CSJ - AP1767-2016(47673)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1767-2016(^; Radicación N° 47673 (Aprobado A c ta N° 93) Bogotá, D. C, t r e i n ta (30) de m a r zo de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN C on el f in de resolver sobre su admisión, la Corte e x a m i na la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor de confianza de BOLÍVAR GUZMÁN VERA c o n t ra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2 0 15 por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de ¡bagué, que confirmó la proferida el 4 de septiembre de 2 0 13 por el J u z g a do 7° P e n al del Circuito de e sa c i u d ad y condenó al n o m b r a do c o mo a u t or p e n a l m e n te responsable de l os delitos de contrato s in Casación 47573 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros c u m p l i m i e n to de requisitos legales, peculado p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público, al t i e m po q ue absolvió a N E Y LA F A B I O LA G U A Y A RA B A R R E TO y P E D RO ELÍAS R E A T I GA L E A L.

HECHOS F u e r on así relatados en el fallo q ue se i m p u g n a: ...iniciaron el veinticinco (25) de enero del año dos mil seis (2006), en el municipio de Valle de San Juan, Tolima, cuando BOLÍVAR GUZMÁN VERA, en su calidad de Alcalde de allí, suscribió los contratos de suministros números 0132 por valor de once millones quinientos sesenta y dos mil novecientos cincuenta y seis pesos ($11.562.956.oo), con "Ferretería al Día" representada por ADRIANO DÍAZ y CIA LTDA, y el 0133 por la suma de trece millones novecientos sesenta mil pesos ($13.960.000.oo), con la ferretería de razón social "Ferrecentro Estadio", representada por HEIDY LILIANA CAICEDO BARRETO, respectivamente, ambos para el suministro de materiales de construcción destinados a apoyar programas de vivienda, sin cumplir con la etapa precontractual regulada en el decreto 2170 de 2002, y además, violando los topes de contratación directa contenidos en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, incluso, pagando precios superiores a los establecidos en el mercado. Igualmente, sin que realmente ocurriera, aparece registrado el ingreso y salida de una gran cantidad de bienes del Almacén del aludido poblado con la colaboración de NEYLA RABIOLA GUAYARA BARRETO, Almacenista, y PEDRO ELÍAS REATIGA LEAL, Representante legal de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de esa localidad, quienes, especialmente este, rubricaron en diferentes órdenes de suministro la entrega de tales

2 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros elementos que ascendieron a la suma de cuarenta y dos millones doscientos veintisiete mil setecientos ochenta y uno pesos ($42.227.781.00), así como el pago de la orden de trabajo número 527 del 01 de noviembre de 2006, a nombre de PEDRO NEL PARRA DUARTE, para cargue y descargue de materiales, por valor de cinco millones cien mil pesos ($5.100.000.oo), cuya signatura que aparece dibujada en el costado inferior derecho arriba de la expresión "CONTRATISTA" del mencionado documento, "hace parte de una IMITACIÓN SERVIL donde el mistificador tomo (sic) como modelos de creación firmas ejecutadas por el hacedor en mención". Asimismo, las firmas plasmadas en la factura de venta número 038 del 3 de noviembre 2006, emitida por la firma comercial "La Tienda del Barrio", a nombre de la referida Alcaldía municipal del Valle de San Juan, Tolima, por valor de dos millones trescientos un mil pesos ($2.301.000.oo) y en el comprobante de egreso número 1092 adiado 10 del mismo mes y año, donde se estableció el pago de la mencionada suma dinerada a favor del acotado establecimiento comercial, "su perfil grafonómico contiene características que no uniproceden con el gesto gráfico que identifica e individualiza a su amanuense LUZ MILA SUSUNAGA", de igual forma, las firmas estampadas tanto en el comprobante de egreso número 97 del 16 de febrero siguiente, donde se registró el pago de la suma de trece millones novecientos sesenta mil pesos

($13.960.000.00), a nombre de "Ferrecentro Estadio" o HEIDY LILIANA CAICEDO BARRETO, como en la forma original del cheque número 0000442 del Banco Agrario de Colombia, girado en el último referido calendario a favor de la precitada, por valor de trece millones trescientos treinta y un mil ochocientos pesos ($13.331.800.00), "su perfil grafonómico contiene características que NO UNIPROCEDEN con el real gesto gráfico que identifica e individualiza a su amanuense HEIDI CAICEDO BARRETO". 3 Casación 47673

BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía 53 Seccional de Ibagué abrió investigación previa el 28 de abril de 2 0 0 8^ y el 19 de j u n io siguiente dispuso a p e r t u ra de instrucción^, a la que vinculó, m e d i a n te indagatoria, a BOLÍVAR GUZMÁN VERA, N E Y LA F A B I O LA GUAYARA. B A R R E TO y P E D RO E L I AS R E A T I GA L E A L.

