CSJ - AP1751-2016(44175)

^fú¿¿/m.c¿e domólaCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL E Y D ER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1751-2016 f Radicación N° 44175 ( M ( A p r o b a do A c ta N° 9 3) Bogotá, D. C, t r e i n ta (30) de m a r zo de dos m il dieciséis (2016). La S a la resuelve el r e c u r so de apelación f o r m u l a do p or la r e p r e s e n t a n te j u d i c i al de J A I ME O Ñ A TE A L M A Z O, c o n t ra la decisión del 19 de j u n io de 2 0 1 4, p r o f e r i da p or la M a g i s t r a da c on función de c o n t r ol de garantías de la S a la de J u s t i c ia y Paz d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to j u d i c i al de B a r r a n q u i U a, m e d i a n te la q ue ordenó la cancelación de t i t u l es f r a u d u l e n t os y la restitución de b i e n es i n m u e b l e s, d e n t ro del p r o c e so q ue en esa jurisdicción se a d e l a n ta c o n t ra el p o s t u l a do HERNÁN GIRALDO SERNA. 1 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 '

HERNÁN GIRALDO SERNA

1. SITUACIÓN FÁCTICA y ANTECEDENTES En pretérita decisión^ de e s ta Corporación, f u e r on p l a s m a d os así: «1. Informan las diligencias que en el año 2003, hombres pertenecientes a la estructura paramilitar al mando de HERNÁN GIRALDO SERNA, entraron a los predios conocidos como "Panamericano" y "Las Palmas", cuya titularidad invocan las

sociedades INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA Y PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A., respectivamente, e impidieron que sus propietarios ejercieran actos de dominio sobre tales bienes, los que de inmediato dedicaron a la explotación económica.

2. En audiencias de versión libre, los postulados NODIER GIRALDO^ y HERNÁN GIRALDO SERNA^, reconocieron la construcción de mejoras y la inversión sobre aquellos bienes, y acordaron la devolución a sus legítimos propietarios'^.

3. De otro lado, en el año 2007, Jaime Oñate Almazo, tercero que alega la posesión sobre los mencionados inmuebles, presentó demanda de pertenencia ante el Juzgado 2 Civil del Circuito de Santa Marta, a fin de que se declarara la prescripción adquisitiva de dominio en su favor sobre un lote de terreno que denomina "El Paraíso", pretensión que le fue resuelta en forma favorable con sentencia de 27 (sic) de febrero de 2009 en la que se declaró en la Este asunto tuvo segunda instancia por decisión similar a la que ahora se ventila,

la que fuera decidida dentro del Radicado 38670 de 13-Mar-2013 con ponencia del Doctor José Luis Barceló Camacho. 2 Record 04.28.20 cd audiencias 7, 8 y 14 de febrero de 2 0 1 2. El sobrino de Hernán Giraldo Serna rindió su versión el 15 de junio de 2007 y manifestó: «... nosotros entramos a invertir en esas tierras porque fue la familia Carvajal la que n os dijo que no tenía dueño, pero que en aras de que tiene dueñas, la inversión de la organización se le dice a las dueñas de la ñnca, que pasa como reparación a las victimas... q ue quede claro que esa inversión que se hizo que quede como reparación a victimas» 3 Allegaron registro de las audiencias realizadas los días 27 de enero, 1 de marzo y 29 de noviembre de 2 0 1 1, asi como copia de su intervención en la audiencia rendida el 1 de marzo de 2 0 1 2. 4 Record. 15.40. En la audiencia del 27 de enero de 2 0 1 1, el señor HERNÁN GIRALDO SERNA manifestó: «La tierra fue mejorada con dinero que ya invertí pero lo hice de buena fe, los señores fueron allá a hablar conmigo s on señores m uy amables, m uy tratables n os entendimos m uy bien, yo les dije que de mi parte no tienen ninguna clase de problema yo les entrego con todo la inversión que metí" 2 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA prescripción extraordinaria de dominio sobre el bien denominado

