CSJ - AP1761-2016(47495)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1761-2016 Radicación N° 47495 ( A p r o b a do A c ta W 93) Bogotá, D. C, t r e i n ta ( 3 0) de m a r zo de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN C on el fin de resolver s o b re su admisión, la C o r te e x a m i na la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el F i s c al 34 A d s c r i to a n te la Dirección de Fiscalía N a c i o n al E s p e c i a l i z a da en D e r e c h os H u m a n os y D e r e c ho I n t e r n a c i o n al H u m a n i t a r io c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da el 6 de agosto de 2 0 15 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de la G u a j i r a, q ue confirmó la p r o f e r i da p or el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de R i o h a c ha y absolvió a Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO de l as c o n d u c t as p u n i b l es de

h o m i c i d io agravado, en c o n c u r so homogéneo, t e n t a t i va de h o m i c i d io y utilización de métodos de g u e r ra ilicitos. H E C H OS F u e r on así n a r r a d os en el fallo q ue se discute: El día dos (2) de noviembre de dos mil doce (sic) (2002), en el sitio conocido como Lomas-Ahuyamas, ubicado en la vía que del Municipio de San Juan del Cesar (Guajira) conduce al corregimiento de La Junta, el pelotón blindado Alacrán 3 del grupo Rondón, fue emboscado por sujetos pertenecientes al frente 59 de la F.A.R.C., cuando los militares se disponían a verificar el hurto de unas cabezas de ganado, hecho que se había producido en la finca el Roble de propiedad del señor JAIME EGORROLA; en el momento en que los militares se disponían a brindar el apoyo movilizándose en vehículos blindados por el sitio Lomas de Ahuyamas, los insurgentes activaron y detonaron explosivos, los cuales habían sido introducidos a lo largo de la vía, y como consecuencia de lo anterior se le produjo la muerte del (sic) TE. ÁVILA ARÉVALO HAROLD, SLP PRETEL RAMOS WILMAR, SLP LA MADRID BARRIOS JORGE, SLP DÍAZ PAYARES HENRY y SLP VARÓN MÉNDEZ HERIBERTO. También se lesionaron al cabo

tercero RUBIO CERPA LUIS CARLOS, SLP ATENCIO MARTÍNEZ

RICARDO, SLP ÁLVAREZ ROMERO MERMES YESITH, SLP ALZATE

CARVAJAL EDWIN, SLP IPUANA PEDRO, SLP TEJEDOR ALTANA

NELSON, SLP BELLO ARENAS EDWIN ANDRÉS.

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. La Fiscalía 3^ D e l e g a da a n te los J u z g a d os Penales M u n i c i p a l es de S an J u an d el C e s ar (Guajira) abrió

2 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO investigación p r e v ia el 2 de n o v i e m b re de 2 0 0 2 p e r o, c on p o s t e r i o r i d a d, remitió la actuación a la U n i d ad de Fiscalías a n te l os J u e c es d el C i r c u i to Especializado de R i o h a c h a, g r u po en el que, c on fecha 13 de e n e ro de 2 0 0 3, asumió c o n o c i m i e n to la 2^ Especializada^. El D i r e c t or N a c i o n al de Fiscalías varió la c o m p e t e n c i a, i n i c i a l m e n t e, a la c i u d ad de V a l l e d u p a r ^, y luego a la U n i d ad N a c i o n al de D e r e c h os H u m a n os y D e r e c ho I n t e r n a c i o n al H u m a n i t a r i o ^, en d o n de la Especializada,

U n i d ad de A p o yo p a ra S a n t a n d er y C e s ar d i s p u so c o n t i n u ar el d i l i g e n c i a m i e n to p r e l i m i n ar el 8 de a g o s to de 2 0 0 3 ^.

