CSJ - AP172-2015(43870)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP172-2015 Radicación No. 43870 (Aprobado Acta No. 011) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que los condenó como coautores de las conductas punibles de receptación agravada, fraude procesal y falsedad en documento privado. Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SANCHEZ PEÑA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: Según denuncia presentada por la señora MARTHA CECILIA HERNÁNDEZ VÁSQUEZ el 11 de diciembre de 2002, entre las 12:00 y las 12:20 del día, en... la carrera 9“ con calle 114 de esta ciudad [Bogotá], le hurtaron el automóvil Mazda 323 de placa BAW 905 de su propiedad, avaluado en la suma de $7.500.000. Posteriormente, el 31 de octubre de 2005, el referido rodante fue recuperado y dejado a disposición del... Fiscal 86

Local. Es de anotar que el rodante se encontró parqueado en la casa... del señor JORGE ENRIQUE BAUTISTA PRIETO, ubicada en la vereda “Flores” [del municipio de Guasca (Cundinamarca)], quien al respecto manifestó que [el vehículo] estaba allí por encargo de “un conocido” en respaldo de una deuda y para su reparación, concretando que llevaba aproximadamente dos años en ese lugar... [e informando que de él se hizo cargo] el señor HÉCTOR ALIRIO SANCHEZ PEÑA, quien se comprometió a cancelar el valor... del parqueadero. Días después [el 24 de noviembre de 2005], los señores ALBERTO Y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA, a través de abogado... radicaron ante la citada Fiscalía solicitud de entrega del automotor, valiéndose para ello de un poder carente de autenticidad, presuntamente otorgado por MARTHA CECILIA HERNÁNDEZ en condición de propietaria legítima del rodante, con el cual indujeron en error al servidor público, logrando la entrega provisional y luego definitiva del automotor. Aproximadamente en el año 2006, los hermanos SÁNCHEZ PEÑA vendieron el vehículo al señor WALTER YESID HIGUERA CRUZ en la suma de $6.000.000. Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA Finalmente, el 7 de mayo de 2009, las autoridades de policía dieron captura a WALTER HIGUERA cuando transitaba en el aludido automotor... por la calle 73 con carrera 76 de esta

capital [Bogotá], a petición de MARTHA CECILIA HERNÁNDEZ... [quien lo observó en dicho sector cuando estaba conduciendo otro vehículo]. Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, el 20 de octubre de 2010, en el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, una vez ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA fueron declarados en contumacia, la Fiscalía les formuló imputación como coautores de los delitos de receptación agravada, fraude procesal y falsedad en documento privado. El 11 de mayo de 2011, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se acusó a los hermanos SÁNCHEZ PEÑA por los ilícitos de receptación agravada, fraude procesal y falsedad en documento privado (arts. 447 —inc. 2%—, 453 y 289 del C.P., respectivamente). Tramitado el juicio oral, el 7 de octubre de 2013 se condenó a los procesados ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA como coautores de las conductas punibles por las que fueron acusados, a quienes se les impuso las penas Casación No. 43870+ ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA principales de 105 meses de prisión, multa de 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 62 meses. Además, se les negó la suspensión condicional

de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ese fallo fue apelado por el defensor de los inculpados y, el 17 de marzo de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad. Contra esa determinación el apoderado de los enjuiciados presentó recurso de casación.

LA DEMANDA: Está compuesta por tres censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.

Primer cargo: El censor denuncia la incompetencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que adelantó el juicio en la presente actuación, por cuanto como el delito de receptación imputado a los

Casación No. 43870 ALBERTO y HECTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA acusados es de “ejecución instantánea” y, conforme lo concluyó el Tribunal, el vehículo presuntamente hurtado fue recuperado el 31 de octubre de 2005 en la vereda Flores del municipio de Guasca (Cundinamarca), lugar en el cual igualmente WALTER YESID HIGUERA CRUZ lo adquirió; de esto se sigue que la conducta punible en cita se cometió en el referido municipio mas no en la capital del país. Agrega el actor que por tanto el caso de la especie ha debido tramitarse de conformidad con lo preceptuado en la Ley 600 de 2000, mas no siguiendo lo previsto en la Ley 906 de 2004, toda vez que ésta última, si bien es cierto, según su artículo 533, entró a regir a partir del 1 de enero