2. Luego de c l a u s u r ar esa etapa^, el 26 de agosto de 2 0 09 calificó el mérito d el s u m a r io y llamó a j u i c io a BOLÍVAR GUZMÁN VERA, c o mo a u t or de peculado p or apropiación, c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales y falsedad ideológica en d o c u m e n to público, y a N E Y LA

F A B I O LA GUAYARA. B A R R E TO y P E D RO ELÍAS R E A T I GA L E A L, c o mo a u t o r es de falsedad ideológica en d o c u m e n to público y cómplices de peculado por apropiación. Expidió copias p a ra q ue se investigara al jefe de p r e s u p u e s t o, secretario de educación, tesorero y secretario de planeación de la administración m u n i c i p al de GUZMÁN VERA^.

3. La determinación f ue r e c u r r i da p or la b a n c a da defensiva y el 12 de j u l io de 2 0 10 la Fiscalía 4^ Delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or de e sa c i u d ad la confirmó, acotando que GUZMÁN VERA debe responder por el c o n c u r so heterogéneo endilgado y un c o n c u r so homogéneo de 1 Folios 20 y 21 del cuaderno juzgado original 1. 2 Folios 87 y 88 Id. 3 El 21 de julio de 2009 (folio 238 Id).

Folios 267 a 284 del cuaderno juzgado original 2. 4 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros peculados; y G U A Y A RA B A R R E TO y R E A T I GA L E A L, c o mo cómplices de los i n j u s t os atribuidos. Compulsó copias p a ra investigar a BOLÍVAR VERA y a los demás funcionarios de e sa administración, p or l os

p u n i b l es de falsedad en d o c u m e n to privado, peculado por aplicación oficial diferente y constreñimiento al sufragante; así c o mo al jefe de presupuesto, al a l m a c e n i s ta m u n i c i p al y al tesorero^.

4. Finalizada la audiencia de j u z g a m i e n t o, el 4 de septiembre de 2 0 13 el Juzgado 7° Penal del C i r c u i to de la capital tolimense dictó sentencia a b s o l u t o r ia p a ra N E Y LA F A B I O LA G U A Y A RA B A R R E TO y P E D RO ELÍAS R E A T I GA L E AL y c o n d e n a t o r ia p a ra BOLÍVAR GUZMÁN VERA. Declaró a éste p e n a l m e n te responsable, en calidad de autor, de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, en concurso homogéneo^, en concurso heterogéneo con peculado por apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público. Le i m p u so 60 m e s es de prisión, m u l ta de 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas p or término igual q ue la p r i m e r a; lo condenó al pago de perjuicios materiales p or $ 4 7 . 3 2 7 . 7 8 1; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y le

concedió la prisión domiciliaria; dispuso r e m i t ir copias a la 5 Folios 47 a 80 del cuaderno juzgado anexo 3. Ese concurso no se reflejó en la dosificación punitiva. 5 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros Procuraduría Provincial de e sa ciudad p a ra investigar disciplinariamente a los procesados absueltos'''.

5. Apelado el fallo p or la defensa de GUZMÁN VERA, f ue c o n f i r m a do el 25 de septiembre de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de ese distrito judicial^.