"El Paraíso", cuya extensión es de 22 hectáreas, lo cual se registró en el folio de matrícula 080-428475. La Sala destaca que el fallo englobó los predios "Panamericano" y "Las Palmas bajo el nombre de "El Paraíso", sin embargo, la medida jurídica solo (sic) recayó sobre el inmueble identificado como "Panamericano"por tanto, solo (sic) aquel aparece registrado a nombre del señor Oñate Almazo, en tanto, el predio "Las Palmas" mantiene su titularidad en cabeza de la Fiduciaria Alianza, a quien le fue transferido a título de fiducia Mercantil por parte de la

PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A.»5

C on f u n d a m e n to en lo anterior, la Fiscalía 39 de J u s t i c ia y Paz, solicitó el 5 de diciembre de 2 0 1 1, a la m a g i s t r a da de c o n t r ol de Garantías del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i U a, a u d i e n c ia p r e l i m i n ar p a ra pedir la restitución jurídica y m a t e r i al de los b i e n es " P a n a m e r i c a n o" y "Las P a l m a s ", a s us legítimos propietarios. La f u n c i o n a r i a, u na v ez s u r t i do el trámite i n c i d e n t a l, despachó f a v o r a b l e m e n te la solicitud. I n t e r p u e s to el r e c u r so de apelación por la representación

j u d i c i al de O Ñ A TE A L M A Z O, esta S a la consideró: (i) q ue la M a g i s t r a da c on función de c o n t r ol y garantías de B a r r a n q u i Ua es c o m p e t e n te p a ra c o n o c er d el a s u n to subjudice, (ii) declaró la n u l i d ad del trámite i n c i d e n t a l, por c u a n to no se citó al r e p r e s e n t a n te legal de A L I A N ZA F I D U C I A R IA S .A sociedad, a c u yo n o m b re a p a r e ce t i t u l a do "Las Palmas"y (iii) decretó y m a n t u vo la suspensión del p o d er 5 Cfr. Folios 4-9 cuaderno 2. 6 Cuaderno de la Corte, folios 22 y 23 3 Justicia y Paz No. 4 4 1 7 5; HERNÁN GIRALDO SERNA dispositivo de l os d os lotes. Es decir, a m b os predios se e n c u e n t r an a c t u a l m e n t e, cobijados p or m e d i d as cautelares. P or último, el día 19 de j u n io de 2 0 1 4, se llevó a c a bo n u e va a u d i e n c ia a n te la m a g i s t r a t u ra i n d i c a d a, a la q ue se h i zo c o m p a r e c er a la r e p r e s e n t a n te legal de la F i d u c i a r ia y se

tomó la decisión q ue a h o ra se revisa, la c u a l, en términos generales, es s i m i l ar a la a d o p t a da en precedencia.

2. LA PETICIÓN La Fiscalía 39 de J u s t i c ia y Paz solicitó el 6 de d i c i e m b re de 2 0 1 1, la restitución m a t e r i al de los predios "Las Palmas" y "Panamericano", y jurídica de éste último'^, u b i c a d os en la V e r e da La B o n da del M u n i c i p io de S a n ta M a r t a, en razón a q ue s us p r o p i e t a r i os f u e r on d e s p o j a d os de l os m i s m os en f o r ma v i o l e n ta p or l as a u t o d e f e n s as u n i d as de C o l o m b i a, c o n c r e t a m e n te el B l o q ue R e s i s t e n c ia T a y r o n a, al m a n do del p o s t u l a do HERNÁN GIRALDO SERNA.

La Fiscalía aportó suficiente m a t e r i al d e m o s t r a t i vo t a n to de la calidad de víctimas de las s o c i e d a d es " I n v e r s i o n es M e n d i h u a ca S.A.", c o mo de P r o m o t o ra y C o n s t r u c t o r a, p r o p i e t a r i as de los dos lotes objeto de la petición.