de 2005, también lo es que en el departamento de Cundinamarca, donde está ubicado el municipio de Guasca, sitio de los hechos, únicamente tuvo vigencia desde el 1 de enero de 2007, conforme quedó consagrado en el artículo 530 ibídem. De otra parte, el impugnante cuestiona al Tribunal por haber descartado la existencia de la irregularidad advertida con fundamento en que no fue alegada en la oportunidad prevista en el artículo 55 de la ley 906 de 2004, toda vez que a su juicio no deben dejarse de lado los perjuicios causados con esa postura. En ese sentido, expresa que al no ser juzgados los acusados con base en la Ley 600 de 2000, ello trajo como Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA consecuencia que la prescripción de la acción penal se extendiera e, igualmente, que la pena para el delito de receptación se fijara aplicando la reforma introducida con la Ley 1142 de 2007, cuando en realidad solo procedía la modificación prevista en la Ley 813 de 2003, si se tiene en cuenta que la conducta punible en cita se cometió en este último año, pues si bien el vehículo fue recuperado el 31 de octubre de 2005, JORGE ENRIQUE BAUTISTA PRIETO expresó que lo tenía desde dos años atrás. Por tanto, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, decretando la ruptura de la unidad procesal respecto del delito de receptación.

Segundo cargo:

El Recurrente denuncia la violación del debido proceso, por cuanto el sub judice no se tramitó de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 600 de 2000, sino según lo establecido en la Ley 906 de 2004. Al respecto sostiene que a pesar de que la Ley 906 de 2004, de conformidad con su artículo 530, entró a regir el 1 de enero de 2005, por igual se tiene que en el departamento de Cundinamarca el sistema acusatorio, que en dicha ley se recoge, solamente vino a aplicarse desde el 1 de enero de Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA 2007, de manera que como el supuesto delito de receptación habría tenido ocurrencia entre los años 2005 y 2006, cuando los acusados le vendieron el vehículo a WALTER YESID HIGUERA CRUZ, época para la cual la Ley 906 no estaba vigente en dicho departamento, de esto se sigue que el sub lite debió rituarse bajo la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, sostiene que si el Tribunal concluyó que los procesados tenían el vehículo desde que fue hurtado, por esta vía se infiere que lo poseían desde por lo menos el año 2003, según incluso se desprende de lo manifestado por JORGE ENRIQUE BAUTISTA PRIETO, lo que refuerza la idea de que el caso particular ha debido tramitarse con fundamento en la Ley 600 de 2000, mas no con base en la Ley 906 de 2004. Añade que el hecho de que no se haya alegado oportunamente la incompetencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, no

quiere decir que la Ley 906 de 2004 sea la llamada a gobernar el caso de la especie, pues debió serlo la Ley 600 de 2000. Expone que si bien el ad quem, con el fin de dar sustento a la aplicación de la Ley 906 de 2004, acudió al instituto jurídico de la conexidad, en particular al inciso 2% del artículo 51 ibídem, en el asunto bajo estudio no había lugar a predicar la “unidad de tiempo y lugar” que tal Casación No. 43870. ALBERTO y HECTOR ALIRIO SANCHEZ PEÑA norma exige, pues la supuesta conducta punible de receptación se cometió en una época distinta a los presuntos delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado. Así las cosas, pide casar la sentencia y que se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, decretando la ruptura de la unidad procesal respecto del delito de receptación.

Tercer cargo: El inmpugnante acusa la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación en la prueba.

En ese sentido, el censor manifiesta que si bien el automotor hurtado fue recuperado el 31 de octubre de 2005 en poder de JORGE ENRIQUE BAUTISTA PRIETO, quien expresó que había llegado a sus manos porque “un conocido” se lo habia dejado dos años atrás en respaldo de una deuda e, igualmente, para ser reparado, es claro que de lo anterior se desprende que no involucró a los acusados. De otra parte, el actor aduce que a pesar de que

