CSJ - AP1784-2016(47695)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

S A LA DE CASACIÓN P E N AL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP1784-2016 Radicación n° 47695 (Aprobado Acta No. 9 3) Bogotá D.C., treinta (30) de m a r zo de dos m il dieciséis (2016). A S U N TO La S a la se p r o n u n c ia sobre la admisibilidad de la d e m a n da s u s t e n to d el recurso de casación interpuesto p or el defensor de H E R N A N DO DE JESÚS R O D E LO S A R M I E N T O, c o n t ra la sentencia de octubre 29 de 2 0 15 del T r i b u n al S u p e r i or de Militar, m e d i a n te la c u al confirmó el fallo de m a r zo 3 del m i s mo año dictado por el J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia d el D e p a r t a m e n to de Policía Antioquia, que lo condenó a la p e na de prisión de treinta y ocho (38) m e s es en condición de a u t or de l os delitos de privación ilegal de la libertad y lesiones personales. 1 elación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento H E C H OS En d e n u n c ia presentada por Francisco Alonso Valencia Diaz, relató que el 20 de enero de 2 0 09 a las 5:15 de la tarde, a su taller de mecánica ubicado en el m u n i c i p io de La Ceja

llegaron dos u n i f o r m a d o s, u no de ellos era el SI. H E R N A N DO DE JESÚS R O D E LO S A R M I E N T O, quienes le pidieron subir a la patrulla y lo trasladaron a la vereda Galicia p a ra que les indicara el lugaj: donde vivía; luego, esposado lo condujeron a la estación policdal, sitio en el que fue agredido físicamente e interrogado por u na m o to h u r t a da en dicha población. A las 7 h o r as del sigyiiente día, el mencionado subintendente lo llevó n u e v a m e n te a la vereda y c u a n do regresaban, debido a u na l l a m a da telefónica que recibiera al parecer de la abogada del retenido, lo dejó en libertad a las 9 de la mañana. A N T E C E D E N T ES El 30 de agosto de 2 0 10 el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, dispuso la a p e r t u ra de instrucción contra el SI.

H E R N A DO DE JESÚS R O D E L O.

El 9 de septiembre de aquel año el sindicado fue oído en indagatoria y el dia 27 del m i s mo mes, el J u z g a do le i m p u so m e d i da de aseguramiento de detención preventiva c on beneficio de excarcelación, por los delitos de privación ilegal de la libertad y lesiones personales. El 16 de octubre de 2 0 13 la Fiscalía 158 Penal Militar acusó a R O D E LO S A R M I E N TO de los delitos i m p u t a d os en la

2 Hernando de m e d i da de aseguramiento, decisión a n u l a da por el juez de conocimiento por no haber sido vinculado el patrullero C a m i lo Andrés Álvarez León, partícipe en l os hechos investigados. El 26 de septiembre de 2 0 1 4, la citada Fiscalia clausuró el ciclo instructivo y el 27 de noviembre del m i s mo año, acusó a R O D E LO S A R M I E N TO p or a m b as conductas, m i e n t r as que a Álvarez León le imputó únicamente el delito de privación ilegal de la libertad. El a q uo finalmente absolvió a Álvarez León. F U N D A M E N T OS DE LA IMPUGNACIÓN En la d e m a n da se p o s t u l an tres (3) cargos.

1. C on s u s t e n to en la c a u s al s e g u n da se aduce la violación d el debido proceso, porque la sentencia f ue dictada c u a n do la acción p e n al se e n c o n t r a ba prescrita.

Luego de criticar a q u i en ejerció en su m o m e n to la defensa técnica del acusado por no h a b er solicitado la vinculación a este a s u n to de Álvarez León, lo c u al condujo a que oficiosamente se a n u l a ra la actuación, ni pedido la prescripción de la acción penal, expresa que a esta Corte le corresponde declararla. C o n s i d e ra que de acuerdo c on las penas previstas en

los artículos 174 y 112 del Código P e n al p a ra los delitos de 3 Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento privación ilegal de la libertad y lesiones personales, en este caso la prescripción de la acción p e n al operó en la etapa instructiva, debido a q ue desde la fecha de l os hechos, enero 20 de 2 0 0 9, a la de la ejecutoria m a t e r i al de la acusación, diciembre 18 de 2 0 1 4, había t r a n s c u r r i do el lapso previsto en el artículo 83 p a ra q ue t al fenómeno aconteciera. De i g u al m o do considera que bajo el procedimiento de la l ey 9 06 de 2 0 04 la acción p e n al también prescribió, porque a n t es de dicteirse la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia el término de prescripción no había sido suspendido. Señala que debe tenerse en c u e n ta que dicho fallo no se e n c u e n t ra en firme, m i e n t r as la i n j u r a da se e q u i p a ra c on la formulación de imputación. En su apoyo reproduce l os artículos 189 y 2 92 de la citada ley.