^ El 6 de diciembre de 2011 la Fiscalía radicó solicitud de audiencia para restitución de predios. Acto seguido el Tribunal Superior de BarranquiUa, el 7 de diciembre posterior, fijó fecha para la realización de la audiencia. 4 Justicia y P az No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA I g u a l m e n t e, el E n te A c u s a d or aportó e l e m e n t os de p r u e ba sobre la f o r ma en q ue las víctimas f u e r on despojadas de s us propiedades, h e c h os i m p u t a b l es al B l o q ue T a y r o n a. F r e n te a la relación e n t re el h e c ho v i c t i m i z a n te y la pérdida de l os bienes, el E n te A c u s a d or a d u jo q ue J A I ME O Ñ A TE A L M A ZO o b t u vo la posesión de l os m i s m os c on la intervención d el p o s t u l a do HERNÁN GIRALDO SERNA y de S A M U EL C A R V A J AL (q.e.p.d.), q u i e n es h i c i e r on u na sociedad de h e c h o, en la q ue c a da u no aportó p a ra la explotación de l os predios. En relación c on la pérdida jurídica de los lotes, a d u ce el D e l e g a do F i s c al q ue O Ñ A TE A L M A Z O, en 2 0 0 7, inició proceso de p e r t e n e n c ia sobre l os d os i n m u e b l es en c u a n to a la

extensión física, pero sólo en relación c on la matrícula de "Panamericano", p or t a n t o, la s e n t e n c ia cobija jurídicamente a éste último en f o r ma exclusiva, a u n q ue m a t e r i a l m e n te a los dos. 3.- D E C I S I ÓN I M P U G N A DA La M a g i s t r a da de c o n t r ol de garantías accedió a l as p r e t e n s i o n es de la representeinte Fiscal. En p r i m er lugar, declaró la n u l i d ad de la s e n t e n c ia del J u z g a do S e g u n do Civil del C i r c u i to de S a n ta M a r t a ^, en consideración a q ue la t i t u l a r i d ad r e al mantenía c o n e x i d ad c on el despojo m a t e r i al La decisión impugnada hace relación a la sentencia por medio de la cual el Despacho judicial citado, declaró la pertenencia de los dos lotes, en favor del demandante JAIME

OÑATE ALMAZO.

5 Justicia y Paz No. 44175^ HERNÁN GIRALDO SERNÁ . de l os p r e d i os p or l as a c t i v i d a d es r e g u l a r es d el F r e n te R e s i s t e n c ia T a y r o na q ue dirigía el p o s t u l a d o. De o t ro l a d o, d i s p u so la restitución m a t e r i al d el p r e d io "Las Palmas", a favor de P R O M O T O RA Y C O N S T R U C T O RA

S.A.; y la restitución jurídica y m a t e r i al d el p r e d io "Panamericano", SL f a v or de I N V E R S I O N ES TURÍSTICAS M E N D I H U A CA S.A., en p u n to a la e v i d e n c ia de q ue éstas s u f r i e r on la p e r d i da m a t e r i al y jurídica de s us p r e d i os c o mo c o n s e c u e n c ia de l as acciones i n t i m i d a n t es p e r p e t r a d as p or p a r a m i l i t a r es d el f r e n te c o m a n d a do p or HERNÁN GIRALDO SERNA. P r e c i s a do lo a n t e r i o r, ordenó también la f u n c i o n a r i a, l e v a n t ar l as m e d i d as c a u t e l a r es decretadas^ s o b re los p r e d i os y comisionó p a ra la restitución m a t e r i al de los m i s m o s.

III. D EL R E C U R SO

1. La a p o d e r a da j u d i c i al de J A I ME O Ñ A TE A L M A ZO apeló la decisión a d o p t a d a.

Indicó q u e, si b i e n, s on d os los r e q u i s i t os establecidos en la L ey p a ra q ue se p u e da d ar la restitución de t i e r r as al 9 En este aspecto se aclara q ue la p r i m e ra de ellas ya había sido

decretada por la S a la de J u s t i c ia y P az del T r i b u n al de B a r r a n q u i U a, sobre el predio Panamericano y en c u a n to al predio Las Palmas, se decretó por esta m i s ma Corporación, c u a n do desató el p r i m er recurso interpuesto, en el q ue además, declaró la competencia de dicho T r i b u n al p a ra resolver sobre la restitución de bienes pedida y nulitó la actuación al no haberse convocado a la fiduciaria que o s t e n ta derechos, según el certificado de tradición y libertad. 6 Justicia y P az No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA a m p a ro de lo establecido p or la l ey de J u s t i c ia y Paz: (i) la condición de víctimas y, (ii) el n e xo c a u s al e n t re el a b a n d o no del p r e d io y l as actividades r e a l i z a d as p or el g r u po a r m a do ilegal, éstos no se p u e d en p r e t e n d er satisfechos h a b i e n do un tercero de "buena fe" p r o p i e t a r io del b i en i n m u e b le r u r al y "verdadera víctima de la administración de justicia". Alegó q ue los a r g u m e n t os p r e s e n t a d os p or la m a g i s t r a da se s u s t e n t a r on en los diferentes t e s t i m o n i os a p o r t a d os p or el