LA DEMANDA El n u e vo apoderado j u d i c i al de GUZMÁN VERA asegura que c on el recurso b u s ca se reconozca q ue l os medios de convicción sobre l os q ue versó la c o n d e na f u e r on aducidos trasgrediendo derechos constitucionales, en concreto, la legalidad y la presunción de inocencia, pues h ay d u d as insalvables en relación c on su representado, específicamente, en t o r no al peculado p or apropiación y al contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, teniendo en c u e n ta q ue «con relación a los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público opero (sic) el fenómeno jurídico de la prescripción»^. Identifica l os sujetos procesales y la providencia i m p u g n a d a; sintetiza l os hechos m a t e r ia de j u z g a m i e n to y

la actuación procesal y a f i r ma q ue le asiste interés porque la acción penal p or l os últimos p u n i b l es referidos está prescrita. Aclara que adicionalmente a la crítica que por ese 7 Folios 1 a 66 del cuaderno juzgado original 5. 3 Folios 4 a 34 del cuaderno del tribunal. Aclaró la colegiatura q ue no es viable endilgar el concurso homogéneo de contratos s in cumplimiento de requisitos legales, no obstante, adujo q ue ello no variaría la pena a imponer, toda vez q ue la Juez a quo no hizo incremento alguno por el mismo. 9 Folio 70 Id. 6 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros concepto propondrá, formulará d os subsidiarias p or violación d el principio non bis in idem y falta de certeza respecto de la responsabilidad de su prohijado.

S u s t e n ta los cargos así: Primero. C a u s al tercera.

La sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia se dictó en un juicio viciado de n u l i d ad porque la acción p e n al derivada del peculado p or apropiación y la falsedad ideológica en d o c u m e n to público, prescribió y ello afecta el debido proceso. C o mo el T r i b u n al no la declaró, corresponde hacerlo a la Corte. En la resolución de acusación no se hizo u na calificación jurídica provisional de l as conductas p u n i b l es a t r i b u i d as a su representado y ello impidió tener u na guía

p a ra dosificar la pena. En ese orden, h ay que acudir al fallo de p r i m e ra instancia, donde se le endilgó: peculado p or apropiación, falsedad ideológica en d o c u m e n to público y c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales. P a ra el p r i m er injusto se t u vo en c u e n ta la p e na descrita en el inciso tercero d el artículo 3 97 d el Código Penal, entonces, c o mo el quantum máximo es de 10 años, la prescripción en j u i c io opera en 5 años, término q ue se superó a m p l i a m e n t e, toda v ez q ue la acusación quedó en firme el 12 de j u l io de 2 0 1 0. Igual situación se presenta 7 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros frente a la falsedad a t r i b u i d a, p or estar s a n c i o n a da c on p e na máxima de 8 años de prisión. Segundo (subsidiario). C a u s al p r i m e r a, violación directa. Su representado ha sido investigado en d os o p o r t u n i d a d es p or l os m i s m os hechos, lo q ue infringe el principio non bis in idem. Explica q ue adicional a lo acaecido en este proceso, la Fiscalía 22 Seccional - no dice la ciudadel 4 de n o v i e m b re de 2 0 14 profirió resolución de acusación en c o n t ra de su m a n d a n t e s i e n do favorecido

con «preclusión de la investigación por conductas similares a las aquí tratadas y que fueron atribuidas por los mismos hechos»^ ^. En el calificatorio dictado dentro de esta actuación se c o n s i g n a r on u n os hechos (trascribe un párrafo) y en el fallo de p r i m er grado se dijo q ue ellos se conocieron p or razón de la d e n u n c ia p e n al i n s t a u r a da p or G E R M ÁN G U A R N I ZO B O N I L L A. Se t u vo c o mo p r u e ba f u n d a m e n t al el i n f o r me d el investigador O R L A N DO RAMÍREZ B A Z U R T O, así c o mo el d el a l m a c e n i s ta FÉLIX E S T E B AN B A R ÓN B E L T R ÁN y se hizo mención a varias órdenes de s u m i n i s t ro p a ra d e t e r m i n ar el valor de lo apropiado. En la acusación d el 4 de n o v i e m b re de 2 0 1 4, de la Fiscalía 22 Seccionah^^ relacionó la situación fáctica y la queja de G U A R N I ZO BONILLA. GUZMÁN VERA f ue v i n c u l a do y 10 Folio 92 del cuaderno del tribunal. 11 Id. 12 Folio 96 Id. 8 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros «acusado por los presuntos delitos de peculado por apropiación en