BAUTISTA PRIETO indicó que el procesado HÉCTOR ALIRIO Casación No. 43870 ALBERTO y HECTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA SÁNCHEZ PEÑA se hizo cargo del automotor y por ello se comprometió a pagar el parqueadero, mientras que ALBERTO SÁNCHEZ PEÑA vendió tal vehículo a WALTER YESID HIGUERA CRUZ; de lo anterior no es posible que el Tribunal “construyera una serie de hipótesis”, pues “se apoyaron en suposiciones”, como por ejemplo que los enjuiciados elaboraron el poder falso para reclamar el rodante ante la Fiscalía, para lo cual contrataron a un abogado a través de un tercero; toda vez que esas deducciones, a juicio del recurrente, carecen de sustento probatorio. En esa medida, el actor asegura que no es posible predicar que los inculpados sabían de la procedencia ilícita del automotor que desde dos años atrás tenía JORGE ENRIQUE BAUTISTA PRIETO en su residencia, a quien incluso se omitió interrogar acerca de la identidad de la persona que se lo había dejado, pues los enjuiciados simplemente actuaron de buena fe al hacerse cargo del referido vehículo. Igualmente, aduce que no era posible afirmar, por ausencia de prueba, que los encartados indujeron en error al Fiscal para que, con documentos carentes de autenticidad, entregara el automotor. Así mismo, tampoco era posible afirmar que HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA (sic) le había vendido el vehículo a WALTER YESID HIGUERA CRUZ, por el simple hecho de haber estado presente el día de la negociación.

Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA Añade el censor que de la prueba pericial practicada al poder que sirvió para pedir la entrega del rodante a la Fiscalía tampoco se deduce la responsabilidad de los acusados, pues no demuestra que lo hubiesen elaborado o que contactaran al abogado que tramitó la mencionada solicitud. En esa medida, el actor sostiene que no hay prueba acerca de la participación de los enjuiciados en los delitos de receptación, fraude procesal o falsedad en documento privado, puesto que las declaraciones de MARTHA CECILIA HERNÁNDEZ VÁSQUEZ (propietaria legítima del vehículo hurtado), ALÍ OMAR VARGAS CONDE (policial que inmovilizó el automotor) y PEDRO ALEXANDER DAZA Ruiz (abogado que solicitó la entrega del rodante a la Fiscalía con fundamento en que una persona que identificó como “Juan, José o Jairo” lo contacto a nombre de HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA para reclamar el rodante quien le entregó el poder espurio), no conducen a la certeza de que el procesado HÉCTOR ALIRIO en efecto encomendara la devolución del vehículo. En cuanto a la pericia grafológica (sic), “pone en duda” la conclusión a la que arribó la experta acerca de que la huella impuesta en el poder con el cual se solicitó el automotor fuera de su defendido ALBERTO SÁNCHEZ PEÑA, pues “sería una torpeza” de su parte, toda vez que con ello fácilmente se demostraría su responsabilidad, así que

Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA afirma: “aportaré posteriormente [la prueba) para desmentir la uniprocedencia de la huella de mi defendido”. Así las cosas, el impugnante concluye que el error del Tribunal consistió en “darle a las pruebas existentes la contundencia que no tienen”, por tanto, pide casar la sentencia y absolver a los procesados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aspectos Generales: De lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se desprende que el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando vulneren efectivamente los derechos o las garantías fundamentales de los intervinientes. A su vez, según lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906, para que una demanda sea admitida, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, postule el cargo o los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, quedando a su vez comprometido a demostrar la necesidad Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia,

acorde con lo previsto en el artículo 180 ibídem. Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de los acusados ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA, con el propósito de establecer si se cumplen las exigencias anotadas.

Primer Cargo: Si bien en esencia el recurrente alega que el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá territorialmente no era competente para adelantar el juicio en el caso de la especie, pues predica que el delito de receptación —uno por los que aquí se procedió— es de “ejecución instantánea” y se cometió en el municipio de Guasca (Cundinamarca), de manera que la actuación, en relación con ese ilícito, ha debido rituarse con fundamento en la Ley 600 de 2000, mas no con base en la Ley 906 de 2004, por cuanto para la época de los hechos (año 2005) esta última norma no estaba vigente en aquel lugar, toda vez que solo entró a regir a partir del año 2007; de lo anterior se desprende que el actor, en respaldo