2. El 8 de febrero de 2 0 06 la Fiscalía 34 E s p e c i a l i z a da de e sa U n i d ad ordenó la a p e r t u ra de instrucción en c o n t ra de v a r i as personas^, y el 16 de d i c i e m b re de 2 0 07 escuchó en i n d a g a t o r ia a JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO'^, a q u i en le resolvió situación jurídica el 26 de e se m es y año c on detención p r e v e n t i va s in beneficio de excarcelación, c o mo c o a u t or de h o m i c i d io agravado en c o n c u r so homogéneo, t e n t a t i va de h o m i c i d io y utilización de m e d i os y métodos de g u e r ra ilícitos^. 1 Folios 82 y 83 del cuaderno copia 1. 2 Folio 87 Id. 3 Folios 94 y 95 Id. La Fiscalía 8^ Especializada alcanzó a avocar conocimiento el 6 de febrero de 2003 (folios 96 y 97 /d). • Folios 134 y 135 /d. 5 Folios 159 y 160 Id. 6 Folios 223 a 228 del cuaderno copia 2.

2 Folios 242 a 245 del cuaderno copia 5. 3 Folios 1 a 17 del cuaderno copia 6. 3 Casación 47495

JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO

3. El 27 de o c t u b re de 2 0 08 e sa a u t o r i d ad cerró p a r c i a l m e n te la investigación^ y el 2 de d i c i e m b re s i g u i e n te calificó el mérito d el s u m a r io c on resolución de acusación en c o n t ra de RIVERA LOZANO c o mo c o a u t or de l os i n j u s t os ya i n d i c a d os La decisión quedó e j e c u t o r i a da el 17 de d i c i e m b re p o s t e r i o r i i.

4. F i n a l i z a da la a u d i e n c ia pública de j u z g a m i e n t o, el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de R i o a c ha profirió s e n t e n c ia el 31 de d i c i e m b re de 2 0 1 2, en la q ue absolvió a RIVERA LOZANO, al t i e m po q ue le concedió la l i b e r t ad p r o v i s i o n a P ^.

5. A p e l a do el fallo p or la Fiscalía, f ue ratificado el 6 de a g o s to de 2 0 15 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de la

G u a j i r a! 3. LA D E M A N DA El F i s c al D e l e g a do h a ce u na a b r e v i a da síntesis de l os sujetos procesales, la situación fáctica, la actuación procesal y la p r o v i d e n c ia c u e s t i o n a da y a f i r ma q ue propondrá dos cargos p or violación i n d i r e c t a. ^ Folio 181 M. 10 Folios 214 a 236 Id. 11 Folio 252 Id. 12 Folios 418 a 441 /d. 13 Folios 13 a 37 del cuaderno del Tribunal. 4 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO E n u n c ia el primero, c o mo un falso r a c i o c i n io o falso j u i c io de apreciación al v a l o r ar el t e s t i m o n io de L E O D E GA M O N T O YA G O N Z Á L E Z. A s e g u ra q ue el fallo c o n f u t a do (trascribe un s e g m e n t o) desconoció el artículo 2 38 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al p o r q ue omitió h a c er un e s t u d io «más ponderado de las distintas piezas procesales al basar la decisión solo en lo referido por LEODEGA MONTOYA GONZÁLEZ, como prueba de cargo para confirmar la absolución^' y entendió q ue d i c ho d e p o n e n te es de oídas. El j u z g a d or dejó de lado «aspectos propios del testimonio

(...) que revestían una trascendencia tal que si los mismos hubiesen sido analizados hoy se estaría ante una decisión distintaÁ^, t o da vez q ue allí se r e l a ta q ue las víctimas f u e r on a t a c a d as c o mo c o n s e c u e n c ia de un p l an preconcebido. El e s t u d io q ue de esa p r u e ba h i zo el T r i b u n al fue parcial. M a n i f i e s ta que, además, la m a g i s t r a t u ra recayó en un falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or «omisión respecto de la prueba testimonial de LEODEGA MONTOYA GONZALEZÁ^. Para d e m o s t r a r l o, r e p r o d u ce a l g u n os a p a r t es de lo declarado p or éste, así c o mo de la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, y sostiene q ue la c o l e g i a t u ra pasó i n a d v e r t i do q ue allí se narró el m o t i vo de la e m b o s c a da g u e r r i l l e r a. En seguida, el 14 Folio 79 Id. 15 Id. 15 Folio 81 Id. 5 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO l e t r a do copia un s e g m e n to de la m e n c i o n a da declaración y señala q ue el ad quem no h i zo n i n g u na acotación respecto del indi cio gravísimo q ue del m i s mo e m e r g e, en t o r no a la