concurso con los punibles de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento públicoJ^; allí se consignó q ue el peculado p or apropiación oficial diferente ya f ue investigado y se habló de peculado p or apropiación «luego entonces y salvo mejor criterio la decisión a tomar no es otra que abstenemos de acusar al mismo por dicho delito amén de que se vislumbra desde ya que la acción penal por este delito se encuentra prescrita»^"^. T r ae a colación que dentro de este proceso se ordenó u na c o m p u l sa de copias p a ra investigar a su representado por peculado por aplicación oficial diferente con ocasión del t e s t i m o n io de A L D E M AR M O N T E RO - no ofrece más información-. La imputación fáctica es la m i s m a, p u es en a m b as actuaciones se habló de facturas de v e n ta de M E D I E L E C T, E l e c t r o g a ma y la T i e n da del B a r r io (trascribe un párrafo s in indicar la fuente). Se ordenó la preclusión de la investigación en favor de su prohijado - no especifica dentro de qué actuación-, y la Fiscalía consideró q ue se debía c o n t i n u ar el diligenciamiento p or peculado p or aplicación oficial diferente, no obstante, la acción está prescrita - no precisa-. Aclara que el t e ma de la doble incriminación fue objeto de p l a n t e a m i e n to en la apelación, s in embargo, el ad quem no se ocupó sobre el p u n to y n i n g u na respuesta de fondo

13 Id. 1^ Folio 97 Id. 9 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros esgrimió. No resolvió si l as múltiples falsedades a q ue se refiere el i n f o r me del C TI v e r s an sobre idénticos hechos. Tercero (subsidiario). El j u r i s ta hace varias censuras, atendiendo cada u no de los delitos endilgados a su representado, así: En relación c on el contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, d e n u n c ia violación directa de la l ey sustancial, por interpretación errónea, y, s u b s i d i a r i a m e n t e, violación indirecta, derivada de un falso j u i c io de identidad en la apreciación de la prueba. P or razón de la falsedad ideológica en d o c u m e n to público, un falso j u i c io de existencia p or omisión; y, en p u n to d el peculado p or apropiación, delata un falso raciocinio y, de m a n e ra subsidiaria, un falso j u i c io de existencia por omisión^^. Trascribe apartes del fallo i m p u g n a do y asegura que la colegiatura no le d io un t r a t a m i e n to a d e c u a do a l os p l a n t e a m i e n t os de la defensa. El contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales. Se infringió directamente la l ey p or interpretación errónea del artículo 4 10 del Código Penal, lo que, a su vez,

«llevó a la aplicación indebida del asunto, pues lo correcto era 15 Folio 101 7d. 15 El libelo no trae numeración alguna, pero la Corte lo hará a efectos de darle orden y permitir su comprensión. 10 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros declarar la atipicidad de la conductaJ'^. El j u ez p l u r al no mencionó l os requisitos esenciales, a pesar de s er ello necesario, y erró al r a z o n ar sobre lo que «se debe comprender como existencia del presupuesto, la disponibilidad presupuestal y el registro en particular»^^. D a do q ue se está a n te un tipo p e n al en blanco, e ra imperioso acudir a la L ey 80 de 1 9 93 y a l os decretos reglamentarios, de cuyos textos surge la existencia previa de l os recursos públicos c on l os q ue se va a pagar la obligación a s u m i da p or la entidad y el certificado de disponibilidad presupuestal, que difiere del de apropiación presupuestal. Reprocha la actuación d el ad quem p or concluir, equívocamente, q ue se desconocieron exigencias tales c o mo la preexistencia d el presupuesto, la disponibilidad p r e s u p u e s t al y el registro^^; además, porque reprendió al acusado por no haber ejercido vigilancia. De haber ocurrido esto último, es i n a d m i s i b le responsabilizar a su protegido por hechos sobre los que no t u vo n i n g u na participación. E v e n t u a l m e n t e, podría