E n te I n v e s t i g a d or y en c o n s e c u e n c i a, calificó de víctimas a las sociedades, c u a n do de p a r te de ellas h u bo t o t al desinterés p or ejercer y r e c u p e r ar la posesión de los bienes, así c o mo de p o n er en c o n o c i m i e n to de l as a u t o r i d a d es el s u p u e s to d e s p o jo y l o g r ar la expulsión de los o c u p a n t es ilegítimos; lo m i s mo q ue respecto al p r o c e so de p e r t e n e n c ia i n i c i a do p or su r e p r e s e n t a do q u e, según la a p o d e r a d a, ostentó el b i en de m a n e ra legal. E x p r e sa también q ue la m a g i s t r a d a, r e c o n o ce q ue su cliente poseyó el p r e d io d e s de a n t es del negocio c on GIRALDO SERNA y CARVAJAL, c u a n do e x p r e sa q ue el a p o r te de O Ñ A TE A L M A ZO al m i s m o, f ue el t i e m po q ue l l e v a ba en posesión de los predios. F i n a l m e n t e, solicitó revocar la determinación a d o p t a da y q ue en su l u g ar se le g a r a n t i c en a su a c u d i do los d e r e c h os

q ue están s i e n do v u l n e r a d os en ésta jurisdicción.

2. La Fiscalía, c o mo no recurrente, afirmó c o m p a r t ir i n t e g r a l m e n te la decisión.

7 Justicia y Paz No. 4 4 1 75

HERNÁN GIRALDO SERNA

3. El A g e n te del Ministerio Público, de i g u al m o d o, i n t e r v i no p a ra pedir la confirmación de la decisión r e c u r r i d a.

4. Representante de víctimas: T a n to el apoderado judicial de las víctimas c o mo el representante de la U n i d ad p a ra la Atención y Reparación Integral a las Víctimas solicitaron que se m a n t e n ga el a u to objeto de impugnación.

IV. CONSIDERACIONES Competencia: De c o n f o r m i d ad c on lo p r e v i s to en los artículos 26 y 69 de la Ley 9 75 de 2 0 0 5, y 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, e s ta S a la es c o m p e t e n te p a ra decidir sobre el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s t o.

Es de recordar, q ue e s ta Corporación se pronunció in extenso en relación c on el t e ma de c o m p e t e n c ia del T r i b u n al de J u s t i c ia y P az p a ra resolver sobre la restitución de l os p r e d i os objeto de la petición, lo c u al h i zo e n t re o t r os

aspectos, p o r q ue u na v ez i m p u g n a da la determinación, la representación d el Señor O Ñ A TE A L M A ZO argumentó en la apelación, q ue el T r i b u n al c u e s t i o n a do carecía de c o m p e t e n c ia p a ra resolver el p r o b l e ma jurídico p l a n t e a d o. S o b re el p a r t i c u l a r, la C o r t e, luego de i n v o c ar c o mo aplicable su p r o p ia j u r i s p r u d e n c ia en las decisiones: AP - 5 Oct. 2 0 1 1, R a d. 3 6 7 28 y AP - 13 J u n. 2 0 1 2, R a d. 3 9 0 20 expresó c o mo conclusión: 8 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA "3. Entonces, si como en este caso, los bienes sobre los que recae la disputa jurídica fueron ofrecidos con fines de reparación a las víctimas por parte de los desmovilizados Hernán G i r a l do S e ma y Nodier Giraldo, quienes además reconocieron las inversiones y las actividades que ejercieron sobre aquellos inmuebles, en los que depositaron grandes sumas de dinero provenientes de la organización paramilitar, el conocimiento de la actuación es del resorte