f o r ma c o mo la g u e r r i l la planeó el a t e n t a do c o n t ra l os m i l i t a r e s. R e g r e s a n do al y e r ro de r a c i o c i n i o ! a d u ce el libelista q ue el T r i b u n al no solo omitió m a n i f e s t a c i o n es d el d e p o n e n te s i no q ue le dio un s e n t i do d i s t i n to a s us d i c h o s, p a ra así a r r i b ar a la conclusión equivocada, c o n s i s t e n te en q ue es de oídas, t o da vez q ue aquél t u vo c o n o c i m i e n to de la planeación del a t a q ue y, además, e s t u vo en el l u g ar de l os h e c h o s, de m o do q ue b i en p u do s u m i n i s t r ar los n o m b r es de los q ue participiaron y su r o l, e n t re ellos, el de JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO, c on el alias de G U S T A V O. Refiere q ue el j u ez p l u r al también recayó en un falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or suposición respecto d el r e c o n o c i m i e n to fotográfico q ue h i zo M O N T O YA GONZÁLEZ!^, en el q ue señaló al p r o c e s a do c o mo e n f e r m e ro de la

organización, t o da vez q ue dio p or d e m o s t r a do q ue el testigo «no despeja el manto de dudas acerca de la autoría y responsabilidad del enjuiciado en la realización del ataque>>^^, en c u a n to la l a b or s a n i t a r ia no lo releva de h a b er p a r t i c i p a do en los h e c h o s. 17 Folio 81 Id. 18 Folio 82 Id. 19 Folio 83 Id. 20 Folio 84 Id. 6 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO En estos c a s os -dicela p r u e ba indiciaría es i m p o r t a n te p a ra acreditar la r e s p o n s a b i l i d ad d el e n j u i c i a do (trae a colación decisiones d el C o n s e jo de E s t a do y de la S a la de Casación P e n a l, r e l a c i o n a d as c on el alcance de e sa p r u e ba i n d i r e c ta y su clasificación) y el T r i b u n al ignoró la e x i s t e n c ia de indicios graves q ue conducían a c o n d e n ar a

RIVERA LOZANO.

A su j u i c i o, l as o m i s i o n es d el fallador y la e q u i v o c a da valoración de la p r u e ba indiciaría a la l uz de la s a na crítica, c o n d u j e r on a absolver al acusado^!, lo q ue e n c i e r ra u na

decisión i n j u s ta a la l uz d el derecho i n t e r n a c i o n al h u m a n i t a r i o. E v i d e n c i a, p or último, un falso j u i c io de i d e n t i d ad p or c e r c e n a m i e n t o, p u e s to q ue el j u ez p l u r al no apreció de m a n e ra i n t e g r al lo d e p u e s to p or M O N T O YA GONZÁLEZ22 y p or eso concluyó q ue es testigo indirecto. P a ra cerrar, i n d i ca q ue se v i o l a r o n, p or f a l ta de aplicación, l os artículos 2 32 y 2 38 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al y el precepto 29 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0. En consecuencia, solicita a la C o r te casar la p r o v i d e n c ia i m p u g n a da y, en su lugar, proferir o t ra en la q ue se c o n d e ne a JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO p or l os i n j u s t os endilgados. 21 Folio 88 Id. 22 Folio 89 Id. 7 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO CONSIDERACIONES El e x a m en de la d e m a n da

1. El r e c u r so de casación, p or dirigirse c o n t ra u na s e n t e n c ia p r o f e r i da en s e g u n da i n s t a n c i a, q ue goza de la

presunción de acierto y legalidad, exige d el c e n s or e x h i b ir un escrito serio y coherente, q ue d e s c a n se en a r g u m e n t os lógicos y c on c o n t e n i do jurídico, de m o do q ue c on suficiencia enseñe a la C o r te el y e r ro j u d i c i al advertido, cómo c on el m i s mo se quebrantó a l g u na garantía c o n s t i t u c i o n al o legal e i n d i q ue su t r a s c e n d e n c ia en el s e n t i do de la decisión. A efectos de respetar l os p r i n c i p i os de c l a r i d a d, suficiencia y no contradicción, es i m p e r i o so que, si se h a c en v a r i os r e p r o c h es bajo idéntica c a u s al - a l g u na de l as p r e v i s t as en el artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0 -, se p r o p o n g an en f o r ma separada, p e ro c a da u no c on su respectivo s u s t e n to a r g u m e n t a t i v o; y, si r e s u l t an e x c l u y e n t es e n t re sí, se p l a n t e en de m a n e ra s u b s i d i a r i a. De no respetarse esas reglas, la c e n s u ra se rechazará.