Casación No, 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA de esa postura, parte de supuestos jurídicos carentes de asidero, amén de que desconoce la realidad procesal, y de allí que no consiga evidenciar la trascendencia de la censura que propone. Al respecto conviene recordar inicialmente, que la Sala! tiene decantado que los motivos de ineficacia de los actos procesales señalados en los artículos 455 y siguientes

de la Ley 906 de 2004 no son de libre elaboración, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios que permiten su activación. De conformidad con esos principios, únicamente es factible discutir las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no es posible invocarlas por el sujeto procesal que haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, excepto en los eventos en que se esté ante la ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, es viable conjurarla con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de que se observen las garantías (convalidación); quien alegue la nulidad debe acreditar que la irregularidad afecta derechos constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases esenciales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); y es indispensable evidenciar que no existe otra solución procesal distinta que reponer la actuación (residualidad). 1 CSJ AP, 9 Jun. 2008, Rad. 29092. Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SANCHEZ PEÑA En esa medida, en sede de casación no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que le corresponde al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia y la cobertura de la misma, acreditar cómo su configuración envuelve un vicio de garantía o de estructura, y lo más importante, es menester poner de manifiesto que la trascendencia del yerro afecta la validez del fallo

impugnado. Ahora, es claro que el cargo objeto de examen carece de trascendencia, pues, en primer término, se tiene que el libelista parte de supuestos jurídicos equivocados, por cuanto, contrario a lo que afirma, la conducta punible de receptación no es de “ejecución instantánea” sino “permanente”, lo que en el sub judice dio lugar a que se juzgara con fundamento en la Ley 906 de 2004. Sobre el particular se ofrece oportuno recordar que la Sala sostuvo, frente a un caso semejante al que ahora concita la atención, lo siguiente: ...la conducta de encubrimiento por receptación es de carácter permanente en el entendido que se comete y se continúa cometiendo de manera indefinida en todo tiempo y lugar mientras que el agente activo persista en el comportamiento que vulnera el bien jurídico”, lo que implica que 2“Cfr. sentencia del 23/03/2006, rad. 24300; auto del 3 de mayo de 2007, Acción de revisión, radicado número 23339.” Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA el delito bajo estudio tuvo su inicio en la ciudad de Medellín, desde el momento en que la procesada “adquirió o poseyó” el medio motorizado (el 25 de abril de 2004) y teminó el 23 de enero de 2007 en la ciudad de Ibagué, cuando fue detectada la conducta por las autoridades del tránsito de esta ciudad. Para esta última fecha ya estaba operando el sistema acusatorio (desde el 1% de enero de 2007) en el Distrito Judicial

de Ibagué, de conformidad con el inciso segundo del artículo 530 Y 533 de la Ley 906 de 2004. El fundamento de ello es el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cual se modificaron los artículos 250 y 251 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente: “Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos Judiciales a partir del 1 de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”. Por suerte que la competencia y el procedimiento acusatorio la definen tanto la época de ocurrencia de los hechos, como el lugar donde se ejecuta total o parcialmente la conductas. “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, providencias referidas a la aplicación gradual y progresiva del sistema acusatorio, 1) radicación número 23400 (30/03/2005); 2) Colisión de Competencia 23353 (30/03/2005); 3) Colisión de Competencia 23381 (06/04/2005); 4) Colisión de Competencia 23348 (06/04/2005); 5) Colisión de Competencia 23306 (06/04/2005); 6) Colisión de Competencia 23237 (06/04/2005); 7) Colisión de Competencia 23387 (06/04/2005); 8) Colisión de Competencia 23247

(07/04/2005); 9)Colisión de Competencia 23246 (20/04/2005); 10) Colisión de Competencia 23404 (27/04/2005); 11) Colisión de Competencia 23389 (04/05/2005); 12) Única Instancia 19094 (04/05/2005); 13) Colisión de Competencia 23963 (03/08/2005); 14)Colisión de competencia 25357 (02/05/2006); 15) Colisión de Competencia 25584 (20/06/2006); 16) Casación 25409 (22/06/2006); 17) Colisión de Competencia 25674 (11/07/2006); 18) Colisión de Competencia 25786 (25/07/2006); 19) Colisión de Competencia 25871 (15/08/2006); 20) Colisión de Competencia 25870 (22/08/2006); 21) Colisión de Competencia 26020 (12/09/2006); 22) Única Instancia 25026 (26/10/2006); 23)Colisión de Competencia 27179 (25/04/2007. entre otras decisiones.” Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA Quiere la Sala dejar sentado su criterio en tomo a un tema que no ha sido explorado aún por la jurisprudencia, a la que le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma que, no solo muestre la dimensión del problema jurídico sino que —por ello mismo— no ofrezca la respectiva solución: se trata del surgimiento y aplicación del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente

cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema éste que indudablemente constituye el arco toral de la queja en casación. Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relación con las cuales se predica, además de la obvia sucesión de leyes, el tránsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisión (ley procesal preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentación (salvo cuando ésta de manera expresa indique a partir de qué momento o de qué actuación procesal debe aplicarse), como que ese es —justamente— el efecto del tránsito de legislaciones, esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior, tal como la experiencia judicial lo enseña en relación con los cuatro últimos códigos de procedimiento. Así, el art. 678 del D. 050/87 derogó el estatuto anterior (D. 409/71); a su tumo por el art. 573 del D. 2700/91 se derogó el código precedente (D. 050/87); a su vez, a través del art. 535 de la L. 600/00 se derogó el D. 2700/91. Una de las características que identificaron las precitadas legislaciones apuntaba al hecho de que si se tramitaba un proceso por una de ellas, una vez en vigencia la normatividad sucesiva, aquel procedimiento había de adecuarse para conducirse por los cauces de la nueva. Ahora, de cara a la ley de procedimiento recientemente

expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenómeno no tuvo cabida, no obstante Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SANCHEZ PEÑA que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse “derogatoria y vigencia”... la disposición para nada se ocupó de derogar la legislación anterior, vale decir, la Ley 600/00. Y esa omisión —a pesar del título— encuentra una explicación con raíces constitucionales. La L. 906 no podía derogar la L. 600, dado que al hacerlo dejaría sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5

A. L. 03/02), aparte de que de haber procedido así el legislador, una consecuencia inmediata habría sido la de tener que adecuar los trámites procesales de la Ley 600 a las previsiones de la 906, creando un híbrido o mixtura que de frente arrasaría con pluralidad de normas superiores. En esa no derogatoria encuentra explicación, precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cual tuvo que acudir la jurisprudencia —en sustitución del tránsito de legislaciones— al acuñar los requisitos para la aplicación de la favorabilidad.

Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la

mencionada condición de permanencia. No empece lo dicho, no resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida —entre otros tópicos— a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos. Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se Casación No. 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SANCHEZ PEÑA invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar —motu proprio— decisiones de contenido jurisdiccional. Y fii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno

como en otro procedimiento por igual han de respetarse —y con similar intensidad— las garantías fundamentales. En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales de la doble instancia; el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema. Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada liada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito —dada su permanencia— aparezca en vigencia el nuevo sistema. Casación No, 43870 ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella nomatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una

investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está normativamente previsto. Ya —sin duda— con ello, el servidor está ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas. Lo propio ocurriría si las indagaciones se inician bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de enjuiciamiento resultaría (al igual que en la hipótesis anterior) a más de refractario a un verdadero debido proceso, como la más clara muestra de las dificultades respecto —por ejemplo— del acopio de información, como que de las personas se obtendría información a través de entrevistas, mas no en calidad de verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relación con la intervención de peritos, en la medida en que a sus conceptos —recogidos a la luz de la Ley 906— no podría dárseles el carácter de prueba como sí la tendrían bajo el imperio de ia Ley 600. Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el

caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad. Casación No. 43870, ALBERTO y HÉCTOR ALIRIO SÁNCHEZ PEÑA En esas condiciones y bajo este precedente, y para el caso bajo análisis, díigase que por ser la receptación una conducta permanente que terminó el 23 de enero de 2007 cuando la Policía retuvo el velocípedo en la ciudad de Ibagué (donde ya operaba el sistema acusatorio desde el primero de enero anterior), tanto la competencia del Juez Penal del Circuito (artículo 36 ib.) como el procedimiento acusatorio aplicado, estuvieron acertadamente definidos” (subrayas y negrilla en el original. CSJ AP, 9 jun. 2008, Rad. 29586). De lo anterior se desprende entonces, que la queja postulada por el libelista en punto de que ha debido aplicarse la Ley 600 de 2000 en el sub lite porque el delito de receptación es de “ejecución instantánea” carece de fundamento, pues la referida conducta punible en realidad es de “ejecución permanente” y, por tanto, se juzgó acertadamente bajo la Ley 906 de 2004, conforme se deduce de la jurisprudencia de la Sala que se viene de recordar, la cual, al resolver un caso que recogía