exclusivo de los jueces de la Ley 975 de 2005." Además, c o n f o r me lo tiene d e c a n t a do e s ta S a l a, ( C SJ AP 27 M a y. 2 0 13 R a d. 4 1 2 9 2; AP 10 Abr. 2 0 13 R a d. 4 0 6 17 y AP 10 Abr. 2 0 13 R a d. 4 0 8 3 6 ), el T r i b u n al de J u s t i c ia y Paz m a n t i e ne la c o m p e t e n c i a, si al m o m e n to de e n t r ar en rigor la l ey 1 5 92 de 2 0 1 2, l os b i e n es objeto de la petición s o p o r t a b an m e d i da c a u t e l ar ( s in i m p o r t ar cuál de l as p r e v i s t as en el o r d e n a m i e n to nacional) y el i n c i d e n te e s t a ba en c u r s o. Al respecto la m e n c i o n a da decisión 4 0 . 6 17 expresó: "En ese orden, los incidentes para la restitución de tierras que se encontraban en curso al 3 de diciembre de 2012^° deben continuarse tramitando dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz, siempre u cuando, para esa fecha existiere m e d i da c a u t e l ar sobre el bien objeto del mismo. En tal hipótesis, el trámite se seguirá bajo las pautas del procedimiento diseñado en

el canon 39 de la Ley 1592 de 2012, que incluyen la aplicación de las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, así como las figuras de compensación en especie y reubicación en los casos que no sea posible restituir a la víctima en el predio despojado, entre otras. 10 Fecha de e n t r a da en vigencia de la Ley 1592 de 2 0 1 2. 9 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA En el caso q ue o c u pa la atención de la Corporación, la petición se formuló p or la Fiscalía 39 de la S u b u n i d ad Élite de Persecución de B i e n e s, el día 6 de d i c i e m b re de 2 0 1 1 ^ 1, es decir, se c u m p le la p r i m e ra exigencia; y en c u a n to a la s e g u n d a, m e d i a n te oficio f e c h a do 2 de m a r zo de 2 0 1 2, se comunicó a la O f i c i na de Registro de I n s t r u m e n t os Públicos de S a n ta M a r t a, la decisión a d o p t a da el 1 de m a r zo de e se año, en la a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de i n c i d e n te de restitución, p or la m a g i s t r a da de garantías de J u s t i c ia y Paz, m e d i a n te la q ue d i s p u so la limitación del p o d er dispositivo s o b re el

p r e d io d e n o m i n a do " P a n a m e r i c a n o ", según la matrícula i n m o b i l i a r ia 080-4248712^ p or lo q ue el a s u n to debe c o n t i n u ar su trámite en J u s t i c ia y Paz. £1 problema Jurídico: El p r o b l e ma jurídico a resolver en e s ta p r o v i d e n c i a, es establecer si están d e m o s t r a d as las exigencias n o r m a t i v as y j u r i s p r u d e n c i a l es p a ra acceder a las peticiones de la Fiscalía 3 9, en el s e n t i do de d i s p o n er la restitución de los predios "Panamericano" y "Las Palmas" a s us legítimos dueños, así c o mo la anulación de la s e n t e n c ia o b t e n i da en f o r ma f r a u d u l e n t a. 11 En este punto se recuerda que la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012, fue el 3 de diciembre de 2012. 12 En relación con la medida, debe aclararse que en el folio de matrícula aparecía como último propietario inscrito el opositor, J A I ME O Ñ A TE A L M A Z O, pero en cuanto a la extensión, comprendía la totalidad del área de los dos lotes implicados en el expediente, es decir, Panamericano y Las Palmas, sobre el que esta m i s ma Corporación dispuso la medida cautelar en el trámite del