2. El a c t or es a m b i g uo al m o m e n to de p r o p o n er l os cargos, p u es al inicio de su d i s c u r so a n u n c ia q ue serán dos, no o b s t a n t e, en la e s t r u c t u ra metodológica solo h a ce mención a u n o: el falso raciocinio, c o n t e n i do en el acápite 5 . 1 . 2 . 1. de su libelo, que, p or cierto, es el único - no hay p u n to 5.1.2.2.-.

8 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO A h o r a, de m a n e ra e r r a d a, al i n t e r i or de e se m i s mo a p a r t a d o, el letrado critica al T r i b u n al p or i n c u r r ir en un falso j u i c io de i d e n t i d a d, un falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or omisión y u no p or suposición, método a b i e r t a m e n te i n a d m i s i b le bajo el rigor técnico de la casación, en t a n to esa d i v e r s i d ad de errores exige u na presentación separada. Su p l a n t e a m i e n to se t o r na aún más r e p r o c h a b le al c o n s t a t a r se q ue en todos l os eventos la reconvención d e s c a n sa en idéntica p r u e b a, esto es, en el t e s t i m o n io de

L E O D E GA M O N T O YA G O N Z Á L E Z.

En efecto, se m u e s t ra f r a n c a m e n te c o n t r a d i c t o r io que, respecto de un solo e l e m e n to p r o b a t o r i o, se r e p r u e be al j u z g a d or p o r q ue al apreciarlo desconoció las reglas de la s a na critica (falso raciocinio); pero, al t i e m p o, se le c r i t i q ue p o r q u e: cercenó o distorsionó su c o n t e n i do (falso j u i c io de identidad); lo inventó, a pesar de no c o n s t ar en el p l e n a r i o, o p o r q ue olvidó q ue se h a l l a ba m a t e r i a l m e n te en el legajo (falso de j u i c io de e x i s t e n c ia p or suposición y omisión, respectivamente).

3. A n te la d e s c o n c e r t a n te p o s t u ra r e s u l ta p e r t i n e n te r e c o r d ar q ue los errores p or falso raciocinio a c a e c en c u a n do al realizar la i n f e r e n c ia lógica el fallador se a p a r ta de las reglas de la s a na crítica y, c o mo consecuencia, declara u na v e r d ad fáctica d i v e r sa de la q ue revela el proceso. Al i m p u g n a n te le c o r r e s p o n de señalar:

9 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO a) Cuál es el m e d io de p r u e ba sobre el q ue recayó el error, esto e s, i n d i c ar si e s, p or ejemplo, t e s t i m o n i a l, d o c u m e n t al o pericial. No es a d m i s i b le h a c er u na acusación genérica y global, s i no i n d i v i d u al y p a r t i c u l a r. b) En qué consistió el equívoco del fallador al h a c er la valoración critica. P a ra t al efecto es i m p e r i o so señalar qué fue lo q ue infirió o dedujo, cuál f ue el mérito p e r s u a s i vo o t o r g a do y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de e x p e r i e n c ia q ue aplicó y porqué es equívoca. c) A c r e d i t ar cuál es el p o s t u l a do lógico, el a p o r te científico correctos o la regla de la e x p e r i e n c ia q ue debió t e n e r se en c u e n ta p a ra la a d e c u a da apreciación de la p r u e b a. d) D e m o s t r ar la t r a s c e n d e n c ia del error, esto es, cómo de h a b er sido apreciado c o r r e c t a m e n te el m e d io de p r u e b a,