acarrearle u na sanción disciplinaria. Solicita se case la sentencia y se absuelva a su defendido por ese injusto. C on m o t i vo del falso juicio de identidad, se violaron l os preceptos 4 10 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, 57 de la L ey 80 de 17 Folio 104 Id. 18 Id. 11 Folio 106 Id. 11 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros 1 9 93 y 32 de la L ey 1 90 de 1 9 9 5. La colegiatura distorsionó, p or adición, el i n f o r me rendido p or el investigador d el C TI O R L A N DO R A M Í R EZ B A Z U R TO (trascribe segmentos). Luego de copiar apartes d el fallo objeto de disenso, aduce q ue si b i en su prohijado e ra el responsable de la contratación en el m u n i c i p i o, ello no i m p l i ca q ue se h u b i e ra apoderado de dineros públicos a través de negocios jurídicos carentes de requisitos legales, p u es no h ay p r u e ba que a si lo determine, máxime c u a n do e sa labor e ra c u m p l i da p or s us subalternos, precisamente, a l g u n os v i n c u l a d os a la investigación y p o s t e r i o r m e n te condenados2o. El j u z g a d or le dio un valor q ue no corresponde a los t e s t i m o n i os - no especifica-, en la m e d i da en q ue dejó de

lado fragmentos de los q ue se deriva q ue GUZMÁN VERA SÍ t u vo en c u e n ta la exigencia previa de la disponibilidad p r e s u p u e s t al - no ofrece más explicación-, y trae a colación la i n j u r a da r e n d i da p or éste, de la q ue -dicesurge q ue actuó a m p a r a do p or el principio de confianza legítima en s us empleados (los otros procesados). No se evidencia dolo en el a c t u ar de su protegido, los pagos realizados corresponden a servicios personales, o técnicos, asesores o expertos contratados p a ra estudios o trabajos específicos. Si se h u b i e r an e x a m i n a do a fondo las pruebas, se habría concluido q ue no es responsable de 20 Folio 109 Id. 12 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales. El T r i b u n al omitió porciones de l os testimonios ( no especifica) y le otorgó poder suasorio a l os descargos de l os demás implicados.

2. La falsedad ideológica en d o c u m e n to público.

El falso juicio de existencia ocurrió porque se dejaron de valorar elementos q ue conducían a d e m o s t r ar q ue su protegido actuó apoyado en u na c a u s al excluyente de responsabilidad, p or error de tipo. Se i n a p l i c a r on l os artículos 9 y 3 2, o r d i n al 10, de la Ley 5 99 de 2 00 y se aplicó

i n d e b i d a m e n te el 2 86 ibidem. La p r u e ba o m i t i da corresponde a la «no existencia de la prueba técnica, esto es, grafológica que permitiera establecer fehacientemente que mi defendido no tuvo ninguna participación en el extendió (sic) de los comprobantes de egresos tachados de espuños»^^. A u n q ue el perito M A R IO G Ó M EZ C A R R E ÑO determinó que la firma del s u p u e s to contratista, P E D RO N EL P A R RA D U A R T E, correspondiente a la o r d en de trabajo 5 27 d el 1° de n o v i e m b re de 2 0 0 6, era apócrifa, no señaló que el ejecutor de esa m e n d a c i d ad fuese GUZMÁN VERA. A pesar de que también se establecieron otras f i r m as ficticias en c o m p r o b a n t es de egreso y órdenes de trabajo, no es posible a f i r m ar q ue el responsable fuese su representado. Este tenía razones p a ra confiar en otras personas de su administración, por lo que está a m p a r a do 21 Folio 1 11 /d. 13 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros por el principio de confianza, y ello excluye la imputación objetiva necesaria p a ra predicar la tipicidad d el c o m p o r t a m i e n t o. U no de los factores excluyentes del dolo es el error, vencible o invencible.

3. El peculado por apropiación.

El T r i b u n al incurrió en un falso raciocinio p or desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, que lo c o n d u jo a aplicar i n d e b i d a m e n te los artículos 3 97 y 31 del Código Penal. No es posible atribuir responsabilidad a su poderdante s i m p l e m e n te por ser el representante legal del m u n i c i p i o, p u es él delegaba funciones en s us s u b a l t e r n os bajo la condición de c u m p l i r l as a d e c u a d a m e n t e, lo que indica que actuó cobijado por el principio de b u e na fe, íntimamente relacionado c on el de confianza legítima. No h ay u na relación entre el b i en a d q u i r i do y las labores que debía desempeñar su protegido c o mo o r d e n a d or del gasto. Lo sensato habría sido valorar a d e c u a d a m e n te las p r u e b as y concluir que los contratistas c u m p l i e r on en cierta f o r ma u na labor que merecía u na contraprestación, lo que indicaría que no h u bo d e t r i m e n to p a t r i m o n i a l. S in ocuparse sobre el falso j u i c io de existencia por omisión a n u n c i a do al inicio, solicita casar la sentencia y, en su lugar, dictar la de reemplazo en la que se a b s u e l va a su