primer recurso interpuesto, tal como ya se ha anotado. 10 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA Además de lo a n t e r i o r, s u r ge c o mo p r o b l e ma jurídico establecer si J A I ME O Ñ A TE A L M A Z O, es un tercero c on b u e na fe e x e n ta de c u l pa y p or t a n t o, es viable q ue se r e c o n o z ca su derecho sobre los pre dios i m p l i c a d o s, en f o r ma p r e v a l e n t e, frente al q ue a l e g an las víctimas: sociedades I N V E R S I O N ES TURÍSTICAS M E N D I H U A CA S . A ., P R O M O T O RA C O N S T R U C T O RA S.A. y F I D U C I A R IA A L I A N ZA S.A. P a ra efectos de resolver el m e n c i o n a do a s u n t o, la decisión analizará: iD e r e c ho de las víctimas a o b t e n er la restitución de l os bienes afectados p or la comisión de c o n d u c t as p u n i b l e s; i iR e q u i s i t os establecidos en la n o r m a t i v i d ad y la j u r i s p r u d e n c ia p a ra acceder a la restitución de bienes d e n t ro d el m a r co de la j u s t i c ia

t r a n s i c i o n al de j u s t i c ia y paz; i i iC o n d i c i o n es q ue debe t e n er q u i en alega b u e na fe e x e n ta de c u l p a; y p or último, iv.- Resolver el caso concreto. i.- Derecho de las víctimas a obtener la restitución de los bienes afectados por la comisión de conductas punibles D e s de antaño^^^ la legislación ha c o n s a g r a do c o mo un derecho de las víctimas del delito, la reparación de los daños c a u s a d os p or el m i s m o, la q ue estará a cargo, en p r i n c i p i o. Código Civil. Artículo 2 3 4 1. Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, s in perjuicio de la p e na principal que la ley i m p o n ga por la culpa o el delito cometido. Código Penal. Artículo 94. La conducta punible origina la obligación de reparar l os daños materiales y morales causados c on ocasión de aquella. 11 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA de q u i en es el r e s p o n s a b le de la comisión de la c o n d u c ta p u n i b le y en su defecto^^^ p or el E s t a d o, c o mo g a r a n te de los d e r e c h os de los asociados. E s ta obligación i n d e m n i z a t o r ia también ha sido

r e c o n o c i da en el ámbito e x t e r n o, p u e s, c u a n do se c o n d e na i n t e r n a c i o n a l m e n t e is a un E s t a do p or la violación de l os d e r e c h os h u m a n o s, se le i m p o n e, además, la obligación de r e p a r ar los daños o c a s i o n a d os c on la infracción. De o t ra p a r t e, en el o r d en i n t e r no y en el m a r co de la j u s t i c ia t r a n s i c i o n a l, la C o r te C o n s t i t u c i o n al ha e x p r e s a d o: C - 1 8 0 / 2 0 1 4: «EZ segundo matiz de este derecho de las víctimas, - a ser reparadas adecuadamente por los perjuicios sufridos - impone al Estado la correlativa obligación de reparar a las víctimas teniendo en cuenta que la reparación incluye las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición; igualmente el deber de reparar sin perjuicio de que luego repita contra el autor de la violación^ 5^ hacerlo sin establecer distinciones injustificadas entre ^4 El E s t a do concurre a la reparación de las víctimas, ya sea en f o r ma supletoria o c o m p l e m e n t a r i a, la p r i m e r a, si el p r i m er obligado carece a b s o l u t a m e n te de las posibilidades de hacer u na reparación integral y

en la segunda, si l as m i s m as no s on suficientes p a ra alcanzar un estándar de reparación aceptable. Convención A m e r i c a na sobre Derechos H u m a n o s, 22 de n o v i e m b re 1969, artículo 6 3. l. Cuando decida que h u bo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, q ue se reparen l as consecuencias de la medida o situación q ue ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de u na justa indemnización a la parte lesionada. ^3 Principios de lucha contra la impunidad. Principios 1 T o da violación de un derecho h u m a no da lugar a un derecho de la víctima o s us derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor" 12 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA las víctimas y garantizar la ejecución de las decisiones judiciales que impongan medidas de reparación^ '^».

Lo a n t e r i or implica: q ue d e n t ro d el o r d e n a m i e n to i n t e r no n a c i o n al se r e c o n o ce a las víctimas diversas f o r m as de superación de los efectos del delito, u na de las cuales es la restitución, q ue es la solicitada p or la Fiscalía en el c a so concreto.