frente al r e s to de e l e m e n t os de convicción, el s e n t i do de la decisión habría sido s u s t a n c i a l m e n te o p u e s t o, o b v i a m e n te a favor de los intereses de q u i en r e c u r r e n t e. De o t ra p a r t e, l os falsos j u i c i os de identidad, al s er emineñtemente objetivos, o c u r r en c u a n do al m o m e n to de e x a m i n ar la p r u e ba el j u z g a d or d i s t o r s i o na su c o n t e n i d o, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo q ue no dice, le c e r c e na u na p a r te o le agrega algo de lo q ue carece. Se aleja del y e r ro de raciocinio, en c u a n to este último se p r e s e n ta en un i n s t a n te posterior, esto e s, al realizar la evaluación r a c i o n al del mérito de la p r u e b a. 10 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO F i n a l m e n t e, l os equívocos de existencia, se m a t e r i a l i z a n, ya sea p o r q ue el j u ez dejó de v a l o r ar u na p r u e ba q ue m a t e r i a l m e n te se h a l la d e n t ro del p r o c e so o p o r q ue imaginó u na q ue no h a ce p a r te del m i s m o, p or lo

q ue t i e n en l u g ar en un estadio a n t e r i or al de la contemplación m a t e r i a l. La p r e c e d e n te exposición p o ne de m a n i f i e s to q ue los tres e r r o r es de h e c ho s on o s t e n s i b l e m e n te disímiles. P or c o n t e r a, la a m a l g a ma de r e p r o c h es h e c ha p or el d e m a n d a n te i m p i de e n t e n d er c on e x a c t i t ud la falla j u d i c i al d e n u n c i a d a, su i n c i d e n c ia y su t r a s c e n d e n c ia en el caso concreto. A d i c i o n a l m e n t e, n i n g u no de ellos se a j u s ta a los r e q u e r i m i e n t os necesarios p a ra u na a d e c u a da postulación.

4. Así, de e n t e n d er q ue la falla e s t u vo en el p r o c e so de i n f e r e n c ia lógica, el j u r i s ta olvidó señalar cuál f ue la deducción e r r a d a, cuál la máxima de la e x p e r i e n c ia o el p r i n c i p io de la lógica o de la ciencia m al u t i l i z a do y, en c o n s e c u e n c i a, cuál e ra el p o s t u l a do correcto q ue ha d e b i do aplicar.

Si el desacierto se refleja en un p r o b l e ma de existencia, i m p o r ta s u b r a y ar q ue el libelista reconoció q ue el t e s t i m o n io de M O N T O YA G O N Z Á L EZ o b ra en el p r o c e so y q ue el j u ez p l u r al lo valoró, lo q ue da al t r a s te c on su p r o p u e s t a. Y, si el d e s a t i no e ra de i d e n t i d a d, el c e n s or no logró d e m o s t r ar q ue el ad quem h u b i e se c e r c e n a do o tergiversado 11 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO el t e s t i m o n io de M O N T O YA G O N Z Á L E Z. A u n q ue a l g u n as de las frases traídas en el libelo no se c o n s i g n a r on en la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, también lo es q ue ello, p er se, no d e m u e s t ra la falencia j u d i c i a l.

5. S o b re t al declaración i m p o r ta destacar, en p r i m er término, q ue si b i en el j u z g a d or dedicó la casi t o t a l i d ad de su p r o v i d e n c ia a a n a l i z a r l a, ello obedeció a q u e, t al c o mo allí se c o n s t a t a, el p u n to p l a n t e a do en la apelación consistió

en q ue el a quo no valoró lo n a r r a do p or ese testigo ni el r e c o n o c i m i e n to fotográfico p or él h e c h o. P or m a n e ra q ue la c o l e g i a t u ra no h i zo c o sa d i s t i n ta q ue o c u p a r se s o b re las r a z o n es del disenso. De o t ra p a r t e, si se e n t i e n de q ue la i n c o n f o r m i d ad del a c t or reside en q ue el ad quem mutiló algún s e g m e n to del t e s t i m o n i o, el l e t r a do no indicó cómo los a p a r t es q ue del m i s mo r e p r o d u ce en el libelo conducirían a u na conclusión t o t a l m e n te d i s t i n ta y favorable a los intereses de la fiscalía. En efecto, de lo que de esa declaración trascribe el impugnante23 no emerge q ue RIVERA LOZANO hubiese intervenido en la planeación de la emboscada, y ni siquiera allí se m e n c i o na su n o m b r e. C on todo, si la t a c ha e s t r i ba en q ue el j u ez colegiado inadvirtió el a p a r te en el q ue M O N T O YA G O N Z Á L EZ dijo «nosotros nos quedamos emboscados», h ay q ue a c o t ar q ue el d e m a n d a n te no definió cómo esa frase imponía al fallador 23 En folio 81 del cuaderno del tribunal. 12

Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO d e s c o n o c er el resto de la declaración, c o n c r e t a m e n t e, d o n d e, según lo consignó el T r i b u n a l, M O N T O YA G O N Z Á L EZ relató: «yo me enteré de esto porque yo andaba con AMAURI para arriba y para abajo, AMAURIS era comandante de la guerrilla.>i^'^ O aquél en el q ue a d u j o, refiriéndose a la e m b o s c a da guerrillera, «yo en ese momento estaba en otra escuadra de apoyoí^^.

6. En criterio del r e c u r r e n t e, no se t u vo en c u e n ta la p r u e ba indiciaría p a ra e x t r a er la r e s p o n s a b i l i d ad d el a c u s a d o, s in e m b a r g o, olvidó enseñar cuáles s on esos i n d i c i os y cómo ellos, v a l o r a d os en c o n j u n t o, habrían conllevado a la certeza sobre la r e s p o n s a b i l i d ad d el p r o c e s a d o.

El T r i b u n a l, c on razón, s o s t u vo que, c o n t r a r io al o b r ar del j u ez s i n g u l a r, había l u g ar a v a l o r ar el t e s t i m o n io de M O N T O YA G O N Z Á L E Z, e m p e r o, consideró q ue no e ra a p to p a ra

v a r i ar el fallo a b s o l u t o r io apelado, t o da vez q ue su relato fue m uy s o m e ro y, sobre l os h e c h os acaecidos c on el Ejército, solo ofreció datos q ue le s u m i n i s t r a r on terceras p e r s o n a s.

Así lo consignó: Se concluye de lo relatado por el señor LEODEGA MONTOYA GONZÁLEZ, que él posiblemente tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2002, pero no de manera directa o presencial, puesto que en su declaración manifiesta que tuvo conocimiento de los mismos porque andaba cerca del comandante guerrillero alias "Amauri", además nunca manifiesta haber estado

24 Página 17 del fallo. 25 Página 19 del fallo. 13 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO presente dentro de la emboscada al convoy del ejército, simplemente se limita a manifestar lo sucedido, sin dejar claridad de si los había presenciado o esa era la información que había recopilado a través de su comandante "Amauri".^^ De i g u al f o r m a, en lo q ue toca c on el r e c o n o c i m i e n to fotográfico h e c ho p or el testigo, la c o l e g i a t u ra añadió q ue ningún e l e m e n to n u e vo ofreció, p u e s to q ue t an solo confirmó l os d a t os ya c o n o c i d os d e n t ro d el p l e n a r i o. A si

concluyó: Lo relatado por el declarante es muy somero respecto a la responsabilidad del hoy procesado, y además con el reconocimiento fotográfico que hiciera al (sic) que se acaba de mencionar, se confirma lo manifestado por JOSE NEHIL RIVERA LOZANO quien en si (sic) indagatoria y ampliación de la misma siempre manifestó ser parte de las FARO, sin embargo existen dudas respecto a la participación de éste en los hechos ocurrido (sic) en Lomas de Ahuyamas el 2 de noviembre de 2002. L as falencias descritas c o n d u c en a i n a d m i t ir la d e m a n da y la S a la ha revisado íntegramente la actuación y no ha e n c o n t r a do c a u s a l es de n u l i d ad ni flagrantes violaciones de d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, razón p or la c u al no p u e de p e n e t r ar al f o n do del a s u n to o f i c i o s a m e n t e. S o b re la prescripción de la acción

7. Según el artículo 83 d el Código P e n al de 2 0 0 0, la acción p e n al prescribe en un t i e m po i g u al al máximo de la