2. C on s u s t e n to en la c a u s al p r i m e ra cuerpo segundo del a r t i c u lo 3 44 del Código P e n al Militar d e n u n c ia la "Falta de aplicación de normas sustantivas que condujo a un falso juicio de existencia".

A c u sa la sentencia de infringir de m a n e ra indirecta la ley s u s t a n c i a l, p or aplicación i n d e b i da d el artículo 63 d el Código P e n al Militar. Según el recurrente, el error del T r i b u n al obedece a la aplicación de l os regímenes m i l i t a r es c o n t e m p l a d os en l as leyes 5 22 de 1 9 99 y 1 4 07 de 2 0 1 0, y al dejar de reconocer 4 / Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento la l ey coexistente más favorable c on f u n d a m e n to en el principio de integración. Luego de referirse al proceso de dosificación p u n i t i v a, a p o y a do en u na decisión de esta Saila referida al falso juicio de existencia por suposición de prueba, el recurrente a f i r ma que los juzgadores i n c u r r i e r on en error porque inaplicaron la ley más favorable frente al otorgamiento de la condena de ejecución condicional.

3. C on s u s t e n to en la c a u s al s e g u n da alega la "violación indirecta de la ley por "creación" de lex tertia, desconociéndose el debido proceso".

El i m p u g n a n te e s t r u c t u ra el cargo en la aplicación de las leyes 5 22 de 1999 y 1 4 07 de 2 0 1 0, que llevó al T r i b u n al a crear u na "lex tertia" lesiva de l as bases propias d el

j u z g a m i e n t o. A su j u i c io la lex tertia está p r o h i b i da constitucional y legalmente, porque desconoce el principio de q ue la l ey p e n al debe aplicarse en su integridad. A continuación reproduce a l g u n as decisiones de la Sala y de la Corte C o n s t i t u c i o n al relacionadas con ese t e m a. C O N S I D E R A C I O N ES C o m e t i d os l os delitos en vigencia de la l ey 5 22 de 1999, correspondía al recurrente tener en c u e n ta lo señalado en dicha n o r m a t i v i d ad en m a t e r ia de casación 5 Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento especíñcamente en su artículo 3 6 8, según el c u al el recurso extraordinario procede c o n t ra sentencias de s e g u n da i n s t a n c ia dictadas por el T r i b u n al S u p e r i or Militar, en procesos adelantados por delitos c u ya p e na máxima sea o exceda los seis (6) años de prisión. C o mo las c o n d u c t as p u n i b l es de privación ilícita de la libertad y lesiones personales tipificadas en los artículos 174 del Código P e n al y 188 del Código P e n al Militar, por las cuales f ue condenado R O D E LO S A R M I E N TO s on s a n c i o n a d as c on p e n as privativas de la libertad que no

s u p e r an los cinco (5) años de prisión, e ra i m p e r a t i vo acorde c on el inciso final d el artículo 3 68 citado p r o p o n er la casación discrecional. Le correspondía entonces al i m p u g n a i n te m a n i f e s t ar en la d e m a n d a, e x p r e s a m e n te o en escrito separado así fuera de m a n e ra breve, las razones por las cuales la intervención de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia es necesaria p a ra el desarrollo de la j u r i s p r u d e n c ia o la garantía de los derechos f u n d a m e n t a l e s. El casacionista incumplió el deber de motivación exigido p a ra la casación excepcional, p o r q ue no t u vo en c u e n ta q ue en razón de la sanción p e n al procedía únicamente aquella, lo cu£d explica que al i n t e r p o n er el recurso y en la d e m a n da no hiciera mención de ella, ni indicara la razón por la c u al era necesario que la Corte interviniera en este a s u n t o, omisión suficiente p a ra i n a d m i t ir la d e m a n d a. 6 g Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento S in embargo, al d e n u n c i ar en el cargo p r i m e ro de la d e m a n da la violación del debido proceso por prescripción de la acción penal, dicho reproche relacionado c on u na