representado por peculado por apropiación. 14 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros Finaliza su escrito, asegurando q ue se vulneró el debido proceso porque la acción p e n al prescribió. Se v i o l a r on los preceptos 6, 7, 9 y 19 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, 23 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c o mo infracción medio, y c o mo infracción fin el 29 de la Constitución, 83 y 86 del e s t a t u to sustantivo. Pide a la Corte casar el fallo, declarar la invalidez de lo a c t u a do c o mo consecuencia de la prescripción de la acción o, en su defecto, aplicar las consecuencias de invalidez por violación del non bis in idem. En caso de q ue l as críticas anteriores no prosperen, r e c l a ma se a t i e n d an los p l a n t e a m i e n t os hechos en el tercer cargo. CONSIDERACIONES La Corte inadmitirá la d e m a n da porque no reúne l as exigencias previstas en el artículo 2 12 d el Código de Procedimiento P e n al de 2 0 00 y t a m p o co advierte la necesidad de p e n e t r ar oficiosamente en el fondo del a s u n t o.

E s t as s on las razones:

1. A s e g u ra el actor que le asiste interés p a ra recurrir en casación porque h ay d u d as insalvables q ue deben

resolverse en favor de su representado, t o da v ez q ue la acción p e n al derivada de l os delitos de peculado p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público se e n c u e n t ra prescrita. 15 Casación 47573 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros T al p l a n t e a m i e n to es a b i e r t a m e n te desacertado porque la o c u r r e n c ia de e se fenómeno jurídico no c o n s t i t u ye el s u s t e n to de la d u da sobre la responsabilidad del procesado, lo que representa es que el Estado, por el paso del t i e m p o, ha perdido su capacidad sancionatoria, c on independencia de si existe o no p r u e ba p a ra condenar. De m a n e ra que, a un de o b r ar elementos que d e m u e s t r en la o c u r r e n c ia d el h e c ho y la responsabilidad d el encartado, le es imposible, por m a n d a to legal, c o n t i n u ar c on el ejercicio de la acción penal. La d u d a, en cambio, i m p l i ca que a la actuación no se logró llevar la p r u e ba suficiente q ue ofrezca certeza en relación c on la c o n d u c ta p u n i b le o la responsabilidad p e n al del enjuiciado. El artículo 2 32 de la Ley 6 00 de 2 0 00 prevé que «[n]o se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta

punible y de la responsabilidad del procesado».

2. En el primer cargo, el j u r i s ta d e n u n c ia u na n u l i d a d, porque, en su sentir, la acción p e n al derivada de las conductas de peculado p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público está prescrita. 2 . 1. Lo que de e n t r a da avizora la Sala es que equivocó la vía de censu ra, puesto que de advertir que le asiste razón y que, p or ende, operó la prescripción, la solución no es a n u l ar lo actuado, sino casar la sentencia i m p u g n a da y proferir, en su reemplazo, o t ra en la q ue se declare la correspondiente cesación de procedimiento por esos reatos

16 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros y, en consecuencia, redosificar la p e na i m p u e s ta al procesado, atendiendo que subsiste un injusto. 2.2. Adicionalmente, desbordando la exigencia de especificidad, lanza críticas ajenas al m o t i vo de casación elegido, s in que a l g u na alcance la suficiencia necesaria p a ra que, s u p e r a n do t al dislate, se le p u e da dar curso. En efecto, alega que en la resolución de acusación no se hizo u na calificación jurídica provisional de l as conductas endilgadas, empero, basta u na simple l e c t u ra de los fallos de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia p a ra corroborar