26 Página 17 del fallo. 14 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO p e na fijada en la ley, s in q ue s ea m e n or de 5 años, ni e x c e da de 2 0, salvo las e x c e p c i o n es allí señaladas (etapa de

instrucción). C o n f o r me al artículo 86 ibidem, e se t i e m po se i n t e r r u m pe p or la resolución de acusación d e b i d a m e n te e j e c u t o r i a da y c o m i e n za n u e v a m e n te a c o r r er p or un t i e m po i g u al a la m i t ad d el señalado en el artículo 8 3, s in q ue p u e da s er i n f e r i or a 5 años ni s u p e r i or a 10 (etapa d el juicio). T al c o mo se dejó c o n s i g n a do en precedencia. RIVERA LOZANO f ue l l a m a do a j u i c io p or h o m i c i d io agravado, t e n t a t i va de h o m i c i d io y utilización de métodos de g u e r ra ilícitos. E s te último i n j u s to se e n c u e n t ra s a n c i o n a do c on p e na de 6 a 10 años de prisión, según lo prescribe el a r t i c u lo 1 42 del Código P e n a l. De m a n e ra que, en j u i c i o, la prescripción sería de 5 años. La resolución de acusación, p r o f e r i da el 2 de d i c i e m b re de 2 0 0 8, alcanzó e j e c u t o r ia el 17 de e se m es y año, lo q ue i n d i ca q ue el lapso de 5 años se cumplió el 17 de d i c i e m b re

de 2 0 1 3, esto e s, después de d i c t a da la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, p e ro a n t es de q ue se p r o f i r i e ra la de s e g u n d a. Es evidente, e n t o n c e s, q ue t r a n s c u r r i e r on más de 5 años d u r a n te la e t a pa del j u i c io s in q ue el fallo a d q u i r i e ra ejecutoria. En esas condiciones, c o mo el E s t a do perdió su p o t e s t ad s a n c i o n a d o ra p or el p a so del t i e m p o, ha debido el T r i b u n al declarar la prescripción de la acción respecto d el p u n i b le de utilización de métodos de g u e r ra ilicitos. C o mo 15 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO no lo hizo, tendría q ue hacerlo la C o r te si no f u e ra p o r q u e, según su j u r i s p r u d e n c i a, tratándose de un a s u n to q ue viene c on s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a, i m p e ra esta última determinación, máxime c u a n do la d e m a n d a, c o mo se dejó c o n s i g n a do en acápite precedente, no logró s u p e r ar l as exigencias mínimas p a ra darle c u r s o.

Así lo s o s t u vo la S a la en C S J, AP, 31 ago. 2 0 1 1, r a d. 3 7 2 4 3: En esas condiciones, cuando, por el transcurso del tiempo, la jurisdicción pierde potestad investigativa y sancionadora, no quedaría camino diverso de reconocer el hecho, declarando la prescripción y la cesación de todo procedimiento, lo que debe hacer el juzgador que esté conociendo del asunto, ya se trate del de primera o segunda instancia e, incluso, del de casación. Ello ha debido hacerlo el Tribunal, en cuya sede operó el instituto. Como no lo hizo, la Corte debería adoptar la determinación. No lo hará, pues conforme a su jurisprudencia vigente, tratándose de asuntos en donde, como en el caso presente, la situación jurídica de la acusada está precedida de una sentencia absolutoria (en las dos instancias), tal estado debe prevalecer y solamente es viable declarar la extinción de la acción penal por prescripción cuando quiera que el trámite respectivo permita inferir que hay lugar a mudar la absolución. Según acaba de valorarse, ello no sucede en este evento, razón por la cual se dará preferencia a la absolución, inadmitiendo la demanda de casación. 16 Casación 47495 JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO En i g u al sentido, se p u e de c o n s u l t ar C SJ A P, 29 m a y. 2 0 1 3, r a d. 4 1 2 6 8. P or c o n s i g u i e n t e, seguirá vigente la inadmisión de la

d e m a n da de casación. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE Inadmitir la d e m a n da p r e s e n t a da p or el F i s c al 34 A d s c r i to a n te la Dirección de Fiscalía N a c i o n al E s p e c i a l i z a da en D e r e c h os H u m a n os y D e r e c ho I n t e r n a c i o n al H u m a n i t a r io c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de la G u a j i ra el 6 de agosto de 2 0 1 5. En consecuencia, devolver la actuación al T r i b u n al de origen. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de r e c u r so a l g u n o.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDEZ

JOSÉ LUIS BARÓfeLÓ CAMACHO

/ \ \ \ Casación 47495

JOSÉ NEHIL RIVERA LOZANO

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