De m a n e ra concreta, en relación c on esta f o r ma

i n t e g r a n te de la reparación integral, la C o r te C o n s t i t u c i o n al ha e x p r e s a d o: ( C - 7 1 5 / 2 0 1 2) «... (iv) las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales, y dentro de estas medidas se incluye la restitución de las tierras usurpadas o despojadas a las víctimas...» En este sentido, el artículo 75 del Estatuto de Roma, relativo a la Reparación de las Víctimas establece: 1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. 2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79. 3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este

artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre. 4. Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada culpable de un crimen de su competencia, podrá determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad con este artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 93. 5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo como si las disposiciones del artículo 109 se aplicaran al presente artículo. 6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional." 13 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA De lo e x p u e s to se e x t r ae q ue q u i en t e n ga la condición de víctima d e n t ro d el m a r co d el conflicto a r m a do en C o l o m b i a, tiene el derecho a la reparación i n t e g r al del daño c a u s a d o, d o n de la restitución es la p r i m e ra f o r ma en q ue se debe i n t e n t ar restablecer los d e r e c h os afectados y sólo en su defecto se acudirá a vías c o mo la compensación. ti.- Requisitos establecidos en la normatividad y la jurisprudencia para acceder a la restitución de bienes

dentro del marco de la justicia transicional de justicia y paz En relación c on el tópico a t r a t ar en este acápite de la decisión, es p e r t i n e n te r e c o r d ar la regulación de l os p r o c e d i m i e n t os relativos a la reparación d e n t ro del m a r co de la l ey 9 7 5 / 2 0 05 y la r e f o r ma i n t r o d u c i da p or la L ey 1 5 9 2 / 2 0 1 2. En p r i m er término, se r e m e m o ra q ue f u e ra de la n o r m a t i v i d ad genérica citada, en m a t e r ia de j u s t i c ia y paz el artículo 8° de la Ley 9 7 5 / 2 0 0 5, r e g u la de f o r ma c o n c r e ta los d e r e c h os de l as víctimas d e n t ro d el m a r co d el conflicto a r m a d o, de l os q ue se r e s a l ta el derecho a la restitución, p l a s m a do en l os siguientes términos: «Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito>K A d i c i o n a l m e n t e, es evidente q ue de c o n f o r m i d ad c on el Artículo l ie de la c i t a da l e y, l os bienes d e b en s er d e n u n c i a d o s, e n t r e g a d os u ofrecidos p or l os p o s t u l a d os y

14 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 \ HERNÁN GIRALDO SERNA además, t e n er vocación r e p a r a d o r a, lo c u al c o m p e te calificar al m a g i s t r a do de c o n t r ol de garantías. L as c o n d i c i o n es q ue debe d e m o s t r ar q u i en aspire a o b t e n er la restitución de un predio, se e n c u e n t r an d e c a n t a d as p or la j u r i s p r u d e n c ia de e s ta Corporación^^ y se s i n t e t i z an así: i) a c r e d i t ar la c alidad de víctima d el g r u po a r m a do al m a r g en de la ley; ii) d e m o s t r ar q ue ha s u f r i do un daño, y iii) q ue existe un n e xo c a u s al e n t re el daño y el h e c ho v i c t i m i z a n t e. iii.- Condiciones que debe tener quien alega buena fe exenta de culpa T o m a n do en consideración q ue la a p o d e r a da d el o p o s i t or O Ñ A TE A L M A Z O, alega q ue éste actuó c on b u e na fe e x e n ta de c u l p a, c o r r e s p o n de establecer cuáles s on l as c o n d i c i o n es q ue se exigen p a ra reconocer t al derecho a q u i en

lo invoca. Al respecto, vale citar a la C o r te C o n s t i t u c i o n a l, q ue sobre el p u n to p a r t i c u l ar expresa: ( C - 1 0 0 7 / 2 0 0 2) Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual 18 C SJ AP 8-Jun-2011 Rad. 35185, AP l-Feb-2012 Rad. 37972, entre otros. 15 Justicia y Paz No. 4 4 1 75 HERNÁN GIRALDO SERNA exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza. La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado

por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio. Es de m e n c i o n ar q ue l os asertos c o n t e n i d os en la decisión de la C o r te C o n s t i t u c i o n al f u e r on a s u m i d os p or e s