declaró formalmente abierta la investigación contra MARINA ESCOBAR ARAUJO y DieGO ESPINOSA POSADA y dispuso su vinculación a través de indagatoria?.

3. Como esta no fuera posible en relación con la mencionada señora, el 31 de enero de 2003 fue declarada persona ausente.

4. El 11 de agosto de 2004 se definió la situación jurídica de los sindicados en el sentido de abstenerse de imponerles medida de aseguramiento y precluir la investigación a favor de aquellos.

5. Recurrida esta determinación por el representante de la parte civil, fue revocada parcialmente el 4 de octubre

de 2005 por la Fiscal Cuarta Delegada, ante el Tribunal Superior de Cartagena, Únicamente, en cuanto se refiere a la decisión de preclusión5.

6. El 26 de abril de 2006 se declaró cerrado el ciclo instructivo”.

7. El 29 de septiembre de la misma anualidad se precluyó la instrucción a favor de DIEGO ESPINOZA POSADA y se profirió resolución de acusación en contra de MARINA 2 Cfr. folios 60-61 ibídem. 3 Cfr. folio 134 ibídem. 4 Cfr. folios 161-168 ibídem. 5 Cfr. folios 17-25 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía. ¢ Cfr, folio 224 del cuaderno de la instrucción.

Casación 41.781 q | ™ MARINA ESCOBAR ARAUJO 7 "Y : ESCOBAR ARAUJO en calidad de autora del delito de peculado por apropiación”.

8. El 15 de diciembre posterior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena avocó el conocimiento del asuntos y el 12 de enero de 2007 se corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 20009.

9. La audiencia preparatoria se celebró el 12 de abril de ese ano! y la de juzgamiento se llevó a cabo en varias sesiones (22 de julio:! y 9 de junio de 200822, 9 de septiembrel3 y 6 de octubre de 200914 y 25 de mayo de

201015).

10. El 5 de agosto de este último año, el juzgado de conocimiento decretó la nulidad de la actuación a partir del

proveído del 31 de enero de 2003, por cuyo medio se declaró persona ausente a MARINA ESCOBAR ARAUJO!S,

11. Impugnada esta decisión por el representante de la parte civil, fue revocada el 24 de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena!7, para en su lugar, ordenar que se continuara con la actuación!8. 7 Cfr. folios 249-256 ibidem. 8 Cfr, folio 2 del cuaderno del juicio. 9 Cfr. folio 3 ibidem. 19 Cfr. folio 88 ibidem. 11 Cfr. folios 176-182 ibídem. 12 Cfr. folios 214-218 ibidem. 13 Cfr. folios 224-231 ibidem. 14 Cfr. folios 241-246 ibídem. 15 Cfr. folios 273-274 ibídem. 16 Cfr. folios 276-288 ibidem. 17 Se precisa que entre los integrantes de la Sala de Decisión Penal estuvo el doctor Gustavo Enrique Malo Fernández. 18 Cfr. folios 4-22 del cuaderno 1 del Tribunal.

Casacion 41.781

MARINA ESCOBAR ARAUJO

12. Así las cosas, en fallo del 25 de julio de 2011 el a quo absolvió a MARINA EscoBar ARAUJO del cargo imputado!9,

13. Inconforme con esta sentencia, de muevo, el representante de la parte civil, la apeló, pero fue confirmada el 29 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal

Superior de Cartagena?,

14. Contra esta providencia, la parte civil interpuso?! y

sustentó el recurso extraordinario de casación??.

15. El expediente fue repartido el 18 de julio de 2013 al despacho del doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, quien el 20 de febrero de 2014 manifestó su impedimento para conocer del recurso de casacion?3, con fundamento en la causal sexta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Explicó, que había participado dentro del proceso, toda vez que, como magistrado del Tribunal Superior de Cartagena, integró la Sala de Decisión Penal que desató el recurso de apelación incoado por «a Fiscaliá»? contra el auto del 5 de agosto de 2010 proferido por el juzgado de primera instancia, en el sentido de revocar la nulidad de todo lo actuado decretada desde la resolución que declaró persona ausente a la procesada. 19 Cfr, folios 300-324 del cuaderno del juicio. 20 Cfr. folios 7-27 del cuaderno 2 del Tribunal. 21 Cfr, folio 35 ihidem. 22 Cfr. folios 65-139 ibidem. 23 Cfr. folios 6-8 del cuaderno de la Corte. 24 La Corte precisa que, en realidad, el recurso de apelación fue interpuesto por el representante de la parte civil. Casacion 41.781

MARINA ESCOBAR ARAUJO dl >

= Eu Resaltó que la determinación que adoptó es trascendente en la medida que «si la Sala decide admitir la demanda, necesariamente debe realizar un examen de fondo de lo actuado, incluyendo la legalidad del procedimiento y, en particular, la vinculación

que como persona ausente se hizo de la procesada, tópico centra sobre el que, (...) precisamente hizo pronunciamiento la Sala del Tribunal que integr[ó]»S. Con el propósito de que los principios de imparcialidad e independencia se mantengan incólumes, solicita la declaración de la causal impeditiva y ser apartado del conocimiento del asunto. CONSIDERACIONES Corresponde dilucidar si el motivo de impedimento esgrimido por el magistrado GUSTAVO ENRIQUE Malo FERNÁNDEZ con apoyo en el numeral sexto del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, lo sustrae de la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de casación. El tenor literal de dicho precepto indica que constituye causal de impedimento: «Que el funcionario judicial haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cónyuge o compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia que se va a revisar.» (Subrayas fuera del texto original). 25 Cfr. folios 7-8 ibidem. / J Casación 41.781 -.

MARINA ESCOBAR ARAUJO 0)

7 NS La razón aducida por el aludido funcionario se concreta en su participación en el estudio y aprobación del auto del 24 de junio de 2011, por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena resolvió revocar la decisión del 5 de agosto de 2010, mediante la cual, el Juez Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad

decretó la nulidad del proceso desde la resolución que declaró persona ausente a MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO, En su lugar, la colegiatura ordenó continuar con la actuación, esto es, con la emisión del fallo de primera instancia, en tanto constató que no existió ninguna vulneración del derecho al debido proceso. Incontrastable resulta la estructuración de la causal especial invocada, descrita en el numeral sexto del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por cuanto, si bien, el doctor MALO FERNÁNDEZ no suscribió la sentencia de segunda instancia, su criterio aparece ciertamente comprometido, tal como se afirma en el impedimento, ya que se pronunció sobre un aspecto medular del proceso: la vinculación formal de la procesada a la actuación a través de la declaratoria de persona ausente y, este es un aspecto, entre otros, que debe ser estudiado al elaborar el juicio de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el representante de la parte civil, a fin de constatar si los derechos fundamentales de las partes e intervinientes han sido o no vulnerados y si existen causales de nulidad. Como se detecta que la imparcialidad de quien ya analizó de fondo la actuación, podría verse perturbada al Casación 41,781 MARINA ESCOBAR ARAUJO desatar la impugnación extraordinaria, hay lugar a declarar fundado el impedimento. En consecuencia, el magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ no podrá integrar la Sala de Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE Declarar fundado el impedimento para tramitar y decidir el recurso de casación promovido por el representante de la parte civil —Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria en Liquidacióndentro de la causa seguida contra MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO, manifestado por el magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO

FERNÁNDEZ.

En consecuencia, el mismo no integrará la Sala de

Decisión.

Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

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Secretaria