garantía f u n d a m e n t al permite estudiar su contenido, puesto que c on él se satisface aquel cometido. En principio se advierte que el recurrente acude a la ley 9 06 de 2 0 04 p a ra invocar las causales de casación, c u a n do lo correcto era hacerlo c on f u n d a m e n to en l as establecidas en la ley 6 00 de 2 0 0 0, debido a que este a s u n to no se tramitó por el procedimiento acusatorio. Al m a r g en de esa consideración inicial, i g n o ra que a un c u a n do en esta sede se ha a d m i t i do cierta flexibilidad en su desarrollo c u a n do se p r o p o n en nulidades, tratándose de la prescripción de la acción penal atacable por la causal 3 de la citada ley 6 0 0, se le imponía hacerlo conforme con la técnica requerida por la p r i m e r a, esto es, m e d i a n te u na proposición jurídica completa que le p e r m i t i e ra demostrar el error, la f o r ma en que llegó a él, su incidencia en la sentencia y no a la m a n e ra de un simple alegato de instancia. Las críticas a q u i en ejerció la defensa técnica del acusado, por no solicitar la vinculación al proceso del otro implicado c u ya omisión derivó en u na n u l i d ad de oficio, ni haber pedido en el trámite del proceso la prescripción de la acción penal, i n s i n u a n do a su vez que fue deficiente, con la

finalidad de m o s t r ar su legitimidad p a ra proponer el vicio 7 Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento por no h a b er dado lugar a ella, es u na argumeintación c o n f u sa que n a da contribuye a precisar y aclarar el reparo. De otro lado l as citas de l os tipos penales q ue describen las conductas punibles a t r i b u i d as a R O D E LO S A R M I E N T O, de las actuaciones judiciales c u m p l i d as en el proceso y la recapitulación de l as razones legales, doctrinarias y j u r i s p r u d e n c i a l es hechas en el libelo, o m i t en toda remisión al inciso 5° del artículo 83 del Código Penal, según el c u al si el delito es cometido por servidor público en ejercicio de l as funciones el término prescriptivo de la acción p e n al a u m e n ta en la tercera parte, c o mo es el caso del acusado. D a do que la Sala sostiene de t i e m po atrás que esta disposición es aplicable en los procesos adelantados por la j u s t i c ia p e n al m i l i t a rh al recurrente se le imponía enseñar m e d i a n te un discurso jurídico la necesidad de modificar dicha tesis por su inaplicabilidad frente a las disposiciones del Código P e n al Militar, en la m e d i da que tiene incidencia f u n d a m e n t al en el p r o b l e ma planteado, lo c u al no hizo en la d e m a n d a.

Además al invocar la aplicación por favorabilidad de las n o r m as de la ley 9 06 de 2 0 04 que r e g u l an el fenómeno de la prescripción de la acción penal, el i m p u g n a n te i n c u r re en la reprochada falta de claridad y precisión en el desarrollo de la censura, al proponer al m i s mo tiempo diversos m o t i v os que conducirían a m o s t r ar que la acción 1 CSJ AP, 4 abr. de 2015, rad. 44829, 8 Hernando de J( p e n al prescribió en la instrucción, pasando por alto la d i s i m i l i t ud d el s i s t e ma p e n al acusatorio c on el procedimiento consagrado en la ley 5 22 de 1999. En este sentido no basta con la simple contabilización de términos ni l as referencias a l as disposiciones de distintas codificaciones sustanciales e i n s t r u m e n t a l e s, apoyadas en citas jurisprudenciales y doctrinarias, pues se echa de m e n os consideraciones relativas al precepto legal bajo el c u al se resuelve el a s u n to según lo dicho en precedencia, omisión que impide dar trámite al reparo que en esas circunstancias es e n u n c i a do y no desarrollado m e d i a n te u na argumentación jurídica y u na debida fundamentación, conforme a lo exigido en sede casacional. A h o ra bien, en relación con los cargos dos y tres de la d e m a n d a, en los que se d e n u n c ia un error de hecho por

falso j u i c io de existencia y violación indirecta de la ley por creación de la lex tertia, la Sala no e x a m i n a ra si c u m p l en con los p r e s u p u e s t os de técnica requeridos por cada u no de ellos, en razón a q ue tratándose de u na casación discrecional no fue m o t i v a da p a ra proceder a su estudio. Baste c on advertir que siendo imperativo establecer el nexo entre el cargo y la violación de garantías f u n d a m e n t a l e s, p a ra entender s u b s a n a da la omisión señalada que permitiría avocar su análisis, el c u al r e s u l ta i n d e t e r m i n a b le frente a los reparos mencionados, carece de sentido un p r o n u n c i a m i e n to ,acerca de su idoneidad p a ra disponer su trámite en esta sede. 9 / Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento En las anteriores condiciones la S a la inadmitirá la d e m a n d a, s in que disponga su trámite de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 17 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, porque no observa la violación de garantías de los sujetos procesales ni se da n i n g u no de l os s u p u e s t os q ue p e r m i ta su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S a la de Casación Penal,

R E S U E L VE

I n a d m i t ir la d e m a n da de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el apoderado j u d i c i al de H E R N A N DO DE JESÚS R O D E LO S A R M I E N T O. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunad de origen. GU 10 / Casación No. 47695 Hernando de Jesús Rodelo Sarmiento Secretaria 11