que no es así, pues allí se dejó claro que la Fiscalía llamó a juicio a GUZMÁN VERA p or el concurso heterogéneo de peculado p or apropiación, contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales y falsedad ideológica en d o c u m e n to público en calidad de autor22. T al cuestión, según se constató en el plenario, corresponde c on la realidad de ese acto. Vale la p e na acotar -aunque ello no fue objeto de crítica alguna en el libeloque el ad quem precisó que si bien no es viable a t r i b u ir el concurso homogéneo de contratos s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, p or razones de congruencia, lo cierto es q ue el a quo no le asignó consecuencia p u n i t i va alguna, puesto q ue se ubicó en el e x t r e mo inferior del c u a r to mínimo previsto p a ra ese injusto (48 meses) y seguidaimente realizó el i n c r e m e n to por razón 22 Folios 5 y 4 de las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente. 17 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros de la c o n c u r r e n c ia heterogénea, p a ra a u m e n t ar 12 m e s es más23. 2.3. También y e r ra el d e m a n d a n te c u a n do a s e g u ra que la acción p e n al c on ocasión d el peculado p or apropiación y la falsedad ideológica en d o c u m e n to público

prescribió, p u es p a sa por alto que, según el artículo 83 del Código Penal, vigente p a ra la fecha de l os hechos, «[aJl servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.». La condición de servidor público de GUZMÁN VERA -así c o mo la de los demás procesadosfue e n r o s t r a da a lo largo de la actuación. Por consiguiente, la p e na señalada p a ra el tipo p e n al respectivo se habrá de a u m e n t ar en u na tercera parte, s in que en ningún caso, t al c o mo lo ha establecido la j u r i s p r u d e n c i a, e sa cifra s ea inferior a seis años y ocho meses. E n t o n c e s, si el peculado por apropiación, c o n f o r me a su tipificación en el inciso tercero, y la falsedad ideológica en d o c u m e n to público, t i e n en un máximo de p e na de prisión de 10 37 8 años, respectivamente, el término de prescripción en j u i c io no será n u n ca inferior a 6 años y 8 meses, plazo que, en este caso, no se ha c u m p l i d o, dado que la ejecutoria de la acusación t u vo l u g ar el 12 de j u l io de 2 0 1 0. 23 Folio 29 del fallo de segunda instancia. 18 Casación 47673

BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros

3. En el segundo cargo, el letrado d e n u n c ia infracción del principio non bis in idem, porque, según dice, su representado ha sido investigado en dos o p o r t u n i d a d es por los m i s m os hechos. 3 . 1. Lo que ab initio se v i s l u m b ra es la falta de interés p a ra hacer t al reparo, puesto que ese t e ma no fue expuesto a n te el T r i b u n al S u p e r i or en la alzada.

Si b i en el defensor asegura que de ello sí se habló en la apelación, fácil se c o n s t a ta que la mención que en el escrito se hizo sobre la posible violación de ese principio, t u vo lugar en un contexto distinto al a h o ra exhibido a la Sala, en t a n to el defensor de la época alegó u na aparente trasgresión de ese a p o t e g ma porque a GUZMÁN VERA se le responsabilizó por «falsedad ideológica en documento público»^', lo q ue significó «repetir el argumento que sirvió de soporte para apuntalar el reproche por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales...tópico sobre el q u e, contrario a lo m a n i f e s t a do por el d e m a n d a n t e, se pronunció el j u ez p l u r al en el sentido de señalar que esa p o s t u ra era inaceptable ...al ser opuesta al verdadero sentido y alcance que pretendía darle la operadora de justicia de instancia al indicar

que, "el señor BOLÍVAR G U Z M AN V E RA como Alcalde Municipal quien era la persona que debía de observar todos los principios de la transparencia en la contratación y que de haber sido así, no 24 Folio 87 del cuaderno juzgado original 5, que compendia el recurso de apelación. 25 Id. 19 Casación 47673 BOLÍVAR GUZMÁN VERA y otros se habían dado situaciones como las que se h an detallado y que lo hacen responsable de la falsedad ideológica en los documentos en mención", puesto que con ello quería significar que el incriminado de haber obrado correctamente en el manejo de los recursos para la compra de suministros de ferretería destinados a apoyar programas de vivienda, no se develaría "sin equívocos que en los documentos que se extendieron como prueba se llevaron a cabo múltiples falsedades que buscaban ante todo dar legalidad a diferentes contratos y facilitar de esta m a n e ra el apoderamiento de l os recursos d el erario público como sucedió y se determinó en el informe del C.T.1.26 3.2. A un de silenciar el a r